EN MATIÈRE DE CAPACITÉ SPÉCIALE

La contre-épreuve du système que nous croyons voir se dégager de la jurisprudence est que la loi nationale restera applicable en matière de capacité générale, même quand il s'agira d'un immeuble situé en France, ou d'une question susceptible d'être réglée par la loi française prise comme lex loci actus, ou comme loi présomptivement choisie par les parties. Nous allons examiner successivement les trois qualifications. |

SECTION I

« Lex rei sitæ ».

Nous trouvons, quant à la lex rei sitæ, deux groupes de décisions, relatives les unes aux mineurs, et les autres à la femme mariée.

Les décisions relatives aux mineurs ont trait à deux points : 1° quelle est la loi applicable à la vente d'un immeuble situé en France et appartenant à un

mineur étranger ? 2° quelle est la loi applicable à un compromis ou à une transaction passés sur un immeuble sis en France et appartenant à un mineur étranger ? La question est simple : va-t-on appliquer la loi française comme lex rei sitæ, ou la loi nationale du mineur comme étant seule compétente pour organiser sa protection ?

Le premier point, la loi applicable à la vente de biens de mineurs, a fait l'objet d’un important arrêt de la Cour de Pau (1) dans l'affaire Retorbillo, qui : a appliqué la loi nationale du mineur. Cet arrêt est d'autant plns remarquable que toutes sortes de circonstances auraient pu conduire les juges à appliquer la lex rei sitæ. Il s'agissait de deux mineures espagnoles cousines germaines l’une de l'autre qui avaient respectivement pour représentants légaux un père et une mère, l’un veuf et l’autre veuve ; ce veuf et cette veuve représentaient leurs enfants dans la succession de leur grand-père commun, succession à laquelle ils venaient par suite du décès de leurs parents respectifs, descendants au premier degré du de cujus. Le Tribunal de Madrid avait autorisé, conformément à la loi espagnole, les représentants des mineures à vendre à l'amiable l'immeuble

successoral situé en France. Voilà déjà qui était

(4) Pau, 9 juillet 1907, D. P. 1908.2,68, S. 1909.2.117, CI. 1908.133.

bien fait pour heurter les habitudes de nos magis-

trats, accoutumés au surcroît de précautions dont le Code civil entoure les ventes de biens de mineurs. Mais — qui plus est — cette vente amiable était faite par ce veuf et par cette veuve en concours avec des cohéritiers majeurs! Quiconque connaît l'esprit de notre législation sait les craintes que lui inspire pour l'intérêt des mineurs ce concours entre majeurs et mineurs, et les obligations qu’elle impose dans ce cas. Or ces obligations sont d'autant plus scrupuleusement exécutées qu’elles constituent une part appréciable des revenus des avoués et des notaires. L'avoué qui, dans notre affaire, a conclu à l'application de la loi française a dû le faire avec d'autant plus de conviction que c'était non seulement l'intérêt de son client, mais encore le sien et celui de sa corporation qu'il défendait.

Or juridiquement il était infiniment facile d’appliquer la loi française : il suffisait d'invoquer l’article 3, alinéa 2. Nous l'avons vu invoqué en des matières bien plus étrangères au régime des biens que celle-ci. Et même pour des magistrats repoussant l'interprétation extensive de l’article 3, alinéa 2, partisans de l'interprétation restrictive en faveur dans la doctrine, il était possible de l’appliquer à la cause : en effet la doctrine la plus restrictive admet que les ordinatoria litis, dans lesquels il est très admissible de ranger

re

les formes de vente de biens de mineurs, sont régis exclusivement par la lex fori : or ici la lex fori et la Lex rei sitæ se confondaient, comme cela arrive neuf fois sur dix, dans les litiges immobiliers : la confusion de la lex fori et de la lex ret sitæ est si naturelle que l’article 3, alinéa 2 sert de justification à la compétence générale des tribunaux français pour les litiges relatifs aux immeubles sis en France. Sans doute la réglementation de la vente a pour but la protection du mineur, mais nous avons vu le cas que la jurisprudence fait du but du législateur quand l’objet immédiat de la loi paraît primordial (1).

Il était si tentant de qualifier «statut réel » l’ensemble des règles en question que le Tribunal de Bayonne avait tout simplement adopté cette qualification. Et il faut reconnaître que l'interprétation extensive de l’article 3, alinéa 2 conduisait plutôt à ce résultat celui qui n'avait pas fait la longue analyse exposée ici. La Cour de Pau n’a du reste pas discuté de près la solution du tribunal, elle s’est contentée d'affirmer « que les dispositions légales qui régissent la puissance paternelle et la tutelle ont pour objet principal et prédominant de-régler l’état des personnes et leur capacité, d'assurer la protection des mineurs ; qu’elles

relèvent dès lors du statut personnel et ne perdent

(1) Ci-dessus, p. 164.

192 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE ll

point ce caractère alors qu’elles influent indirecte= ment sur la transmission des biens » : on reconnaît franchement que deux qualifications sont possibles, et on choisit sans s'expliquer.

Cette décision, que nous avons citée tout de suite, en raison de son caractère particulièrement affirmatif, n'était du.reste pas la première. Déjà en 1888 le Tribunal de Marseille (1) avait jugé que la forme de vente des biens de mineurs était régie par la loi nationale des mineurs. Ce jugement est moins frappant que l'arrêt précité parce que la nullité prononcée par application de la loi italienne l'aurait été également par application de la loi française. Néanmoins le tribunal a dit expressément dans ses motifs qu'il applique la loi italienne parce que c'est une question de capacité.

La même qualification a été adoptée par une décision alsacienne à propos d’un immeuble sis en Alsace et appartenant à un mineur de l’ancienne France. Cette décision est moins significative puisque la loi personnelle était la loi française ; elle n’en constitue pas moins une nouvelle application de la loi personnelle à la matière (2).

Le second point sur lequel la jurisprudence a ap-

(1) Marseille, 3 août 1888, CL. 1890.943.

(2) Mulhouse, 3 août 1923, Revue de droit international privé, 1924.431.

MAINTIEN DE LA LOI NATIONALE 193 pliqué la loi étrangère, bien qu’il s’agît d’un immeuble situé en France, est le compromis passé sur un immeuble français appartenant à un mineur étranger.

La première décision que nous rencontrons est un jugement du Tribunal de la Seine du 31 juillet 1894 (1), rendu dans la célèbre affaire de la succession de la reine Marie-Christine. Les héritiers de la reine Marie-Christine, n’arrivant pas à s'entendre sur le règlement de la succession à laquelle ils venaient, avaient remis à des arbitres, espagnols comme eux, le soin de les départager. Ce compromis était valable aux yeux de la loi espagnole. Mais il y avait dans la succession des immeubles situés en France, et, parmi les héritiers, des mineurs. Etant donnée la présence des mineurs, que valait le compromis quant aux immeubles sis en France ?

Il était certainement nul aux yeux de la loi française, d’après une solution classique tirée de la combinaison des articles 1004 et 83-6° du Code de procédure civile, le premier de ces deux textes interdisant de compromettre sur les causes sujettes à communication au Ministère public, et le second rangeant parmi ces causes celles qui intéressent les mineurs. Mais puisqu'il s’agissait d’un mineur espa-

BATIFFOL 13

gnol et d’une question de capacité, quel titre aurait : eu la loi française à s'appliquer? Un double titre, répondrons-nous : d’abord en raison de l'interprétation classique de l’article 3, alinéa 2, que nous avons vue aller au moins aussi loin ; ensuite, en raison de l'application spéciale de ce texte aux successions immobilières. Or ici 1l s'agissait bien du partage d’une succession immobilière. On voit que le demandeur en nullité du compromis n'avait que le choix entre les arguments.

Néanmoins le tribunal a adopté la qualification « capacité » et a appliqué la loi espagnole. Cette décision est aussi caractéristique que l'arrêt Retortillo de la force de la loi nationale dès qu'il s'agit de capacité générale, même en présence de la lex reisitæ, que nous avons vu appliquer à tout propos dans le chapitre précédent.

Nous devons reconnaître qu’un jugement du Tribunal civil de Blois (1)a, par la suite, appliqué la loi française à la cession de droits successifs appartenant à des mineurs étrangers sur un immeuble français. Mais un arrêt récent de la Cour de Colmar (2) a décidé que les dispositions de l’article 467 du Code civil concernant les transactions passées au

(1) Blois, 30 avril 1925, D. P. 1926. 2.95, et la note en sens

contraire de M. Basdevant.

(2) Colmar, 22 mars 1927, D, H. 1927.395, Cl. 1928.149.

nom des mineurs étaient applicables aux mineurs de l’ancienne France en Alsace, comme règle de statut personnel.

L'application exclusive de la loi nationale en ce qui concerne les mineurs s’est aussi fait jour, mais d'une manière moins significative, dans l'hypothèse suivante. La loi italienne, à la différence de la loi française, n’ouvre pas de tutelle à la mort du premier des deux parents: le conjoint survivant à la puissance paternelle pure et simple. Or, une jurisprudence bien établie (1) décide qu’on peut organiser la tutelle de mineurs étrangers suivant la loi française, au moins d'une manière provisoire, si les intérêts des mineurs exigent une protection immédiate que n’assurerail pas l'établissement de l’organisation prévue par la loi étrangère, organisalion ne pouvant être réalisée qu’à l'étranger et dans des délais forcément assez longs. S'appuyant sur cette jurisprudence, on avait inscrit au nom de mineurs italiens l'hypothèque légale de l’article 2121 du Code civil sur les immeubles du conjoint survivant, pris en qualité de tuteur. Celui-ci en demanda la mainlevée par application de la loi italienne, loi compétente pour organiser la protection des mineurs italiens.

(1) Req., 10 novembre 4896, D. P. 1897.1.313, S. 1900.1. 516 : Civ., 19 novembre 1923, Revue de droit international privé, 1924, p. 136 ; 7 mai 1928, S. 1928.1.238.

Par deux fois (1) les tribunaux accordèrent la main- .

levée, considérant la loi italienne comme seule applicable.

L'intérêt de ces décisions est relatif, car ilétait tout de même difficile d'admettre une hypothèque sur les biens de quelqu'un qui n’était pas tuteur. Il est vrai que l'article 3 a bien fait admettre la validité en France d’une institution contractuelle nulle ab initio en Espagne (2). Mais d'autre part, si le conjoint survivant avait été tuteur d’après la loi étrangère, il n’est pas sûr que l’hypothèque eût été admise tout de même, car on connaît la jurisprudence qui applique non seulement à la femme mariée, mais même au mineur l’idée que l’hypothèque légale est une institution de droit civil dont ne jouissent pas les étrangers en France (3). Nous avons donc signalé ces deux décisions seulement à titre indicatif.

Tout à fait décisifs, au contraire, sont les jugements que nous avons annoncés à propos de la femme mariée. Il y en a deux, rendus respectivement par la deuxième et la septième chambres du Tribunal civil de la Seine, le même jour, 5 avril 4925 (4), à propos

(1) Bordeaux, 23 juillet 1897, D. P. 1901.2.265, S. 1900.2. 89, CL. 1897.1098 ; Marseille, 3 août 1888, C/. 1890.943.

(2) Ci dessus, p. 121.

(3) Nancy, 22 juillet 1896, CL. 14897.1095.

(4) Seine, 2e Ch., 5 avril 4895, C{. 1895.607 ; Seine, 7e Ch., 5 avril 1895, CI, 1895.602.

de la même personne, la dame Fiocca, mais dans deux affaires différentes, évidemment.

La dame Chaveroudier, de nationalité française, était devenue italienne par son mariage avec le sieur Fiocca, de nationalité italienne. Puis les deux époux avaient demandé au Tribunal de la Seine la séparation de corps, qui leur avait élé accordée conformément à la loi italienne. Postérieurement, la dame Fiocca obtint une naturalisation dans le royaume de Saxe, où la séparation de corps a les mêmes effets que ie divorce : elle put ainsi, dégagée des liens du mariage aux yeux de la loi saxonne, épouser un sieur Laurent à Londres. Dans ces conditions, elle assigna Fiocca devant le Tribunal de la Seine pour voir prononcer la mainlevée d’une inscription d'hypothèque qu'il avait prise sur un immeuble de sa femme sis à Paris. Le fond du litige ne nous intéresse pas, la question intéressante pour nous, et qui fut seule jugée, élait la recevabilité de la demande. En effet, le Tribunal de la Seine, pour des raisons que nous n'avons pas à discuter ici, considéra la naturalisation obtenue par la dame Fiocca comme frauduleuse à l'égard de la loi italienne : la dame Fiocca était donc restée italienne, soumise, par conséquent à la loi italienne pour son statut ‘personnel, c'est-à-dire séparée de corps, non divorcée, du sieur Fiocca. Or l'Italienne séparée de corps ne peut agir en justice

qu’autorisée par son mari ou par la Chambre du conseil du Tribunal au cas d'opposition du mari. Au contraire le droit français, depuis la loi du 6 février 1893, rend à la femme séparée de corps sa pleine capacité. Or, la dame Fiocca agissait avec l’autorisation de Laurent qui ne lui était rien aux yeux de la loi française, et sans celle de Fiocca qui lui était nécessaire d’après la loi italienne. Mais la loi italienne était-elle applicable ? On voit l'intérêt de la question : si c'était la loi française qui était applicable, l'action était recevable puisque en droit français, depuis 1893, la femme séparée de corps agit sans autorisation.

Mais, dira-t-on, quelle raison aurait-on eue d’appliquer la loi française ? La même, répondrons-nous, qui a fait décider qu’un Italien peut donner un im- . meuble à sa femme parce que cet immeuble est sis en France alors que la loi italienne le lui interdit. De même ici il s'agissait d’un immeuble sis en France, la loi italienne interdisait l’action, la loi française la permettait. Seulement cette fois il s'agissait, non plus d’une capacité spéciale, mais de la capacité générale de la femme mariée : on n’a pas cru pouvoir écarter la loi italienne et l’action a été déclarée irrecevable.

Le jour même où la 7° Chambre du Tribunal de la Seine rendait ce jugement, la 2° Chambre du même

tribunal en rendait un absolument analogue en ce qui concerne notre question. En même temps qu'il était assigné par sa femme devant la 7° Chambre, Fiocca l’assignait lui-même devant la 2° Chambre pour voir prononcer la nullité d’une vente qu’elle avait faite d’un immeuble sis à Paris, lui appartenant à elle, sans l'autorisation de son mari. Les époux Bouthilier-Chavigny, acquéreurs de l'immeuble, étaient également assignés. La question, on le voit, élait exactement la même que dans l'espèce précédente, au point de vue qui nous intéresse. Si on appliquait la loi française, comme ler rei sitæ, la dame Fiocca, séparée de corps, avait eu la capacité nécessaire pour aliéner l'immeuble ; si on appliquait la loi italienne, comme régissant son statut personnel, elle était incapable, faute d'autorisation maritale.

Le tribunal jugea « que l’objet direct et principal en litige est et demeure la validité de cette vente qui porte sur un immeuble sis en France, que ce litige est donc, aux termes de l’article 3 du Code civil, de la compétence des tribunaux français et doit être résolu par la loi française, quelle que soit la nationalité des parties, mais que leur capacité demeure néanmoins régie par leur statut personnel ». Voilà la distinction que nous ne trouvions pas en matière de capacité spéciale ! « Que Fiocca, dans ses rapports avec la

dame Chaveroudier, est donc en droit de se préva-

loir de l'incapacité dont elle est frappée aux termes des articles 134, 135, 136 du Code civil italien ». La doctrine est d'une limpidité parfaite.

Mais le résultat n’est pas celui qu’on attendait : la vente est déclarée valable. Et pour une raison tout à fait nouvelle : Fiocca, par son indifférence à l'égard de sa femme, et celle-ci, par son activité, ont créé un « état apparent » de femme divorcée dont il serait injuste que les acquéreurs français fussent les victimes. On reconnaît dans ce raisonnement la célèbre argumentation de la jurisprudence dite de l’ « intérêt national ». Nous nous trouvons en présence d’un des points qui doivent être étudiés dans la troisième partie de ce travail (1) et ce jugement montre clairement le lien qui unit cette troisième partie à la

seconde : la loi nationale est ouvertement reconnue :

applicable en principe, mais n’y a-t-il pas tout de même des moyens d’en écarter les conséquences ? Or le seul point qui nous intéresse pour le moment est que la loi française a paru éminemment désirable, mais qu'on n'a pas invoqué l’article 3, alinéa 2 pour l'appliquer : on a eu recours à un argument d’un ordre tout différent, car il a semblé impossible de qualifier « question immobilière » un problème de

(1) Ci-dessous, p. 233 et suiv.

capacité intéressant une femme mariée : c’est ce que nous voulions établir.

Nous avons ainsi terminé la revue des décisions relatives au conflit de l’article 3, alinéa 2 et de l’article 3, alinéa 3, tant en matière de capacités spéciales qu'en matière de capacité générale, et nous pouvons jeter un coup d’œil en arrière.

D'Argentré disait : un statut est personnel quand il traite de la capacité générale et abstraction faite de toute matière réelle. Nous disons: la capacité rentre dans le statut personnel, s’il n’y a aucun immeuble en jeu, ou s’il s’agit de capacité générale. La formule est légèrement différente, mais si on réfléchit à la solution donnée instinctivement par d’Argentré contrairement à ses propres principes, dans le cas du mineur vendant un immeuble en une province où la majorité est fixée autrement que dans sa province d'origine, on se rendra compte qu'en résolvant ce conflit par l'application de la loi personnelle (1) d'Argentré donne exactement la solution qui découle de notre formule actuelle : or c’est justement le seul point sur lequel notre formule diffère de la sienne. De sorte qu’en définitive la conception que se font nos tribunaux, sans formule définie, correspond tout à fait à celle qui était dans l'esprit de

(1) Ci-dessus, p. 32.

202 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE III d'Argentré, puisqu'il l'appliquait d'instinct même quand elle contredisait la formule trop simple qu'il

avait cru pouvoir établir.

SECTION If

La « lex loci actus ».

Comme dans le chapitre précédent, les arrêts relatifs à la lex loct actus se ramènent à une même hypothèse, el qui, cette fois, est la suivante : une femme mariée étrangère agit en France, autorisée par son mari, mais sans respecter les formes d'autorisation prescrites par sa loi nationale. L'acte fait dans ces conditions est-il valable ? Oui, si la question est qualifiée « question de forme », par application de la loi française, en vertu de la règle locus regit actum. Non, si la question est rattachée à la capacité de la femme mariée, par application de la loi étrangère en vertu de la règle que la capacité est soumise à la loi nationale.

Or, de même que la lex reisitæ a été écartée en présence d'incapacités générales, de même ici la lex loci actus a été écartée en présence d’une incapacité générale.

C'est ce qui a été jugé par la Cour de Chambéry (1) dans une affaire Févat contre Chappaz. La

(1) Chambéry, 9 janvier 1884, D. P. 1885.2.279.

dame Chappar, de nationalité suisse, s'était engagée envers le sieur Févat. Mais la loi du canton du Valais, dont étaient originaires les époux Chappaz, exige pour les actes de la femme mariée l’autorisation de la « Chambre pupillaire » si les intérêts de la femme sont en opposition avec ceux du mari, ce qui était le cas. L'autorisation avait bien été demandée, mais elle avait été donnée irrégulièrement par le président de la Chambre pupillaire sans délibération régulière de la Chambre : l’acte fut déclaré nul, par application de la loi régissant la capacité de la dame Chappaz, et pourtant on aurait pu légitimement soutenir qu'il n’y avait qu’une question de forme enjeu. Or on sait, el nous le retrouverons dans la troisième partie (1),'que nos tribunaux se reconnaissent le droit d’accorder aux femmes mariées étrangères l’autorisation que leurs maris ne peuvent ou ne veulent pas leur donner : mais il faut que la loi étrangère ne s’y oppose pas. Si elle s’y oppose, le tribunal ne la donne pas ; et pourtant le fait qu’ils se reconnaissent le droit d'accorder l'autorisation rendrait l'application de la lex loci actus bien facile.

La solution de la Cour de Chambéry a été appliquée par la Cour d’Aix (2) à une femme vaudoise.

(4) Ci-dessous, p. 275 et suiv.

(2) Aix, 4 mars 1890, C/. 1891,1202.

La Cour de Paris (1) l’a reprise à propos d'une femme mariée de nationalité italienne. La dame Capella avait signé des traites en paiement de dettes de son mari. En cas d’opposition d'intérêts entre le mari et Ja femme, la loi italienne exige l'autorisation de justice, et la dame Capella avait simplement été autorisée par son mari. De plus la dame Capella était mineure et, quoique émancipée par le mariage, elle aurait dû, d'après la loi italienne, être autorisée par son conseil de famille pour un acte excédant la simple administration ; elle n'avait pas eu non plus celte autorisation.

Cette fois encore la règle locus regit actum ne fut pas invoquée et la loi nationale appliquée purement et simplement à la capacité de la dame Capella. Notons dès maintenant que le mineur émancipé a été traité comme frappé d’une incapacité générale au même titre que la femme mariée.

La même qualification a été adoptée par le Tribunal de la Seine en 1898 (2) à propos d’un compromis passé en France par une Espagnole contre les règles de forme à elle imposées par son statut personnel, et implicitement par la Cour de Paris dans une affaire Giusti contre Aubert (3). La dame Giusti, de

(1) Paris, 46 novembre 1898, D. P. 1899.2.939, C1. 1899.364.

(2) Seine, 16 mars 1899, CL. 1899.744.

(3) Paris, 17 décembre 1883,D. P. 1885.9.1 17, CI. 1884.989.

nationalité italienne, avait fait au sieur Aubert un don manuel sans l'autorisation de son mari. L'acte fut déclaré valable parce que la dame Giusti avait, conformément à la loi italienne, reçu de son mari l'autorisation générale de donner, et personne ne songea à invoquer la lex loci actus. On se contenta d'affirmer que la forme de l'autorisation, spéciale et expresse, n'était pas d'ordre public en France. Proposer l'application de la règle locus regit actum à l'autorisation dont a besoin la femme mariée pourra sembler bizarre à certains. L'idée est si peu bizarre qu'elle a été soutenue très sérieusement, et: dans notre ancien droit : c’est Froland qui nous l’apprend en nous exposant la doctrine de Burgundus : il explique que Burgundus a pensé à la qualification « règle de forme » et l’a rejetée : « Cette autorisation (dans l'esprit de Burgundus) ne doit pas être considérée comme une simple forme, mais comme une chose essentielle à la femme et qui la rend habile à contracter : «unde apparet autoritatem maritiapud nos ad contractus acquisitam omnino ad legitimationem atque habilitatem personæ, non ad solemnitatem actus pertinere, et consequenter necesse esse vim porrigere extra metas territorü ». Froland ajoute : « Cette résolution me paraît conforme à nos prin-

cipes » (1).

(1) Mémoires sur les slatuts, 1te part., ch. 6, p. 150.

Et la question avait même déjà été agitée par Tiraqueau. M. Pillet (1) nous l’apprend : « C’est à propos de la règle coutumière qui défend à une femme de contracter sans le consentement de son mari que le jurisconsulte s'est demandé quelle pouvait être la portée d’une loi semblable. Sur ce point il note, le premier probablement, qu’il ne faut pas se laisser égarer par cette circonstance que le consentement du mari est une formalité et qu’en matière de formalités on suit la loi du lieu où l’acte se fait ».

Il n’est d’ailleurs pas étonnant que la question ait été posée anciennemen!, car elle se confond avec celle des formes habilitantes. On remarquera en effet que certains des points examinés dans ce chapitre se rattachent aux formes soumises à la lex fori plutôt qu'aux formes soumises à la lex loci actus. Nous avons parlé seulement de la lex loci actus pour ne pas compliquer, et parce que la lex fori englobe à nos yeux la notion de lex loci actus, tout en étant plus large, mais 1l est légitime de lui appliquer les raisonnements faits pour la lex loci actus (alors que la réciproque ne serait pas nécessairement vraie). Or ce problème des formes habilitantes s'est aussi posé pour les mineurs ; nous avons vu les arrêts à propos de la lex rei sitæ, parce que la loi personnelle s’est égale-

(4) Traité, t. I, p. 491. M. Pillet ne donne pas de référence, et nous n'avons pu retrouver le texte dans Tiraqueau.

ment trouvée en conflit avec la loi de l'immeuble ; mais en triomphant de la loi de l'immeuble, elle a également triomphé de la loi de la forme, de sorte que cette jurisprudence est doublement significative de la puissance de la loi personnelle dès qu'il s’agit d'une incapacité générale : elle élimine la Loi de l'immeuble comme nous l'avons montré dans la section précédente, et la solution classique de son application aux formes habilitantes montre qu'elle élimine aussi la loi de la forme et seulement en matière d'incapacité générale, car, comme nous le montre. rons dans le chapitre suivant, des formes habilitantes, c'est-à-dire l'organisation d’une protection, ne se trouvent que dans les incapacités générales.

SECTION III

La loi présomptivement choisie par les parties.

On ne s’étonnera pas que nous n'ayons ici aucune jurisprudence à citer. Nous avons montré en effet (1) que la substitution de la loi présomptivement choisie par les parties à la loi nationale était très difficile à concevoir en une matière comme la capacité. Nous en avons tout de même rencontré des exemples 4e et encore manquant de netteté — à propos des inca-

pacités spéciales parce que, comme nous l'avons vu,

(1) Ci-dessus, p. 184 et suiv.

ON MANS es | Safe à [

la jurisprudence, dans son désir d'appliquer la loi française, devait nécessairement se tourner des trois côtés possibles (l’objet du droit, la forme de l'acte, le fond de l’acte), et que justement l'autonomie de la volonté lui a toujours paru un principe fécond, mais les résultats obtenus ont été des plus discutables. À fortiori n'est-il pas possible d'indiquer en matière de capacité générale des cas où on a appliqué la loi nationale alors qu'on aurait pu appliquer la loi présomptivement choisie par les parties, puisque cette supposition ne nous vient pas à l’esprit.

Nous avons ainsi passé en revue les trois qualifications dont la jurisprudence se sert pour écarter la loi étrangère en matière de capacités spéciales, et nous avons montré que ces qualifications ne sont pas utilisées quand il s’agit d'incapacités générales : on applique alors la loi nationale. Mais nous n'avons pas encore défini ce qu’on entend par capacité générale. En fait les décisions citées dans ce chapitre avaient trait à des mineurs, à des femmes mariées, et une d’entre elles faisait allusion à un mineur émancipé. Sont-ce là les seules incapacités générales ? Evidemment non. Ces trois incapacités sontelles toutes indiscutablement des incapacités générales? Il faut avouer que la question est douteuse

aussi bien pour la femme mariée que pour le mineur

émancipé. Il est donc indispensable, pour donner un sens à la construction esquissée, d'aborder de front le problème de la distinction entre les incapacités générales et les incapacités spéciales : ce sera l'objet du chapitre suivant.

BarTirroL 14