TO PER ET ETS

Ce point de vue n’a rien d'inconciliable avec celui qui voit dans la minorité les « condilions » de l’incapacité dont il faut ensuite étudier les effets. La dualité des points de vue montre seulement le lien étroit qui unit l’état et la capacité, au moins générale. Les jugements et arrêts n’y ont vu du reste qu’une question de capacité.

Puisqu'il s'agissait de capacité, il fallait appliquer la loi étrangère ; or la loi étrangère fixant la majorité à un âge que n'avait pas alleint le contlractant, le contrat élait nul comme passé par un mineur : le raisonnement est d'une simplicité telle qu’on se demande comment on peut y échapper.

La jurisprudence n'a pas hésité à appliquer la française : c'est le célèbre arrêt Lizardi rendu par la Cour de cassation en 1861 (1) qui a fixé notre droit sur ce point.

Avant l'affaire Lizardi, la question s'était posée deux fois devant la Cour de Paris, à quelques mois de distance, en 1834. La première fois c'était à propos d'un Espagnol, le marquis de Fontellas, qui demandait la nullité d'obligations souscrites par lui, comme consenties en violation de son statut personnel qui fixait sa majorité à 25 ans, âge qu'iln'avail pas encore atteint. Le Tribunal, puis la Cour, con-

(4) Regq., 16 janvier 1861, D. P. 1861.1.193, S. 1861.1.305.

firmant par adoption de motifs, le déboutèrent, considérant « qu'il ne peut en France réclamer contre un Français pour obligations souscrites en France l'application des dispositions que son contractant n'a pas connues ni dû connaître et qui conséquemment ne peuvent être obligatoires pour lui » (1).

Quelques mois après, une seconde affaire ramenait la même question devant la Cour de Paris: c'était cette fois un Wurtembergeoïis, le sieur Knapp, qui, lui aussi, invoquait sa minorité jusqu'à l’âge de 25 ans pour se soustraire aux obligations qu'il avait contractées en France. La Cour le condamna à exécuter ses engagements, considérant « que Knapp ayant indiqué son domicile à Paris dans le billet à ordre dont il s’agit, ceux qui en sont devenus successivement porteurs ont été autorisés à le considérer comme Français et soumis à la loi française » (2). L'argument, on le voit, est assez différent de celui sur lequel s’appuyait l'arrêt précédent. Il est à noter qu'ici l'adversaire, un sieur Seller, était anglais.

Tels sont les précédents qui existaient quand inter-

vint l'arrêt Lizardi. L'espèce est connue: Lizardi.

était un Mexicain de 23 ans qui avait commandé

chez des commerçants français, et pris livraison, de

(1) Paris, 17 juin 1834, D. P. 1834.3.27, S. 1838.2.218. (2) Paris, 15 octobre 1834, S. 1834.2,657.

plus de 80.000 francs de bijoux. Quand vint le moment de payer, il déclara qu’étant mineur jusqu'à 25 ans d’après la loi mexicaine, les traites qu'ilavait souscrites étaient nulles et qu'il ne devait rien. Le Tribunal de la Seine le condamna à payer ; ce jugegement fut confirmé par la Cour de Paris, et la Chambre des requêtes rejeta le pourvoi. Tous les arguments des trois juridictions sont résumés dans ces motifs de la Chambre des requêtes: « Que, dans ce cas, le Français ne peut être tenu de connaître les lois des diverses nations et leurs dispositions concernant notamment la minorité, la majorité... qu'il suffit alors pour la validité du contrat que le Français ait traité sans légèreté, sans imprudence et avec bonne foi », puis plus loin, un argument seulement esquissé : « que les objets vendus ont même profité en partie au demandeur ».

Le caractère de « jugement en équité » de celte solution ressort curieusement d’une observation faite par l’annotateur du Sirey: trois ans auparavant la Cour de Paris, par arrêt du 20 février 1858 (non publié), avait admis l'incapacité du même sieur de Lizardi, invoquée dans les mêmes conditions : seulement cette fois il ne s'agissait pas d’une vente de bijoux par un commerçant honorable, mais d’un prêt d’allure usuraire, déclare l'arrêt, quoique dissimulé sous une forme commerciale.

La Cour de Paris (1) reprit la solution de la Cour de cassation en 1883. Un colporteur hollandais, le sieur Hartog, avait fait divers achats pour son commerce chez un fournisseur français. Quand vint le moment de payer, il invoqua la loi hollandaise qui, fixant la majorité à 23 ans, annulait les contrats qu'il avail passés. Le Tribunal de commerce de la Seine accueillit sa demande par jugement du # mai 1882, mais ce jugement fut infirmé par la Cour de Pari le 8 février 1883. La Cour condamna Hartog à payer ses dettes pour trois raisons : 1° « qu'il ressort de tous les documents du procès que Lesage et Bironneau ont toujours cru traiter avec un citoyen majeur... qu'en dissimulant son extranéité à ceux avec lesquels il était en relations continuelles d’affaires, il les a tout le premier induits en erreur; qu'ils n’ont point commis de faute ou d’imprudence qui leur soit imputable » ; 2° « que Hartog, quoique mineur hollandais, était autorisé par sa mère à faire le commerce ». On ne voit pas très bien la portée de cette raison : elle ne change pas la loi applicable, et si la loi hollandaise valide l'acte dans ce cas, il n'ya plus de question : aussi la Cour ajoute-t-elle la troisième raison « qu'il a tiré profit des ventes qui lui

(1) Paris, 8 février 1883, D. P. 1884.2.95, S. 1883.2.169, CI. 1883.290.

ont été faites, et, qu’à cet égard encore, il en doit le prix ». |

Telle est la jurisprudence dite de l'intérêt national. Elle s’est appliquée à des mineurs, mais des arrêts, que nous retrouverons (1), l’ont étendue à des prodigues. Elle constitue de toute évidence l'échec le plus franchement avoué à la règle que le statut personnel est régi par la loi nationale, et a par là une grande importance aussi bien pratique que théorique, en dépit du petit nombre d’arrêts qui la constituent.

Comment se justifie cet échec à une règle aussi implantée dans notre droit? Les raisons invoquées par les jugements et arrêts se ramènent en somme aux deux suivantes : 1° On ne peut pas reprocher au Français d’avoir ignoré l'incapacité de son cocontractant ; 2° Le cocontractant a tiré profit des fournitures qui lui ont été faites.

Ces deux raisons sont impératives en équité : comment donner tort à celui auquel on n'a rien à reprocher, et donner raison à celui qui tire de l’opération un profit sans contrepartie à fournir, quand il n’a pas en outre sournoisement escompté ce résultat ?:

Mais en droit ces deux raisons sont aussi faibles

l’une que l’autre. Avec la première on raÿe de notre

(1) Ci-dessous, p. 261-262.

droit Loute la proteclion des incapables, car la nullité des actes de l’incapable est édictée par la loi dans l'intérêt de l'incapable lui-même, sans souci de l'intérêt du cocontractant (1): si elle n’était prévue que pour le cas où le cocontractant aurait connu l'incapacité de celui avec lequel il traitait, elle ne serait jamais prononcée. On ne traite pas avec un individu qu’on sait pertinemment être incapable, et si on n'en est pas sûr, la loi tient à éveiller votre méfiance par la menace de la nullité: c’est le seul moyen qu'elle soit efficace.

Quant à la seconde raison, elle n’est guère meilleure: si l'incapable a profité des fournitures à lui faites, il peut être tenu de restituer ce profit, et c’est tout. Or ici le but qu'on veut atteindre est tout autre : c’est la validité du contrat et son exécution.

Ces objections sont clairement résumées dans les motifs d’un jugement rendu par le Tribunal de la

(1) Ce souci n'intervient que négativement en droit français et pour limiter les effets de l'incapacité (par exemple par l'exigence de la preuve de La lésion). Il pourra y avoir une grave hésitation dans le cas d’une loi étrangère donnant à cette limite un aspect positif : en droit allemand, par exemple (B. G. B., 8 108), le cocontractant peut interpeller le tuteur sur son intention d’agir ou non en nullité, et se considérer à l’abri de toute action en cas de réponse négative. Le Français ayant contracté en France avec un mineur allemand pourra-t-il invoquer cette disposition évidemment protectrice des tiers, non du mineur ? C’est fort douteux.

Seine le 2 juillet 1878 (4) :« Cette règle (que le slatut personnel est régi par la loi nationale) ne saurait souffrir d'exception qu’au cas où le mineur aurait usé de fraude ou aurait profité des engagements par lui souscrits ». Et encore faudrait-il prouver le profit. Quant à la démonstralion de la fraude, elle serait plus efficace, mais elle est rendue singulièrement difficile par la disposition du Code civil à l'article 1307 : « La simple déclaration de majorité faite par le mineur ne fait point obstacle à sa restitution », Si même une telle déclaration ne constitue pas une fraude, que dire du simple silence ? Et les décisions se bornent en effet à constater que le cocontractant a « ignoré » l'incapacité, elles osent rarement déclarer que cette ignorance est due à un silence de l'étranger qui serait frauduleux.

On comprend dès lors que la doctrine, toujours favorable en principe à l'application du statut personnel, ait abondamment critiqué une dérogation, si peu justifiée en droit, à une règle classique. Laurent (2), Renaut (3), Despagnet (4), Huc (5), Baudry - Lacantinerie et Houques - Fourcade (6),

(2) Droit civil international, t. II, p. 86.

(3) Revue critique, 1884, p. 721.

(4) Précis de droit international privé, n° 232. (5) Cours de Code civil, n°° 152, 455.

(6) Des Personnes, 3° éd., t. [, p. 209.

BATIiFFOoL 16

MM. Beudant (1}, Bartin (2), Surville et Arthuys (3), Audinet (4), Weiss (5), Pillet et Niboyet (6), pensent qu'il n'y a aucune raison d'écarter la loi nationale en dehors des cas de dol caractérisé ou d’enrichissement sans cause prouvé.

Et pourtant la jurisprudence est fixée, on peut le dire, en sens contraire. Et si on cherche à envisager le problème tel qu'il se présente aux juges, on reconnaîtra que la solution de la pratique s'impose dans la majorité des cas. La justice la réclame si bien que des législations étrangères l'ont expressément consacrée et qu'il est question de l'introduire dans la nôtre (7). Ne pourrait-on tout de même lui trouver un fondement dans l’état actuel de notre droit positif ?

Il y a bien un moyen qui a été esquissé par certaines décisions, mais qui n’a pas réussi : c’est l’iniüative hardie d’une construction juridique ; ils'agit, non plus de s'appuyer sur des raisonnements classiques qui portent à faux, mais de créer un concept

(4) Cours de droit civil, Introd., n° 164.

(2) Etudes de droît international privé, p. 194.

(3) CT. 1909.65 ; Surville, Cours élémentaire de droit international privé, 4e éd., n° 154.

(4) Principes de droit international privé, 2e éd., n° 311.

(8) Traité théorique et pratique de droit iniernational privé, t. III, p. 149.

(6) Manuel de droit international privé, 1"° éd., p. 324.

(7) Ci-dessus, p. 234.

HS UT VARES Lite sise HS EU Pan DR ANA EL ARE ONE

nouveau, Les exemples de ce procédé sont faciles à trouver dans notre droit civil : quand la Cour de cassation valide les actes de l'héritier apparent, que fait-elle sinon de créer un concept nouveau, celui d'« héritier apparent », et d'en déduire les conséquences qui y sont incluses? L'initiative consiste à oser introduire le concept : une fois qu'il est admis, il n'y a plus qu’à raisonner. Ne pourrait-on parler ici d’un « majeur apparent » ? Le procédé n'aurait rien d'illégitime, au témoignage même du maître des questions de méthode, M. Gény, « La forme vraiment caractéristique de la procédure intellectuelle appliquée aux choses du droit consiste à isoler, par un effort d’abstraction, les concepts qui semblent dominer les réalités juridiques, puis, les envisageant en eux-mêmes, à les analyser, les modifier, les agencer et les combiner, de façon à en créer des entités indépendantes, capables pourtant de régir la vie sociale par la vertu de l’idée qui les anime. C'est ce qu'on appelle plus spécialement la construction juridique, essentiellement réalisée au moyen de la représentation par concepts, et dont les résultats se traduisent en hypothèses ou théories pour tendre à la systématisation complète du droit » (1).

L'idée d’un « majeur apparent » perce dans les

(1) Science et lechnique en droit privé positif, t, III, n° 218.

décisions qui constatent (1) que non seulement le Français a agi sans légèreté ni imprudence, mais que la conduite de l'étranger a pu légitimement lui laisser croire qu'il avait affaire à un individu capable; mais l’idée n’a pris toute sa vigueur que dans le deuxième jugement Fiocca (2), rendu, on s'en souvient, à propos d’une Italienne séparée de corps, qui avait vendu sans l'autorisation de son mari un immeuble sis en France. Le mari, demandeur en nullité de la vente, fut débouté, attendu « que, quels que puissent être les motifs de sa longue inertie et ensuite de la lenteur et de l’intermiltence de son action pour faire reconnaître son autorité maritale, cette conduite n’en a pas moins eu pour effet de laisser se constituer et même de consacrer par le long usage qu’en a fait la dame Chaveroudier un éfat apparent de femme divorcée qui conduisait les tiers à la considérer comme libre et maîtresse de ses droits et actions ». Seulement cette idée n'a pas été consacrée par la Cour de cassation qui n’en a jamais fait mention, et cette consécration est une condition à peu près indispensable à la vie d’une construction juridique.

Il faut done reprendre le problème d'une autre

(4) Paris, 15 octobre 1834, ci-dessus, p. 236 ; Paris, 8 février 1883, ci-dessus, p. 238.

(2) Gi-dessus, p. 200.

LE

façon. Certains auteurs (1) ont invoqué « l'intérêt national ». Il y a une forme de cette idée sous laquelle elle est inacceptable : l'intérêt du national en contestation avec l'incapable étranger triompherait parce qu'il s'agirait d’un national pris comme tel : mais toute la question est précisément de comparer les intérêts en présence à la lumière de la justice ; si vous décrétez que l'intérêt d'un Français est préférable par principe à celui d’un étranger, il n’y a plus de droit international privé ; tous les litiges sont résolus d'avance. Du reste avec cette interprétation la solution ne serait admise qu'au cas d’un étranger ayant traité avec un Français : or nousl'avons vu appliquée entre étrangers (2). Une autre forme de cette idée est au contraire tout à fait intéressante ; elle consiste à dire : ce n’est pas l'intérêt du national qui importe, c’est l'intérêt national, le crédit public en France, qui est menacé par la solution concrète que réclame l'application du statut personnel. Oril est incontestable que le premier devoir des juges est de veiller à la sécurité du crédit public en France. Seulement nous ne sommes pas beaucoup avancés parce que la nullité de l’acte passé par un incapable

français compromet aussi le crédit public ; veiller à

(4) Valette sur Proudhon, t. I, p. 85 ; Demolombe, t. I, p. 102; Aubry et Rau, 5e éd., t. I, $31, p. 145 et suiv. (2) Ci-dessus, p. 236.

la sécurité du crédit est le premier devoir des juges, il esttrop « premier », c’est un but général, et les solutions d'espèces exigent des règles précises. Or ici la règle précise est que, par exception particulière au souci premier de crédit public, l'obligation contractée par un incapable est nulle. Et il n’est pas nié que l'étranger soil incapable dans notre hypothèse. Mais pourquoi cette nullité choque-t-elle dans le cas d’un incapable étranger, alors qu’elle ne choque pas dans le cas d’un incapable français? Puisque ce sentiment de justice est un fait acquis, il doit s'expliquer par notre droit positif minutieusement analysé, du moment que nos principes de droit positif sont justes en eux-mêmes. Il faut trouver la différence de fait qui permettra d'appliquer à l'incapable étranger un régime différent de celui qu’on applique à l’incapable français. Or en quoi consiste la différence des deux situations ? En ceci qu'il est normal en France de connaître la loi française, tandis qu’il n’est pas normal de connaître la loi étrangère : c'est là tout le nœud de la question. L’argument se rencontre, nous l'avons vu, dans toutes les décisions ; il se rencontrait même dans l’arrêt d'Hervas (1), qui disposait d’autres moyens pour juslifier sa solution. C'est à

cela que revient l'argument principal de la Cour de

(1) Gi-dessus, p. 145.

cassation, argument rendu classique par l’arrêt Lizardi sous la forme qu'il lui a conservée telle qu'elle se trouvait dans Demolombe (1) : « Le Français a traité sans légèreté ni imprudence » : il ne pouvait pas se douter quel’étranger était incapable. Et on est indulgent à ce Français parce qu’il ne paraît pas en faute. Pourquoi au contraire serait-on sans pitié dans le cas d’un incapable français ? C’est que nemo censetur ignorare jus. Or, justement cette maxime n’a jamais élé invoquée dans les décisions relatives à notre question : elle constitue pourtant l’objection capitale au système de la jurisprudence qui repose en somme essentiellement sur l'indulgence au Français de bonne foi et ignorant la loi étrangère. Mais si cette maxime n’a jamais été invoquée, puisqu'aucune décision ne s’en préoccupe, n’était-ce pas parce qu'on la sentait obscurément inapplicable ?

Et en effet le Jus comprend-il la loi étrangère ? Absolument pas dans l'opinion invétérée de notre jurisprudeuce qui regarde la loi étrangère comme un pur fait, non comme du droit. Et on connaît les deux solutions issues de cette conception : 1° la preuve de la loi étrangère est faite par les parlies, ce’qui, d’après la maxime : Da mihi factum, dabo tibi jus,

est réservé aux questions de fait ; 2° on ne peut pas

(4) Cours de Code civil, t. 1, p. 102.

se pourvoir en cassation pour violation d’une loi étrangère : le contenu et le sens de la loi étrangère sont des questions de fait souverainement résolues par les juges du fond (1).

Cette conception de la loi étrangère, qui, comme on le sait, est très disculée, se défend parfaitement. Elle commande toute une conception du droil international privé qu'il serait fort intéressant d'analyser, mais il suffit pour le moment de constater que l'opinion de la jurisprudence est fixée. |

La solution en elle-même se justifie donc dans notre droit positif. Reste maintenant à la construire pour la rendre applicable à un cas concret. L’étranger demande la nullité de l’acte passé en méconnaissance de l'incapacité dont le frappait sa loi nationale. C'est son droit, et il faut poser en principe que cette loi nationale est applicable. Seulement le cocontractant a cru traiter avec un individu capable parce qu'il avait plus de 2! ans:il y a là une erreur qui peut être prise en considération parce que la maxime : nemo censelur ignorare jus est iuapplicable ; la seule règle de droit que le cocontractant était tenu de connaître, c'est que le statut personnel est régi par la loi nationale ; mais quels sont les termes de cette

(1) V. Boquel, De l'office du juge en matière d'application

des lois étrangères d'après la jurisprudence française, Thèse Nancy, 1923.