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doctrine qui paraissait ressortir de l'arrêt Fraix : les donalions entre époux étant de slalut réel, elles sont soumises à la loi française pour tous les biens, meubles et immeubles, situés en France.

Ce jugement ayant été frappé d'appel, la thèse du tribunal fut appuyée devant la Cour par le ministère public (1), mais ne triompha pas. La Cour (2) posa la distinction que nous avons indiquée : la loi élrangère s'applique aux meubles, la loi française aux immeubles : « Considérant que si la disposilion de l'article 1054 du Code civil italien porte effel sur la distribution et la conservalion des biens, elle vise principalement l’état et la capacité des personnes ; que la capacité de disposer touche essentiellement la capacité de la personne..., qu'en ce qui touche les immeubles, l'article 3 du Code civil français édicle par exception que les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. »

La doctrine est d'une limpidité parfaite: la possibilité de se faire des donations entre époux est une question de capacilé de disposer, question qui fait partie de la capacité, donc ressort de la loi nationale. Mais quand un immeuble français entre en

(1) V. ci-dessus, p. 98,

(2) Paris, 27 mai 1892, D. P. 1892.2.553, S. 1896.2.73, CI, 1892.940.

jeu, la considération de l'immeuble prime celle de la capacité spéciale, et la loi française s'applique : système très compréhensible si on admet la conception complexe du rapport juridique qui a été présentée plus haut. Sans doute celle conceplion n'est pas développée dans les considérants de la Cour. Mais n'est-elle pas implicitement admise? Il s'agit bien de capacité dans les deux cas, meubles et immeubles ; dès que la qualification immobilière le permet, on fait prévaloir la loi française, sinon on revient à la loi nationale.

Si cette solution est théoriquement justifiable, que vaut-elle pratiquement ? Là-dessus les critiques ont vite fait de dénoncer les complications qu'introduit celte dualité de régimes. Mais la même dualité ne se relrouve-t-elle pas dans le système adopté par la jurisprudence pour les successions ? La considération est fort importante car elle aboutit à régler de la même façon l’exécution de la donation et la liquidation de la succession ; or, dans l'espèce, comme il se produit fréquemment, la donation était faite sous la condition suspensive de la survie du donataire. Il est certain, d’autre part, que celle similitude est. non seulement commode, mais susceptible d'éviter des injustices : ainsi avant la loi française du 9 mars 1891, la loi italienne, moins favorable que la loi française

au conjoint survivant considéré comme dona-

taire (1), lui assurait par contre (2) des droits successoraux plus avantageux que ceux accordés par la loi française à celte époque: l'application de la même loi aux deux questions permettait de conserver l'équilibre voulu et réalisé de façon différente par les deux législations.

Ce parallélisme avec le régime des successions a même tellement impressionné les juges qu'ils ont transformé cette conséquence avantageuse en un motif: le tribunal déclare que la donation doit être traitée comme les actes de disposition à cause de mort qui suivent la loi de la succession ; or, cette loi est la loi réelle, l'application de la loi étrangère à la succession mobilière 2b intestat n'étant qu'une exception à interpréter restrictivement. Le tribunal ajoutait cette restriction parce qu’il soumettait toute Ja donation au statut réel, aussi bien pour les meubles que pour les immeubles.

La Cour de Paris déclara que cette distinction entre la succession mobilière 2b intestat régie par la loi étrangère, et les actes de disposition à cause de mort, régis par la loi française « ne repose sur aucun texte, et n’a point de base juridique ». Elle n’invoqua pas le parallélisme.

(4) Art. 1054, C. civ. italien, prohibant les donations entre époux.

(2) Art. 753 et 754, C. civ. italien.

Mais la Chambre des requêtes (1), en rejetant le pourvoi formé par la veuve Zamaretti contre l'arrêt qui annulait la donation quant aux meubles, ne vit absolument dans l’affaire qu'une question de succession : l'arrêt entrepris avait jugé à bon droit que, Zamaretli n'ayant pas été admis à domicile en France, sa succession mobilière était régie par la loi italienne. Et c’est tout.

Cette juslification semble d'autant plus bizarre que la Cour d'appel avait pris soin de spécifier que la donation entre époux, même révocable, est un acte entre vifs : c’élait très important car la loi italienne, tout en interdisant aux époux les donations par actes entre vifs, leur permet les donations testamentaires, et on n'avait pas manqué de tirer parti de cette disposition pour conclure à la validité de la donation même quant aux meubles, comme étant un acte de dernière volonté, puisque la loi française déclare les donations entre époux révocables comme les testaments. |

Quoi qu’il en soit, la Chambre des requêtes consacrait formellement la solution à laquelle avait abouti la Cour de Paris. Pour les immeubles, la Cour de Paris invoquait l’article 3, alinéa 2, exactement comme on l’a toujours invoqué pour les successions

c AE 5 EYE immobilières. Pour les meubles, il y avait évidem-

(1) Req., 8 mai 1894, C1, 4894.562.

ment une cerlaine équivoque, la Cour de Paris ratlachant la donation à la capacité et la Cour de cassation à la succession : or si la capacité est régie normalement par la loi nationale, la succession mobilière ne l'est que grâce à notre conception du domicile légal de l'étranger en France.

Le résultat était néanmoins si précis qu'on vit les Cours d'appel s’y rallier. Ainsi l4 Cour d'Alger eut à s'occuper des donations entre époux en 1898 el 1900, dans deux affaires relatives toutes deux à des époux Anglo Maltais ; dans la première, elle déclara la donation soumise à la même loi que le régime matrimonial ; dans la deuxième, elle adopla la doctrine de l'arrêt Zamarelti. Il est du reste assez piquant de conslater que le premier de ces deux arrêts a une significalion toute différente de celle que lui donne l'énoncé de la solution qu'il consacre. Il s'agissait, dans celle affaire Bussutil contre Casa Angelin (1), de savoir si la femme Bussulil avait pu valablement révoquer la donalion par elle faite à son époux. Si la donalion était régie par la loi française, elle était révocable (art. 1096, C. civ.) ; si elle était régie par la loi anglo-maltaise, loi nationale des époux, elle ne l'était pas. La Cour qui avait d'abord à déterminer, pour répondre à d'autres chefs de conclusions, le

(1) Alger, 2 mai 1898, D. P. 1898.2.457. Note de M. Bartin, S. 1Y00.2.987, CL. 1899.38.

régime matrimonial des époux Bussulil, le déclara soumis à la loi française. Puis, passant à la donation entre époux, elle la déclara régie par la même loi que le régime matrimonial. Ce rattachement des donations entre époux au droit de la famille ne pouvail que plaire aux partisans de l'extension de la loi personnelle, M. Bartin, dans sa note au Dalloz, approuve en effet la solution, en ajoutant toutefois que, si la solution en elle-même est bonne, le résultal auquel elle aboutit est pourlant le contraire de celui qu'on devrait atteindre à son sens, en raison de notre jurisprudence sur les régimes matrimoniaux : si on soumeltait ceux-ci à la loi personnelle du mari, comme on devrail le faire d'après lui, la donation en notre espèce eût élé soumise à la loi anglo-maltaise, et déclarée irrévocable. Mais l'approbation de la solution en elle-même par M. Bartin montre bien la signification que donne à cet arrêt la doctrine qu'il adopte.

Seulement la lecture des motifs laisse une impression assez différente : « Sur la donation contractuelle. du 8 février 1879 : Allendu que la donation dont se prévaut le sieur Bussutil ayant été régulièrement révoquée par sa femme à la date du 15 mars 1892, ne peul produire aucun effet, que c'est donc vainement que le sieur Bussutil soutient que cette révocation est nulle parce que la capacité de disposer par

donation relève uniquement du statut personnel et qu'aux termes de la loi maltaise, qui seule doit être appliquée, les donations entre époux sont irrévocables ; attendu en effet que la donation entre époux constitue une transmission de biens contractuelle, régie par la volonté des parties, et soumise à la législation du pays où ce contrat doit recevoir son exécution ; que les biens mobiliers et immobiliers faisant partie de cette donation sont situés en territoire français. » à

Nous retrouvons exactement le produit complexe des tendances permanentes de notre jurisprudence : on prétend qu'il s’agit de capacité, la Cour ne le nie pas, mais ne s’y arrêle pas, car elle veut appliquer la loi française, étant donné qu'il ne s’agit pas d’une incapacité générale. Et elle le peut, car deux qualifications s'offrent aussitôt, qu'elle adopte concurremment : loi présomptivement choisie par les parties, lex rei sitæ. Mais — et voilà la vraie différence avec l'arrêt Zamaretli — pour faire coïncider ces deux lois, elle applique la lex rei sitæ aux meubles comme aux immeubles. Et c'est seulement après cette argumenlation, comme pour renforcer sa conviclion que la loi française est applicable, qu'elle ajoute : «qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, les époux Bussutil ont entendu soumettre à la loi française les conditions civiles de leur union et que leur intention

formelle a été d'adopter les dispositions de cette loi relativement aux donations contractuelles qu’ils se sont faites mutuellement le 8 février 1879 ». Le seul * objet de cette addition est de fortifier la Cour dans son sentiment que la loi française est applicable : elle recourt en effet immédiatement après à une considéralion dont c’est évidemment l'unique but : si la loi maltaise était appliquée,le résultat serait le même, car la donation serait nulle pour défaut d’accomplissement de la formalité d'insinuation. Et elle ajoute : « qu'il ne s’agit pas là d'une question de forme, à laquelle peut s'appliquer la règle locus regit actum, mais d’une question de fond relative à une incapacité de donner » : c'était reconnaître finalement qu’il y avait bien une question de capacité en jeu!

La Cour d'Alger était donc guidée par les mêmes tendances que la Cour de Paris et la Cour de cassation. Deux ans après, elle régularisait l’aboutissement de ces tendances d'après la formule précise de la Cour suprême. Il se représenta devant elle en 1900 (1) une question de donation entre époux également Anglo-Maltais, également appelés Bussutil — mais les époux Bussutil de celte affaire « Bussutil contre Abela » n’ont de commun que le nom avec les époux Bussutil de l’affaire « Bussutil contre Casa

Angelin ». Il s’agissait de savoir si la donation élait

(1) Alger, 9 juin 1900, D. P. 1901.2.42.

138 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ii

valable, bien que les époux n’eussent pas procédé à la formalité de l’insinualion : « Attendu, répond la Cour, que de ces dispositions cortélatives de ladite loi française (les alinéas 2 et 3 de l’art, 3, C. civ.)il résulte que si, en ce qui concerne ses biens mobiliers la donatrice de 1851 élait au regard de sa législation nalionale dans un élat d'incapacité légale qui lui interdisait de disposer desdits biens sans recourir à l'« insinualion », il n’a pu en être ainsi en ce qui concerne les immeubles qu'elle possédait sur le territoire français, ces immeubles ne pouvant suivre d'autre loi que celle de leur situation. »

La solulion de l'arrêt Zamaretli est fidèlement reproduite, mais (il n’est pas sans intérêt de le remarquer) avec la juslificalion de la Cour de Paris. La Cour d'Alger a même pris soin d'expliquer qu'il ne s'agissait pas d'une disposition testamenlaire, mais bien d'une donalion entre vifs.

L'année suivante, la Cour de Paris eut à résoudre à nouveau la même queslion dans l'affaire Bacigalupo. Le tribunal de la Seine, convaincu que la prohibilion des donalions entre époux crée une incapacilé, avail annulé par jugement du 5 mai 1900 la donation qu'avait faile à sa femme le sieur Bacigalupo, de nalionalité italienne, et il lui avait semblé que le raisonnement montrant une question de capacité dans la disposition légale italienne protectrice du

libre consentement des époux, élait aussi valable pour les immeubles que pour les meubles. Ce jugement ayant élé frappé d'appel, l'avocat général conclut à son infirmation parce que la donation entre époux devait êlre régie par la loi française, loi de la silualion des biens, tant immobiliers que mobiliers,

Ecartant les deux lhèses opposées, du ministère public et du tribunal, la Cour (1) maintint la solution introduite en 1892 : « Considérant que les lois concernant la capacilé dépendent du statut personnel, et régissent les étrangers, même résidant en France, sauf les restrictions apporlées par nolre législation nationale en malière immobilière ; qu'ainsi Bacigalupo élait soumis à la loi ilalienne pour la capacité de disposer de ses biens mobiliers. » La solution est juslifiée comme dans l'arrêt Zamaretli de la Cour de Paris, et pourtant, d’après les indicalions des recueils de jurisprudence, ce n'élait nila même chambre, ni le même président.

Cette solution s'était affirmée à propos des donations entre époux ; mais la généralité des conceplions sur lesquelles elle reposait en faisait une solution générale du conflit de l'alinéa 2 et de l'alinéa 3 de l’article 3 du Code civil. Et en effet la jurisprudence l'appliquait en 1899 et en 1903 à la question

(1) Paris, 3 juin 1901, CZ, 4901.778.

de savoir si un étranger peut faire en France un legs apparent et un legs à son médecin.

La question se complique ici d’un élément nouveau : puisque nous sommes en présence de legs, il y a une loi applicable à l’ensemble de l'opération : c'est la loi de la succession. Mais d'autre part, il n’est pas niable que cette loi régissant la succession doit se combiner avec les lois régissant le testament en tant qu'acte juridique : ainsi la forme du testament sera régie par la lex loci actus (compte tenu bien entendu du caractère facultatif que peut présenter celle-ci), et la capacité par la loi nationale du testateur Ce dernier point ne fait aucun doute pour les incapacités qu'on jugera générales : si un étranger mineur teste en France après l’âge de 16 ans, conformément à l’article 904 du Code civil, bien que sa loi nationale lui interdise tout testament avant sa majorité, on conçoit parfailement que nos tribunaux déclarent le testament nul, pensant que celte incapacité est trop étroitement liée à l’état général de la personne pour pouvoir êlre détachée du statut personnel.

Mais il y a justement en matière de disposition à titre gratuit toute une série d'incapacités spéciales. Et comme on se dépouille moins volontiers de son vivant que par testament, la question de la loi appli-

cable à ces incapacilés s’est posée pratiquement à

propos de successions. Or, si nous appliquons à ces incapacités spéciales le système développé plus haut, il se trouve coïncider avec celui qui régit la succession : la loi française dès qu’un immeuble entre en jeu, la loi étrangère du moment qu’il ne s'agit que de meubles. Et c’est bien en effet la solution de la Jurisprudence. Seulement on peut se demander s’il n'y a pas simplement Îà une extension de la loi successorale à l'ensemble de l'opération, ou si vraiment la jurisprudence a entendu affirmer à propos de ces capacités spéciales la solution déja dégagée pour les actes entre vifs.

L'étude de la jurisprudence permet de répondre nettement en faveur de la seconde alternative.

La première décision rendue en la matière est — nous devons le reconnaître — contraire à cetle conclusion, mais, comme elle est ancienne et est restée isolée, elle ne constitue pas une objection sérieuse. C’est un arrêt de la Cour de Pau de 1857 rendu dans une affaire Barrios {1), qui soumet à la loi successorale la question de savoir si le testament d’un étranger peut contenir un legs avec faculté d'élire: on peut admettre qu'il ne s’agit pas là de capacité, mais encore fallait-il le dire: la Cour paraît croire que l’ensemble du testament est soumis à la loi de la suc-

cession.

(1) Pau, 9 juin 1857, D. P. 1858.2.137.

Mais très vile se dégagea l'idée que, dans une succession teslamentaire, il y a lieu d'isoler le testament pris comme acte juridique et lui appliquer les différentes lois qui gouvernent l’acte juridique. La dictinclion est très bien faile dans un jugement du Tribunal de Bordeaux confirmé en appel par adoption de motifs (1). Il s'agissait d'un Français naturalisé Américain, le sieur Pépin. qui, après avoir légué une certaine somme à sa fille naturelle, la demoiselle Arcueil, était revenu en France et s'y élait marié. De ce mariage étaient issus deux enfants, et la loi de la Louisiane, à la différence de la loi française, déclare que les testaments sont rendus caducs par la survenance d'enfants. Les circonstances de l'espèce rendaient celle caducilé particulièrement choquante, les motifs de la Cour en font foi, et le tribunal chercha à appliquer la foi française pour l'éviler, mais il dut reconnaître que la loi américaine élait seule applicable : « Soit que l'on considère le lieu où l'acte a été fait, la situalion des biens sur lesquels les legs doivent être exécutés ou payés, le lieu du domicile du lestateur qui règle sa capacité personnelle, la seule loi qu'il est possible d'appliquer est celle de la Louisiane où l'acte a été fait, où sont silués les biens, où élail domicilié le testaleur : gue,

(1) Trib, l'ordeaux, 17 août 1870 et. C. Bordeaux, B août 1872, D. P. 1873.2.149, 5. 4872,2,268, CI, 1874.184.

suivant les principes du droit romain, généralement suivis, les effets des contrats pour les clauses accessoires, rescisoires, ou révocaloires, sont réglés par la loi du lieu où les actes ont été passés, parce que les parlies contractantes sont présumées s'en êlre remises à celle loi. » Ainsi on a envisagé les quatre lois qui peuvent intervenir dans un acte juridique : loi personnelle, lex rei sitæ, lex loci actus, loi présomplivement choisie par les parties. La présomption est du resle déterminée avec une rigueur que la jurisprudence rejelle en général, et l'appui cherché dans le droit romain est assez obscur. On peut aussi se demander pourquoi la loi personnelle, loi de la Louisiane, est considérée comme loi du domicile et non comme loi nationale ; il y aurait peut être là le germe de l’idée du renvoi, mais ces détails importent peu: l’idée que dans une succession lestamenlaire, il y a un acte juridique qui s'envisage indépendamment de la succession, en particulier, quant à la capacité des leslateurs, est parfaitement dégagée. Seulement, par la suite, des décisions (1) ont appliqué l'expression de « capacité lestamentaire » à des malières qui évidemment devaient être régies par là loi de la succession. en particulier à la réserve : savoir quelle est la quotité de sa fortune dont l'étranger

-(1) V. par ex. : Alger, 20 février 1875 CL. 1875.975 ; Pau, 11 juin 1906, D. P. 1907.2.1, S. 1908.2.257, CI. 1907.16.

peut disposer librement est une question relative à l'objet du testament, à la réglementation d'ensemble de la succession et non à la protection de la volonté du testateur (bien que l'idée y intervienne, puisqu’elle fut même à Rome l'origine de la querela inofficiosi testamenti). Malgré cet abus du terme capacité, la notion qu'il y a dans le droit testamentaire des questions de capacité réglées différemment de la succession s’est maintenue très ferme.

Elle s’est manifestée à plusieurs reprises. Dès 1883, la Cour de Paris (1) eut à staluer sur la validité d’un legs fidéicommissaire émanant d'une Américaine ; il était assurément nul d’après la loi française, mais la Cour le valida, « considérant que la capacité en matière testamentaire tient au statut personnel, qu'il ne s’agit d’ailleurs point dans l'espèce d'immeubles situés en France et régis par la loi française ». Le tribunal avait statué dans le même sens.

Quand cette doctrine eut reçu, grâce à l'affaire Zamaretti, l'appui de l'argumentation de la Cour de Paris, qui, excluant toute équivoque avec la loi successorale, donnait à la solution un fondement propre et solide, quand elle eut reçu, grâce à cette même affaire, la consécration de la Cour de cassation, elle s'imposa tout naturellement aux Cours et Tribunaux.

(1) Paris, 7 août 1883, CL. 1884.192.

Ainsi, en 1900, le Tribunal de la Seine (1) est saisi d'une action en nullité d'un legs contenu dans le testament d’un Italien pour ce motif que, d’après les termes mêmes du testament, le légataire désigné n'était qu’un légataire apparent. Mais la loi italienne reconnaissait la validité d’un tel legs. Le tribunal le déclara valable quant aux meubles par application de la loi italienne, et nul quant aux immeubles sis en France par application de la loi française. Les motifs, du reste, ne permettent pas d'affirmer que le tribunal ait donné cette solution par application du système relalif à la capacité plutôt que par application du système successoral : il parle des deux tour à tour.

La distinction est au contraire d’une clarté parfaite dans un jugement du tribunal de Nice du 28 décembre 1903 (2) rendu dans l'espèce suivante: une Allemande avait légué à son médecin, allemand, un immeuble sis en France. Les héritiers demandèrent la nullité du legs par applicalion de la loi française, la loi allemande ignorant la prohibition des legs au médecin. Le conflit de l'alinéa 2 et de l'alinéa 3 de l’article 3 apparaissait cette fois à l’état pur, car la prohibition des legs au médecin est au premier chef une question de protection du consentement, donc de (4) Seine, 7 juillet 1899, CL. 1900.158.

BATIFFOL 10

146 DEUXIÈME PARTIE. —— CHAPITRE Ii

capacité. Le tribunal déclara le legs nul, solution équitable, car la caplation était prouvée. Le tribunal constate cette circonstance et dit qu’elle suffirait à annuler le legs sans qu'on invoque l'article 999 du Code civil, mais il tient à prendre parti sur l'interprélation de cet article en droit international privé, et en tire une justificalion suffisante en elle-même de sa solution : « que si bien en effet la prohibition édictée à l'encontre du médecin traitant, à qui une libéralité a été faite au cours de la maladie dont est mort le disposant, constitue une règle d'incapacité et appartient au statut personnel, elle n’en touche pas moins quand il s'agit d'immeubles situés en France auxquels les dispositions de l'article 3 du Code civil français sont donc applicables, à la condilion juridique de la transmission de ces biens. » : la doctrine se retrouve telle quelle : ily a bien une queslion de capacité, mais la qualification immobilière permet d'appliquer la loi française, donc on la fait prévaloir.

La portée de l'alinéa 2 de l'article 3 s'affirme donc de plus en plus au fur et à mesure qu’on étudie cetle jurisprudence. On arrive à ne plus être étonné de voir appliquer la loi française à un partage d'ascendants entre Espagnols (1), pour le seul motif qu'il

(1) Alger, 2 février 1910, Revue de droit international privé, 1913, p. 403.

porte sur un immeuble français : et pourtant le partage d’ascendants n'est-il pas dominé par la conception que se fait le législateur des rapports de famille, donc du statut personnel ?

Cette idée que toutes les questions touchant au droit de la famille appartiennent au statut personnel s'ancrait de plus en plus dans la doctrine, favorable dans son ensemble à l'extension du statut personnel. L'influence de cet élat d'esprit se manifesta quelques années avant la guerre par un essai de réaction contre la doctrine de la Cour de cassation au sujet de l'application de l’article 3, alinéa 2.

Cette réaction est d'autant plus nette qu’elle se produisit dans cette délicate matière des donations entire époux qui avait été l'occasion pour la Ne prudence d'affirmer sa doctrine.

Un jugement du Tribunal de Mortagne du 6 avril 1911 avait décidé qu'une donation intervenue entre époux suisses, contrairement aux prescriplions de leur loi personnelle, était soumise à la loi française parce qu’elle portait sur des immeubles français, parce que les époux avaient expressément déclaré dans le contrat se soumettre à la loi française, et parée que le régimé matrimonial qu’ils élaiént répu< tés avoir tacitement choisi était celui de la communauté légale française. Le tribunal reprenait l’argument classique avec les appuis de la Cour d'Alger

dans la première affaire Bussutil (1). Il est à remarquer que le notaire, en insérant dans le contrat une référence expresse à la loi française, avait prévu la difficulté, et il l'avait jugée résolue par l’application de l'article 3, alinéa 2: cette constatation permet d’entrevoir l'autorité acquise par cette jurisprudence dans la pratique notariale.

Mais la Cour de Caen (2), prenant une initiative hardie, réforma le jugement : « Attendu que ce qui a dicté la prohibition du législateur suisse, c’est la pensée de l'atteinte possible à la liberté du donateur, c'est l'idée de capacité de consentement amoindrie, supprimée peut-être à raison des rapports entre époux, c'est en un mot la considération de la personne, et non celle des biens. » La donation était donc nulle : la Cour de Caen revenait à la doctrine de la Cour de Paris dans l'affaire Antonelli, doctrine approuvée par la majorité des auteurs, et elle déclarait sans ambages en parlant de la distinction entre meubles et immeubles « que ce système aboutit à une distinction irrationnelle et doit être rejeté ».

Il n’y eut pas de pourvoi. Cet arrêt allait-il être le point de départ d’une nouvelle orientation de la jurisprudence ? En somme, la Cour de cassation

(1) V. ci-dessus, p. 134 et suiv.

(2) Caen, 15 janvier 1912, Cl. 1914.217, Revue de droit international privé, 1914.147 et la note.

s'élait prononcée pour la dernière fois en 1894, depuis celle date l’enseignement du droit international privé avait semé avec persévérance l’idée que l'article 3, alinéa 2, ne doit s'appliquer aux immeubles français que pour l’organisalion des droits réels dont ils sont l'objet, dans la mesure où la sécurité des transactions, fondement de l'application de la lex rei sitæ, y est intéressée, mais qu'il est trop simpliste d'appliquer ce texte à tous les rapports juridiques naissant à propos d'un immeuble situé en France (1).

L'expérience montra que la Cour suprême restait fidèle à son opinion. Le 7 mai 1924, un arrêt de la Chambre des requêtes (2) proclamait une fois de plus le vieux principe, et cette fois à propos d’une institution contractuelle : « Attendu que le pourvoi reproche à l'arrêt attaqué d’avoir validé, en ce qui concerne les immeubles laissés en France par la dame Peduzzi, l'institution contractuelle consentie par elle au profit de son futur conjoint, alors que la loi italienne, qui régissail la capacité des deux époux d'après la Convention de La Haye du 17 juillet 1905, frappe les donations de biens à venir d’une nullité absolue ; mais attendu d’une part qu'aux lermes de l’article3, $ 2 du Code civil, les immeubles. »

(1) M. Bartin à son cours, 1927-1998.

(2) CI. -1925.:26, Revue du droit international privé, 1924.406.

Trente ans après l'arrêt Zamaretti, la Cour de cassation persiste donc dans son interprétation de l’article 3, alinéa 2, d'après laquelle tout litige relatif à un immeuble français se juge suivant la loi française, même s'il soulève une question de capacité. Le principe est entré dans notre droit positif, c'est un fait. Qu'en penser ? Est-ce un simple artifice verbal, un argument de lexte sournois destiné à dispenser les juges de l’application de la loi étrangère, ou au contraire l'expression d'une volonté réfléchie ?

L'argument de texte ne s'impose pas : on peut légilimement discuter sur le sens grammatical de la proposilion : « Les immeubles sont régis par la loi... » Mais là n'est pas le nœud de la question. L'argument de texte est toujours invoqué, mais il recouvre une réalité plus profonde : la continuité de la conception que se sont faits les juges français du statut réel. Nous avons vu quelle était cette conception avant la Révolution et comment la doctrine moderne l’a profondément changée (1). Sur ce point comme sur beaucoup d'autres les juges ont gardé la tradilion que les auteurs reniaient. Ils la gardaient d'autant mieux que l'intention des rédacteurs du Code civil avail été de la garder. Que dit Portalis pour expliquer l'alinéa 2? « La souveraineté est indivisible, elle cesserait de l'être si les portions d'un même ter-

(1) V. ci-dessus, p. 15 et suiv.

ritoire pouvaient être régies par des lois qui n'émaneraient pas d’un même souverain {1). » Cette idée que le territoire entier doit être soumis à la loi édictée par la souveraineté du lieu, que c’est une conséquence de l’idée de souveraineté, est exactement celle de d'Argentré : « sic ut de talibus nulla cujusquam potestas sit praeler lerritorü legem (2). » Elle est bien différente de l'idée de sécurité dans les transactions, en parliculier en ce qu'elle vise les immeubles, non les meubles. Et elle se retrouve explicitement longtemps après le Code civil. C’est la Cour de Paris qui dit en 1874 (3): « Aux termes de l'article 3 du Code civil, les immeubles possédés en France par des nationaux ou par des étrangers sont régis par la loi française. Cette disposition commandée par le droit politique s'oppose à ce que dans quelque cas que ce soit la transmission des immeubles faisant partie du territoire national soit réglée autrement que par la loi française.

Comment s’élonner dans ces conditions de l'étendue des applications de l’article 3, alinéa 2 ? Nous avons déjà vu (4) que ces applications avaient englobé tout le droit des successions, y compris les

(1) Fenet, t. VI, p. 358.

(2) V. ci-dessus, p. 18.

(3) Paris, 12 mai 1874, CI, 1875.193.

(4) Ci-dessus, p, 120.

règles sur la réserve et le disponible : on sait que ce même lexte justifie la compétence générale des tribunaux français en malière de litiges intéressant les immeubles français ; on a même été jusqu'à prétendre que ce texte exigeait conforme à la loi française la forme des actes relatifs à un immeuble français (1) !

Nous sommes donc en présence, non pas d'un procédé artificiel destiné à éluder une règle de droit, mais d’une tendance ancienne et profonde de lajurisprudence, tendance qui s’est établie avant la Révolution, s'est manifestée sans équivoque après, et

paraîl avoir inspiré les auteurs du Code civil.

SECTION II

La «lex loei actus ».

La qualification « disposition de forme » a permis : d’écarter la loi étrangère en matière de capacité spéciale, et d'appliquer la loi française quand il s’est agi d’un acte fait en France par un étranger : il a suffi d'appliquer au litige qualifié «question de forme » la règle locus reqit actum.

Les occasions qui s’en sont présentées se sont toutes ramenées à l'hypothèse suivante : un étranger

teste en France en la forme olographe alors que sa

(1) Ci-dessous, p. 157,

loi nalionale lui interdit ce genre de testament, Le testament est-il valable ? Si on qualifie la question posée « question de forme », le testament est valable . par application de la loi française en vertu de la règle locus regit actum ; si on la qualifie « question de capacité », il ne l'est pas par application de la loi étrangère en vertu de la règle que la capacité est régie par la loi nationale.

Disons tout de suite, pour signaler l'importance de la question, qu’on aurait tort de trouver a priori artificielle la qualification « capacité » proposée dans cette hypothèse. Elle l’est si peu que certains juges l'ont adoptée (1), et que son adoption découle, comme nous le montrerons, d’une conception de la capacité qu'il est impossible de rejeter sans discussion.

Ceci posé, le fait est que la jurisprudence a nettement pris parti en faveur de la qualification « forme », ce qui concorde avec le système que nous avons développé : adopter toute qualification qui permette, en matière de capacité spéciale, d’écarter la loi nationale.

La question se posa pour la première fois devant les tribunaux en 1844. Un Anglais, le sieur Quartin, avait testé en France suivant la forme olographe

prévue par la loi française. A son décès, son père,

(1) V. ci-dessous, p. 158.

qui était son seul héritier, attaqua la validité du tes-. tament « par le molif (pour employer les termes mêmes du jugement), que son auteur, sujet anglais, était incapable en France de tester par la voie olographe, les slatuls de sa nation ne reconnaissant que les testaments publics ». Par jugement du 8 août 1844, le Tribunal de Seine le débouta de sa demaude. Le 7 juillet 1845, un arrêt de la Cour de Paris confirmait le jugement par adoption de motifs et le 23 août 1847, la Chambre civile rejelait le pourvoi formé contre cet arrêt (1).

Aucune de ces trois décisions n’a aperçu la question qui nousintéresse : elles ont simplement affirmé qu’il s’agissail d’une question de forme. Dans les motifs de son jugement le tribunal reproche à Quartin d’avoir « confondu » les règles de la capacité et celles de la forme, mais ne songe pas à établir que ce sont bien les règles de la forme qui sont applicables,

Toute la discussion a porté sur le point de savoir si la maxime locus regit actum était applicable aux testaments. Cette question paraissait douteuse parce que l’ancien droit l'avait beaucoup discutée, y voyant la clef de deux problèmes : 1° le nôtre ; 2° celui de savoir si un individu peut Lester en la forme olographe admise par son pays d’origine, mais prohibée par le pays où il teste. Aujourd'hui, et depuis la