CE

ticle 992 précité affecte le statut personnel des Néerlandais ».

Mais le plus curieux est que le tribunal, qui se sépare ainsi de la jurisprudence antérieure, montre dans cé même jugement qu'il reste animé des mêmes tendances que les autres juridictions : il remarqué en effet qu'avec son système la règle locus regit aclum n'est pas appliquée, mais elle « peut être méconnue alors que son application n'est point révendiquée par un sujet français, et n'intéresse aucun bien situé en France ». Autrement dit, si une des parlies avait élé française, le tribunal aurait adopté la qualification « forme » pour appliquer la loi française. Et si la qualification « immeuble » avait été possible, il l'aurait également adoptée. Nous retrouvons bien la téndance à appliquer la loi française dès que c’est utile et possible.

En somme, la portée de ce jugement qui pourrait être grande sur le point précis de la qualification « forme », ne l’est certainement pas sur la ligne générale de la jurisprudence que ses motifs tendent au contraire à confirmer. Sur la qualification « forme », il déroge à la jurisprudence précédente pour des raisons solides. Sa solution a été reprise récemment dans un jugement du Tribunal de la Seine (1) qui a

(1) Seine, 19 février 1927, D, P. 1928.2.33. Note Crémieu, C1. 1928,710.

160 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE il

annulé le testament olographe fait en France par un Hollandais, mais, cette fois, les motifs n'ont aucune valeur. Le tribunal déclare qu'il ne s’agit pas de capacité mais bien d’une question de forme, seulement la loi hollandaise est libre d’écarter la règle locus reqit actum ; autrement dit le tribunal applique la règle hollandaise de conflit ! Ce jugement rendu contrairement aux conclusions du Ministère public a naturellement été critiqué aussi bien au Clunet, par M. Perroud, qu'au Dalloz, par M. Crémieu.

On peut tout de même avancer que la solution de notre droit positif reste la qualification « forme » : elle estappuyée sur un arrêt de la Cour de cassation, ancien il est vrai, mais corroboré par une longue suite de décisions, que ne suffisent pas à infirmer deux jugements, plus ou moins bien motivés, et a pour elle l'autorité d’une rare ancienneté, car au témoignage de d'Argentré, qui l’approuve (1), Bartole écrivait : « Quoties statutum non simpliciter inhabilitat ad actum « sed certæ solemnitatis respectu » quam adjungi vult actui, tolies ejus dispositionem non porrigt ultra territorium statuentis. »

Reste à se demander ce qu’il y a lieu de penser de cette nouvelle porte ouverte à l'application de la loi française en des matières susceptibles de rentrer dans la catégorie « capacités spéciales ».

(3) Coutume de Bretagne, art. 218, glose 6, n° 46.

Savoir si une disposition légale relative à la forme du testament doit être placée parmi les règles de forme ou parmi les règles de capacité, comme protectrice du consentement, peut paraître une discussion byzantine. En réalité, c'est un aspect particulier d’une question très générale et qui est la suivante : quand on cherche, en droit international privé, à caractériser une disposition légale, à la qualifier de telle façon qu'apparaisse immédiatement la loi qui lui est applicable, on se trouve très fréquemment en présence de deux solutions : l’une qui consiste à s’arrêter à l'objet même de la disposition (ici, c’est une question de forme), l'autre qui consiste à rechercher le but poursuivi par le législateur (ici, c’est une question de protection).

Posé en ces termes, le problème est, on le voit, très général. Nous l'avons déjà rencontré dans l’ancien droit : d'Argentré considérait exclusivement l'effet immédiat de la loi, ce qui l’amenait à grossir considérablement le statut réel puisque la majorité des règles de droit ont effet sur les biens ; au xvin° siècle il y eut une réaction parce que de nombreuses dispositions, tout en ayant effet sur les biens, visént un intérêt déterminé de la personne qui a été le moüf dont s’est inspiré le législateur ; nous avons vu Boullenois, critiquant celte préoccupation exclusive

de l’objet immédiat de la loi, dire: « L'on ne consi- BariFFoL 11

dère que la chose défendue, non le motif de la défense (1). » L'exemple qu'il donne à l'appui est celui des donations entre époux : les dispositions légales en cette matière ont pour objet les biens qui pourront ou ne pourront pas être donnés librement ; mais le motif du législateur est la protection des époux ou celle de la famille ou les deux à la fois ; somme toute, une question de personne. Or, Boullenois constate que la jurisprudence les range dans le statut réel.

Le Code civil ne porte pas trace de cette difficile question. Mais des formules aussi « grosses » que «les immeubles sont régis » aiguillent tout naturellement vers la considération exclusive de l'objet immédiat de la loi : et c'est bien ce qui s’est produit pour l’article 3, alinéa 2. Mais la fin du xix° siècle a vu revenir en faveur l’idée de but : il n’est pas rare de rencontrer ainsi à la fin du xix° siècle une idée qui avait germé à la fin du xvir et avait disparu avec l’ancien droit : il semble que le Code civil, en enlevant à la science du conflit des lois tout son champ d'application à l’intérieur de la France, l'aurait atrophiée momentanément : elle n'aurait repris son ancienne vigueur qu'au cours du xix° siècle au fur et à mesure que les relations internationales se multipliaient : et c'est ainsi qu'on voit réapparaître à la

(1) Gi-dessus, p. 27.

fin du x1x° siècle des idées qui avaient déjà été émises à la fin du xvirr° siècle, au moment où l'étude des conflits de coutumes avait été poussée le plus loin.

Les signes de cette nouvelle faveur de l’idée de but sont nombreux : quand on dit que l'« esprit » d'une disposition légale renseigne sur la loi qui lui est applicable en droit international (1}, n'est-ce pas pour marquer qu'on ne s'arrête pas à son objet matériel, mais qu'on cherche au delà ? C'est-à-dire où ? On cherche le but qu'elle vise ou l'intention du législateur qui l’a conçue, ce qui revient au même. L'idée de sécurité dans les transactions assignée comme fondement à la lex rei sitæ est tout à fait caractéristique de ces préoccupations: pour qu'une disposition soit de statut réel, le critère n’est pas qu’elle intéresse matériellement un meuble ou un immeuble, il faut qu’elle ait été conçue en vue d’assurer la sécurité dans les transactions. Enfin ce courant d'idées s’est épanoui dans la doctrine de Pillet qui a fait du « but social » des lois le fondement même de la solution des conflits.

Ce serait une tâche délicate et étrangère à notre sujet que d'étudier l’attitude générale de la jurisprudence vis-à-vis de ce courant d'idées dont la consistance elle-même demanderait à être établie avec plus

(4) M. Bartin à son cours, 1927-1298.

164 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ii

de précision que nous ne l'avons fait. Mais cette attitude est assez facile à analyser sur le point particulier qui nous occupe, et semble d’ailleurs être conforme à ses tendances générales.

La jurisprudence se contente en principe de considérer l’effet immédiat de la loi : dans notre cas elle s'est arrêtée à la qualification « forme ». Mais elle ne s'interdit pas de rechercher l'intention du législateur : c'est ainsi que, rompant avec la tradition de l'ancien droit, elle a rangé les donations entre époux dans le statut personnel, parce qu’elle y a vu le but de protection (1\, après les avoir. d’abord rangées dans le statut réel (Cf. l'arrêt Fraix) (2), parce qu'elle s'arrêtait primitivement au fait que l’objet de la loi était les biens des époux. Seulement les tribunaux ne s'avancent que prudemment dans cette voie : ils sont peut-être influencés par l'expérience qu’en droit interne les présomptions de volonté conduisent souvent à l'incertitude et à l’arbitraire….

Quoi qu’il en soit, ils auraient pu adopter la qualificalion « capacilé », ils ne l'ont pas fait (säuf deux).

Ce choix peut s'expliquer en partie par la tendance

(1) Sauf la restriction en ce qui concerne les immeubles : et comme l’ancien droit régissait les meubles obligatoirement par la loi personnelle, la solution se trouve être la même à partir de deux principes qui s’opposent.

(2) Ci dessus, p. 127.

générale que nous croyons relever, mais cela ne suffit pas puisqu'il y a des cas où le but de la loi est pris en considération. On peut même aller plus loin : à défaut de toute raison décisive en faveur d’une solution plulôt que de l’autre, il y avait un argument d'analogie à l'appui de la qualification « capacité », qui n'a pas manqué de frapper cerlains esprits (1) : c’est la disposition de l'article 999 du Code civil français qui, en autorisant le Français à Lester à l’étranger en la forme olographe de la loi française, paraît ranger la forme des testaments dans le statut personnel. Ce n’est évidemment pas un argument péremptoire puisque ce texte peut aussi bien s'interpréler a contrario qu'a pari, el aussi ne le signalonsnous que comme argument, non comme raison. Mais les arguments non décisifs ont souvent une grande influence, et la question avait vivement frappé les esprits au xvin° siècle ; elle fut encore très discutée au moment de l'arrêt Quartin (2).

Quelles sont donc les raisons qui ont fait pencher pour la qualification « forme » ? Il semble y en avoir deux. D'abord une raison de bon sens: dire que la prohibition de la forme olographe est une règle de capacité, c'est admissible ; mais dire que la prohibi-

(1) Note sous Civ., 25 août 1847, D. P. 1847.1.273. (2) La note sous l'arrêt Quartin, D. P. 1847.1.273, résume bien la discussion dans l’ancien droit.

tion de la forme olographe n'est pas une règle de forme, c'est gênant pour le bon sens. Ce sentiment semble si réel chez les juges que le seul jugement qui ait admis la qualification «capacité » a éprouvé le besoin, aprèsavoir soigneusement établi qu'une question de capacité était en jeu, d'expliquer, on a vu plus haut comment (1), pourquoi il n’appliquait pas la règle locus reqit actum: c’est qu’il pensait que, en dépit de l'aspect « capacité », l'aspect « forme » existait concurremment et de façon indéniable : c’est la vérification de nos développements. On ne doit pas crier au sophisme parce qu'après avoir montré que le sujet roule sur une question de capacité, nous ajoutons qu'il est impossible de ne pas y voir une règle de forme : les aspects « forme » et « capacité » coexistent, mais, pour parler en langage aristotélicien, l’un (l’objet immédiat) est la cause matérielle, l’autre (le but visé) la cause finale de la disposition. Et il est très compréhensible que, faute de pouvoir embrasser les deux aspects, puisqu'on aurait été conduit à deux solutions inconciliables, on se soit arrêté au premier, car on peut à la rigueur considérer l’objet immédiat de la disposition légale, abstraclion faite du but cherché par son auteur, mais il est beaucoup plus difficile de considérer le but, abs-

(1) Ci-dessus, p. 158.

traction faite de l’objet immédiat ; en effet, la cause matérielle (objet immédiat) est intrinsèque, la causé finale (but) est extrinsèque à ce à quoi elles se rap-

portent.

On pourrait peut-être en conclure — mais cette conclusion sort du cadre de notre sujet — que la

considération du but est possible quand elle vient confirmer et préciser la solution déduite de celle de l'objet, ou quand la loi applicable en considération de l’objet ne s'impose pas de façon absolue comme dans l'exemple des donations entre époux.

En tous cas la qualification « forme » s'impose de façon si naturelle qu’on l’a appliquée au testament conjonctif (1) où l’idée de protection est encore plus nette que dans la prohibition de la forme olographe, qui peut aussi bien viser les fraudes des tiers que la liberté du consentement du testateur ; et cette dualité d'intention doit être fréquente, elle justifie peutêtre la circonspection de la jurisprudence dans la considération du but.

Il y a une seconde raison qui explique l'exclusion

(1) Seine, 3 décembre 1881, C1. 1882.322, Witty c. Lecaan. Nous n’avons pas parlé de cette intéressante affaire parce que, le testament ayant été fait à Berlin par deux époux allemands, la lex loci actus était la loi allemande et la loi nationale aussi ; on avait invoqué la loi française comme lex rei sitæ (cf. cidessus, p. 457), mais la validité du testament profitait à un Français |

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de la qualification « capacilé », c’est la conception que la jurisprudence se fait de la capacité. Le jugement du Tribunal de la Seine, dans l'affaire Boellard, a adopté la qualification « capacité ». Les autres décisions ne l'ont pas retenue, mais l'ont elles seulement vue? Rien n'est moins sûr. En lous cas certaines d'entre elles ont affirmé quil ne s'agissait pas de capacité. Ceci semble bien impliquer un choix entre deux conceplions de la capacité assez différentes l'une de l’autre, quant aux conséquences à en déduire sur le fondement de l'application de la loi nalionale à la capacité.

La première conception est celle-ci : la théorie de la capacité est un développement de la théorie du consentement. La théorie du consentement fixe les conditions dans lesquelles un consentement est valide, c’est la détermination des vices du consentement; puis il y a des cas où le consentement est a priori supposé insüffisant, ce sont les incapacités : or la loi nationale est la mieux qualifiée pour juger du développement mental de ses ressortissants, elle s'appliquera donc au consentement. Et la loi nationale s'applique ainsi à la capacité parce qu’elle s'applique au consentement.

La seconde conception est tout autre. Elle peut s'exposer ainsi : la capacité est la conséquence de l'état d'une personne sur l'exercice de ses droits,

c'est un reflet de l'état. Parce que vous êtes dans l'état de minorité ou de femme mariée, vous ne serez capables d'exercer que tels et tels droits et dans telles et lelles conditions. Il y a un lien de cause à effet entre l'état de minorité et l'incapacité qui en résulte, exaclement comme il y en a un entre l'élat de mino- rilé et les droits et obligations de l'individu soumis à la puissance paternelle ou à la tutelle qui en résultent. Etant donnée l'étroitesse de ce lien, il est tout naturel de régir la capacilé par la même loi que l'état, c'est-à-dire par la loi nationale.

Cette conception explique la différence que la jurisprudence établit d'instinct entre les incapacités générales et les incapacités spéciales. Les premières dépendent d’un état réglementé par la loi nationale, les secondes dépendent d’une qualité plus ou moins accidentelle, fugitive (médecin, teslateur, donateur), mais qui peut parfois (époux) être aussi permanente que l’état dont dépendent les premières : d'où la complexité du système.

Dans le cas qui nous occupe, si la jurisprudence avait eu en vue la première conception, elle aurait adopté la qualification « capacité » ; ou, en tous cas, si elle jugeait impossible d’écarter la lex loci actus, elle n'aurait pas nié qu'il s’agît de capacité : or, le silence des unes et les négations des autres mon-

trent bien que les décisions ont jugé qu'il ne s'agis-

sait pas de capacité ou ne se sont même pas arrêtées à l’idée.

Et ce résultat vient en corroborer un autre : les partisans de la première conception doivent reconnaître que quand il s’agit d'une question de consen-

tement proprement dit (erreur, dol, violence), la

jurisprudence applique (1\, non pas la loi nationale, mais la loi présomptivement choisie par parties. Autrement dit, elle rattache le consentement à l’acte juridique (règles de fond) et non pas au sujet du droit (loi personnelle) ; il paraît dans ces conditions plus probable qu’elle rattache la capacité, non pas au consentement, mais à l’état des personnes. Le lien entre la capacité et le consentement exprime un aspect de la réalité, car la réalité est complexe, mais le lien entre la capacité et l’état exprime un autre aspect qui a paru plus évident.

Il n’est du reste pas difficile d'apercevoir comment ces deux relations de la capacité au consentement et à l’état des personnes n’ont rien de contradictoire, tout en n'étant pas de même nature : l’établissement d’une incapacité remédie, dit-on, à une

insuffisance de consentement. Mais comment déter-

miner ceux dont le consentement sera présumé a priori insuffisant ? En consultant ce qu’ils sont, c’est-

(4) V. par ex. : Versailles, 3 août 1893, CI. 1894544.

à-dire leur état. La capacité est donc bien une conséquence directe de l’état lout en visant à protéger un consentement. Mais il est facile de saisir qu’on arrive à une notion plus générale à partir de l’état : le droit civil commence par déterminer quels sont les sujets de droits : c’est l’état des personnes. Ensuite il aborde la question de savoir quels droits pourront exercer ces sujets : c’est la capacité. Or on limitera ces droits, ou leur mode d'exercice, pour certaines catégories de sujets : c’est en considération des qualités de ces sujets, en général de l'insuffisance de leur consentement, mais parfois pour d’autres raisons : unité de direction du ménage, dans le cas de la femme mariée, abus d'influence dans le cas du médecin. Le lien entre la capacité et l’état étant plus général s'aperçoit plus aisément. x

On comprend dans ces conditions que la pratique, plus préoccupée d’évidences immédiates que de raisonnements rigoureux, surtout quand le raisonnement conduit à une hésitation légitime, ait jugé la capacité apparentée plus étroitement à l’état des personnes qu’à la théorie du consentement. Et en cela elle ne faisait, comme nous l'avons montré (1), que suivre une tradition de l’ancien droit.

Nous avons pris dans ce chapitre le mot « forme »

(1) Ci-dessus, p. 160,

dans un sens plus étroit que celui dans lequel il est employé ordinairement : nous avons fait abstracion des formes habilitantes auxquelles s'applique la loi nationale, des formes de procédure, auxquelles s'applique la lex fori, et des formes de publiciléauxquelles s'applique la lex ret sitæ, si la publicité est relative à un immeuble : nous avons entendu par « formes » les formes solennelles ou probatoires régies par la lex locti actus. Bien qu'il soit étranger à notre sujet de lraiter le problème si complexe de la nolion de forme, il est permis de remarquer que notre point de vue est moins spécial qu'il ne le paraît tout d’abord, car la lex loci actus n’est pas une solution particulière convenant à certaines catégories de formes,mais la loi applicable normalement,et comme naturellement, à l'acte juridique en tant qu'il s’extériorise par une forme. Cette compétence de la lex loci actus est si naturelle, et si utile pratiquement, qu'elle est une des règles les plus anciennes de solution des conflits de lois. Et la lex rei sitæ, la lex fori ne s'appliquent aux questions de forme que ratione loci, pourrait-on dire : les formes de publicité sont soumises à la loi du lieu où on publie, les formes de procédure à celles du lieu où on plaide, pour des raisons qui peuvent être plus profondes, plus lointaines que celles qui justifient la règle locus regit actum, mais ces raisons (indépendance des souverainetés,

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organisation administrative, ordre public, sécurité des transactions...) englobent en réalité et renforcent le fait que la formalité (de procédure ou de publicité) est faite en un certain lieu, et qu’on applique la loi de ce lieu. L'idée paraît différente parce qu'on fait abstraction de l'acte sur lequel on plaide ou qu'on publie, acte qui peut en effet avoir été passé dans un autre pays ; mais l'acte même de plaider, ou l’acte de publier, sont soumis à la loi du lieu où ils se font, pour des raisons sans doute plus fortes et plus nombreuses que celles qui justifient l'application de la lex loci actus à un contrat, mais qui partent tout de même du fait que l'acte a été accompli en un certain lieu.

Quant aux formes habilitantes elles sont soumises à la loi nationale. Ceci ne veut pas dire qu’il s’agit là d’une notion complètement différente de celle à laquelle s'applique la lex loci actus. Nous verrons dans le chapitre suivant que la jurisprudence a estimé que ces formes, visant essentiellement à la protection d’un incapable, étaient difficilement dissociables du statut personnel. Et comme il s’agit toujours à propos de formes habilitantes d’incapacités générales (nous le montrerons au chapitre IV), on n'a pas hésité à faire prévaloir la loi personnelle (1). Mais

(1) Sous le bénéfice de la classique, mais délicate distinction des decisoria et ordinatoria lilis, les premières étant seules

174 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ii

l’idée de protection du consentement se trouve aussi : dans certaines des formes soumises à la lex loci actus: le sujet de ce chapitre en est la preuve, et c'est le cas de presque toutes les formes solennelles. Et ceci s'explique : une forme ne peut pas être un but en soi, la notion même de forme implique que toute forme n’est qu’un moyen en vue d’un but qui peut être la protection du consentement, la preuve, la publicité, la clarté des actes, etc... : mais tant qu'on fait abstraction de ces buts pour ne considérer que le moyen, c'est la lex loci actus qui lui est naturellement applicable.

SECTION III

La loi présomptivement choisie par les parties,

La loi applicable au fond de l'acte juridique, c’està-dire la loi présomptivement choisie par les parties,

régies par la loi nationale, et les secondes étant laissées à la lex fori. Si les formalités imposées par la loi nationale ne peuvent se réaliser au moyen des institutions françaises, il est certain que les juges les remplaceront par les formalités de la loi française. On peut présumer qu'il ÿ a là une porte ouverte à l’application de la loi française : il ne semble pas y avoir eu jusqu'ici d'espèces où les tribunaux en aïent profité. V. par ex. : Marseille, 8 août 1888, C{. 1890.943 ; Civ., 13 juin 1893, S. 1897.1.508 ; Pau, 9 juillet 1907, S. 1909.2.117 ; Tunis, 2 juin 4909, Revue de droit international privé, 1910.803 ; Mulhouse, 3 août 1923, Revue de droit international privé, 1924.431 ; Colmar, 22 mars 1927, D, H. 1927.325, CI. 1998. 149 (conflit entre la loi française et la loi locale).

constitue le dernier moyen par lequel on ait essayé de soustraire à la loi nationale des questions de capacité spéciale. On conçoit très bien le passage de la loi nationale à cette loi puisqu'il y a dans un acte juridique des questions « frontières » entre le domainedes règles relatives au fond de l'acte et celui des règles relatives au sujet du droit que l'acte fait naître. Nous en avons déjà rencontré à propos des questions de consentement : nous avons vu (1) que les règles relatives à la validité du consentement sont soumises par certains auteurs à la loi nationale de celui qui exprime ce consentement, mais que la jurisprudence classe ces règles parmi celles du fond de l'acte, et leur applique donc le statut de l’autonomie de la volonté. C’est un premier exemple.

On sait la faveur acquise dans la jurisprudence par cette idée de l’autonomie de la volonté. Nous l'avons déjà vue percer dans des malières où elle n’arrivait qu’à titre subsidiaire : en premier lieu dans l'arrêt Hervas, où pour éviter d'appliquer l'incapacité velléienne de la loi espagnole à une Espagnole ayant constitué hypothèque au profit de son mari sur un de ses immeubles situé en France, on invoqua, entre autres arguments, le fait que l'acte constitutif d'hypothèque ayant été passé en France, la loi française

(4) Ci-dessus, p. 170.

176 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ii

s'appliquait à l'ensemble de l'opération (1) : bel exemple d'extension de la loi applicable au fond du contrat à une question de capacité.

La même extension se retrouve dans une autre décision que nous avons déjà rencontrée, l'arrêt de la Cour d'Alger du 2 mai 1898 dans l'affaire Bussutil contre Casa Angelin (2). On se rappelle qu'il s'agissait de savoir si la femme Bussutil avait pu valablement révoquer la donation par elle faite à son époux malgré les dispositions de la loianglo-maltaise, loi nationale des époux, qui ignore la révocabilité des donations entre époux. La Cour, désireuse, nous l'avons montré, d'appliquer la loi française, a invoqué la loi présomptivement choisie par les parties : « Attendu, en effet, que la donation entre époux constitue une transmission de biens contractuelle, régie par la volonté des parties, et soumise à la législation du pays où ce contrat doit recevoir son exécution... » : cette présomption, assez arbitraire peutêtre, que la loi choisie par les parties est celle du lieu d'exécution du contrat, permettait d'invoquer concurremment, nous l'avons vu, la lex rei sitæ, puisque cette lex rei sitæ était la loi française.

Il y a même un arrêt qui a uniquement visé la loi applicable au fond de l'acte pour étendre la loi fran-

(1) Ci-dessus, p. 115.

(2) Ci-dessus, p. 134.

çaise à une donation entre époux. C’est un arrêt de la Cour de Paris dans une affaire Diggelmann (1). La Cour a appliqué la loi française à une donation intervenue entre époux suisses, « considérant que cet acte a été passé en France devant M° Terade, notaire à Sannois, le 5 février 1879, qu'il a été dressé suivant les dispositions du Code civil français, que la donation faite entre époux au cours du mariage est valable et réglée par les prescriptions spéciales de la loi ». Nous n'avions pas signalé cette décision en faisant l'historique des solutions adoptées en matière de donations entre époux, parce qu’elle sort complètement, comme on le voit, du cadre généralement admis.

En dehors de ces matières, que nous avions déjà rencontrées, la loi présomptivement choisie par les parties s'est appliquée à des questions de capacité spéciale dans les hypothèses suivantes.

En premier lieu, en matière de testament. Une dame Schwilk, de nationalité allemande, était décédée en Algérie, instituant son mari légataire universel.

La mère de la de cujus, qui ne bénéficiait d’après la loi wurtembergeoise d'aucune réserve, invoqua celle qu’établit au profit des ascendants l’article 914

(1) Paris, 29 juin 1888, CL. 1890. 323.

BATIFFOL 12

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du Code civil français. La Cour d'Alger (1), infirmant le jugement du Tribunal de Mostaganem, accueillit sa demande, motif pris de ce « qu'à la vérité la dame Schwilk laissait un testament qui instiluait son mari légataire universel, mais qu'elle était réputée avoir subordonné ce testament aux restrictions que la loi française apportait à sa capacité de disposer ». |

Cette décision peut être équitable en fait, mais ses motifs prêtent à des critiques sérieuses. Qu on considère le testament comme un acte juridique pour lui appliquer la loi personnelle en ce qui concerne la capacité du testateur, la loi locale en ce qui concerne la forme, c'est parfait; qu'on applique la loi présomptivement choisie par le testateur à l'interprétation des termes du testament, c'est encore admissible, mais le reste, c’est-à-dire les dispositions mêmes du testament, ne peut être régi que par la ou les lois applicables à la succession.

En effet, les règles de solution des conflits de lois en malière de succession ne font pas de différence entre la succession ab intestat et la succession testamentaire. Or, d’après une jurisprudence française très ancienne (2), les règles sur la réserve et le disponible font partie intégrante du système successoral

(1) Alger, 20 février 1875, CL. 1875.275.

(2) Req., 19 avril 1841, D. P. 14841.1.216, S. 1841.1.583,

et non de la capacité : quand un immeuble français entre dans la succession d’un étranger, la quotité disponible sur cet immeuble est toujours déterminée par la loi française, loi successorale, et non par la loi personnelle du de cujus. L'arrêt classe ces règles dans la capacité, ce qui est contraire à cette jurisprudence, mais peut se défendre : seulement cette capacité a pu être soumise de par la volonté de la testatrice à la loi française : voilà qui est indéfendable. En admettant même le domaine le plus large pour l'autonomie de la volonté en droit international privé, c’est-à-dire en l’étendant à des matières impératives, comme le fait la jurisprudence par exemple pour les vices du consentement, il reste tout de même un triple domaine où la compétence de trois autres lois n’a jamais été discutée : c’est l’état et la capacité pour la loi personnelle, le régime des biens pour la loi de la situation, et la forme des actes pour la loi du lieu de leur passation (compte tenu du caractère éventuellement facultatif de la règle locus regit actum). Du moment qu’on qualifie un problème « question de capacité », la loi nationale s'applique impérativement. A plus forte raison, la solution de la Cour d’Alger paraîftra-t-elle critiquable à ceux qui soustraient toutes les matières impératives à l'autonomie de la volonté (1).

(4) V.Pillet et Niboyet, Manuel, 1"e éd., p. 583, n° 507 et suiv,

La loi du contrat a aussi été appliquée par la Cour de cassation à une incapacité spéciale dans l'espèce suivante : un Allemand, d’origine hambourgeoise, le sieur Frédéric Meyer, avait fait une promesse d'égalité à son fils Gustave Meyer, lors du mariage de celui-ci, promesse insérée dans le contrat de mariage passé devant un notaire de Bordeaux. Puis Frédéric Meyer mourut, laissant un testament dans lequel il réduisait à la réserve de la loi hambourgeoise, c’està-dire un sixième, la part de sa petite fille, la dame Chantecaille, venant à sa succession par représentation de son père Gustave Meyer, prédécédé. Cette dernière attaqua le testament comme violant la promesse d'égalité faite à son père par le de cujus, promesse dont elle bénéficiait aussi bien en vertu des principes de la représentation que de l’article 1082 du Code civil, d’après lequel les donations faites par contrat de mariage sont présumées, en cas de survie du donateur, faites au profit des enfants à naître du mariage. La cohéritière de la dame Chantecaille, sa tante la dame Becker, fille du de cujus, répondit en soutenant que la promesse d'égalité étant nulle d'après la loi hambourgeoise, le de cujus n'avait pas à la respecter dans son testament. Il s’agissait donc de savoir si on devait appliquer à la promesse d'égalité la loi hambourgeoise ou la loi française.

Le Tribunal civil, puis la Cour de Bordeaux (1) appliquèrent la loi française, et la Chambre des requêtes (2), par l'arrêt précité, rejeta le pourvoi formé contre l'arrêt de Bordeaux. Cette solution s'explique parfaitement en fait. Pour que des magistrats sanctionnent le manquement à la parole donnée, ilfaut qu'ils s’y trouvent forcés par une nullité d'ordre public à laquelle ils ne puissent échapper, ou dont ils comprennent et approuvent la raison d'être. Dans le cas présent pourquoi la loi hambourgeoïse interdisait-elle les promesses d'égalité ? On connaît la doctrine de notre jurisprudence sur la preuve de la loi étrangère : 1l n'appartient pas au juge de la chercher lui-même ; c'est donc l'interprétation de la loi étrangère fournie par les parties qui doit convaincre le juge du bien fondé de la nullité édictée par cette loi. Sans doute on doit appliquer la loi étrangère pour des raisons de droit, abstraction faite de son contenu (sauf la théorie de l’ordre public), mais chacun sait qu’un juge regardera toujours, avant de choisir la loi applicable, les conséquences de son choix. Or dans notre hypothèse ces conséquences étaient claires : la dame Chantecaille était française comme

(1) Trib. Bordeaux, 11 février 1880 et C. Bordeaux, 18 janvier 1881, C1. 1881.431.

(2) Req., 20 février 1882, C1. 1882.90, D. P. 1882.1.119, S, 1882.1.145,

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née en France d’un père qui y était lui-même né, et elle avait épousé un Français : la dame Becker au contraire était née et demeurée allemande. Annulerla promesse d'égalité en vertu de la loi hambourgeoïse, c'était donc sanctionner le manquement à la parole donnée et favoriser les préférences d’un père pour sa descendance allemande au détriment de sa descendance française : la solution ne pouvait faire doute.

Restait à la fonder en droit. Au nom de quel principe soumettre la promesse d'égalité à la loi française ? La lex rei sitæ n’est invoquée dans aucune des trois décisions rendues dans l'affaire. Nous pouvons en conclure avec certitude que la succession ne comprenait aucun immeuble français, car on sait la facilité avec laquelle l’article 3, alinéa 2 du Code civil est invoqué en ce cas ! On aurait pu songer à s'appuyer sur la lex loci actus puisque l'acte avait été passé devant un notaire de Bordeaux. De fait, c’est cette circonstance que la promesse avait été faite à Bordeaux qui fut seule invoquée, mais sans aucune allusion à la règle locus regit actum : or, il aurait au moins fallu quelques explications pour justifier le rattachement aux règles de forme de la capacité de faire une promesse d'égalité. Le raisonnement des trois juridictions fut donc le même : les parties, contractant en France, étaient présumées de ce fait

avoir voulu s’en remettre à la loi française.

Doit-on approuver cette solution? Quand la loi allemande prohibe les promesses d'égalité, elle peut avoir deux motifs : protéger la liberté des testateurs, comme quand nous prohibons les pactes sur succession future, ou encore sauvegarder une certaine conception du droit familial, dans laquelle l'égalité entre les héritiers paraît peu désirable. L'un et l’autre de ces deux motifs nous ramènent aux deux idées caractéristiques des règles de capacité : protection du consentement, conséquence de l’état des personnes. Or, la compétence de la loi nationale en ces matières reste impérative, tant qu’on n’a pas trouvé une raison précise de l’écarter. La Chambre des requêtes s'est contentée d'affirmer qu'il ne s'agissait pas de capacité. C’est ce qu'il aurait fallu démontrer.

Il y a enfin un jugement du Tribunal de la Seine du 9 mars 1895 (1) qui a fait une application assez singulière du principe de l'autonomie de la volonté. Un Américain était décédé en l’état d’un testament contenant une substitution prohibée par la loi française, mais permise par la loi américaine qui régissait son statut personnel. La substitution fut annulée par application de la loi française à laquelle le testateur était réputé s'être référé. Il n’est pas peu comique de lire au début des motifs du jugement que « la théo-

rie du statut personnel en matière de testament a

pour base l'interprétation de la volonté du testateur », pour découvrir dans le dispositif que la substitution voulue par ledit Lestateur est déclarée nulle. On peut discuter la question de savoir si les substitutions ne doivent pas être régies par la loi de la succession plutôt que par la loi nationale ; elles se rattachent évidemment à une certaine conception de la famille dont découle l'interdiction qui se rattache ainsi à l'état des personnes, mais on peut aussi rattacher le droit des substitutions aux idées de crédit public, de circulation des biens, de préoccupations politiques. Quoi qu'il en soit, nous n'avons cité celte décision que pour montrer jusqu'où peut conduire l’application de l’autonomie de la volonté à une matière touchant à la capacité des personnes.

Il est à remarquer que dans une autre espèce le Tribunal de la Seine (1) n’a pas hésité à déclarer la substitution soumise à la loi nationale : mais cette fois il s'agissait d'un Français ayant testé en Angleterre!

En somme l'autonomie de la volonté n'a pas été très employée, et les rares exemples cités ne se rattachent pas tous nettement à l'idée de capacité.

Il semble avoir été difficile de trouver aux incapa-

(1) Seine, 8 avril 1875, Cl. 1876.106.

cités spéciales des qualifications les faisant passer dans le domaine de l’autonomie de la volonté : les décisions citées ne se justifient guère en droit, et s'expliquent toutes, comme on a pu le remarquer, par des circonstances de fait ; il n’y a pas là l’utilisation d’un procédé commun et légitime, donc susceptible de se généraliser. :

On peut s'expliquer qu’on trouve cependant des exemples : c'est que la loi présomptivement choisie par les parties a une faveur incontestable auprès des magistrats : elle leur permet les solutions les mieux adaptées aux circonstances de fait, et — qui mieux est — elle leur laisse aussi la liberté la plus grande d'appliquer la solution la plus commode toutes les fois que les circonstances de fait ne créent pas une présomption évidente. Or en droitinternational privé la solution commode est d'appliquer la loi française. Et on sait le champ énorme ouvert à ce procédé par la soumission à l'autonomie de la volonté des régimes matrimoniaux. La question sort complètement de notre cadre, mais elle est absolument du même genre : les régimes matrimoniaux font partie du statut personnel aux yeux de nombreux auteurs, etles soumettre au statut de l’autonomie de la volonté est une possibilité évidente d’écarter la loi étrangère ; une étude de la question à ce point de vue donnerait

sans doute des résultats intéressants.

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Il y a tout de même une question de capacité qui se pose à propos des régimes matrimoniaux, c'est la capacité de faire un contrat de mariage, mais nous n'avons trouvé là-dessus aucune décision, et ce travail étudie, non un problème en soi, mais une direction de la jurisprudence.

Deux autres questions pourraient être regardées comme se ratlachant à la capacité, c’est celles de la liberté et de l’immutabilité des conventions matrimoniales. De fait la jurisprudence leur applique parfois la loi nationale comme loi personnelle des époux (1), mais il y a des décisions aussi nombreuses qui leur appliquent la loi du régime, c'est-à-dire la loi présomptivement choisie par les parties, ce qui est évidemment plus commode quand les époux étaient avant leur mariage de nationalités différentes (2). Nous ne nous arrêterons pas à discuter le problème, car il ne se rattache pas naturellement à la capacité : siles tribunaux ont appliqué la loi nationale à ces deux points de la liberté et de l’immutabilité des conventions matrimoniales, c’est qu'il

n’était pas possible de régler les régimes matrimo-

(1) Seine, 17 avril 14885, C2. 1885.76 ; Seine, 21 mars 1907, C1, 1907.1124 ; Seine, 21 juin 1910, €. 1912. 867.

(2) Seine, 30 juillet 1912, CT. 1913.593 ; Strasbourg, 27 mars 1925, Revue de droit international privé, 1995.557 : Seine, 16 mars 1899, CZ. 1899.744 ; Paris, 10 décembre 1901, CI. 1902,314.

maux sans jamais faire appel à aucune loi impérative : mais ces deux points font partie du droit des régimes matrimoniaux, bien plus que de la capacité : . les idées de protection du consentement et de conséquence de l’état des personnes ne s’y retrouvent pas avec certitude, tandis que les motifs d’ordre public ou même d'intérêt des tiers y occupent une place primordiale : du reste les tribunaux en leur appliquant la loi nationale les rattachent au statut personnel en général plutôt qu’à la capacité. Et c’est aussi l'opinion de M. Bartin (1).

(1) Note au D. P. 1898.2.457.

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