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monial ; les créanciers soutenaient que la femme

mariée anglaise s'engage valablement sans autorisation ; le tribunal jugea (1) que la femme mariée anglaise était en effet capable, de par son statut personnel, de s'engager sans autorisation, mais qu'il n’en fallait pas moins respecter le régime matrimonial adopté parles époux, en l'espèce la communauté, c'est-à-dire n'accorder d'action aux créanciers que sur la nue propriété des propres de la femme tant que la communauté n’était pas dissoute.

Abstraction faite de la référence, expresse ou présumée, à la loi française, celle-ci pourrait encore intervenir par les dispositions de la loi du 13 juillet 1907. Nous n'avons pas trouvé de jurisprudence sur la question, ce qui s'explique, puisque, même en droit interne, cette loi, si importante au point de vue des principes, est pratiquement peu appliquée. Doiton la considérer comme d'ordre public au sens du droit international privé ? Il nous semblerait raisonnable de répondre affirmativement si son application était nécessaire pour empêcher un mari étranger de réduire sa femme à la misère. Mais, en ces matières, forger des hypothèses est assez vain : ont seuls de la valeur les cas concrets qui se sont présentés en fait ; or, il n'ya pas de jurisprudence sur la question.

(1) Seine, 10 février 1893, C/. 1893.330.

La loi française peut encore régir la capacité de la femme mariée étrangère à litre de lex rei sitæ, dans l'hypothèse du régime dotal : un régime dotal réglé par une loi étrangère ne peut frapper un immeuble français d’une inaliénabilité plus étendue que celle qu'admet la loi française (1) :1l y a là une influence purement négative, et qui se rattache à l’ordre public : la libre circulation des biens est trop indispensable au crédit public pour que nous puissions y admettre des exceptions plus étendues que celles qu organise la loi française, mais tant que l’inaliénabilité établie par la loi étrangère est moins stricte que celle du régime dotal français, la loi étrangère s'applique (2).

Ceci posé, il s'est tout de même présenté des hypothèses où, à propos de la femme mariée, on a été amené à ne tenir compte de la loi étrangère que dans une mesure beaucoup moins stricte que celle qu’on aurait attendue. Elles se rattachent à deux points : 1° L'autorisation maritale ; 2° Le mandat tacite. Nous allons examiner ces deux points dans les deux sections de ce chapitre.

(1) M. Bartin à son cours de doctorat, 1927-1928. (2) Seine, 16 mars 1899, CZ. 1899.74 ; Paris, 10 décembre 1901, CI. 1902.314.

SECTION I

L'autorisation maritale.

Savoir si une femme mariée a besoin de l’autorisation maritale pour faire un acte donné est évidemment au premier chef une question de capacité, donc de statut personnel, à régler par la loi nationale. C'est très clair. Et pourtant il s'est posé à propos de cette règle si simple un problème des plus délicats, et qui dépasse de beaucoup la question elle-même. Il a donné lieu à quatre arrêts de Cours d'appel, qui se sont prononcés deux à deux en sens contraires. Nous croyons préférable de citer d’abord les arrêts, plutôt que de formuler tout de suite le problème de manière abstraite.

En 1844 la Cour de Bastia (1) rendit un arrêt dans les motifs duquel on lit: « Attendu que la dame Louise P..., native des Etats de Sardaigne, est étrangère, qu'il n’est pas justifié qu’elle est mariée, .… qu'en admettant même qu'elle soit mariée on ne saurait lui appliquer les dispositions du Code civil relatives à l'autorisation nécessaire aux femmes mariées pour ester en jugement, dès qu'il n’est pas établi que d’après les lois en vigueur dans son pays,

(1) Bastia, 16 février 1844, D. P. 1844,2.63, S. 1844.2,663.

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la dame P... aurait besoin de l'autorisation maritale ».

En 1890, la Cour de Rennes (1) ayant à résoudre la même question déclare : « Atlendu qu'aux termes généraux et formels des articles 215 et 218 du Code civil la femme, même séparée de biens, ne peut ester en justice sans l'autorisalion de son mari ou, sur le refus de celui-ci, sans l'autorisation du juge ; ...que la dame Picot, qui est de nationalité étrangère, ne justifie point qu’elle soit dispensée par le statut personnel qui la régit d'obtenir pour ester en justice une autorisalion ». La solution est exactement l’inverse : à la femme mariée étrangère de prouver que sa loi nationale la dispense d'autorisalion pour agir.

La Cour de Dijon en 1909 (2) revient à la doctrine de l'arrêt de Bastia dans une affaire Mentzer contre Lécrivain : « Attendu qu'évidemment au point de vue de la législation française l’intimée, femme mariée (la dame de Mentzer), ne pourrait être considérée comme régulièrement autorisée à ester en justice ; mais altendu qu'il n’est pas contesté par les mariés Lécrivain que la dame de Mentzer, mère de la dame Lécrivain, ne soil par son second mariage devenue Suédoise ; attendu que les mariés Lécrivain,

(1) Rennes, 7 février 1890, CI. 1891.209, D. P. 1891.2.180. (2) Dijon, 21 juin 1909, CZ. 1910.545, Revue de droit inter” national privé, 1909, p. 227.

demandeurs à l'exception qu'ils ont soulevée contre l'action de l'intimée, avaient la charge de prouver, ce qu'ils ne font pas, que par son mariage la dame de Mentzer est devenue incapable d'agir sans l’autorisation de son mari ou de justice ».

Mais la Cour de Paris en 1913 (1) adopte, elle, la solution de la Cour de Rennes : elle juge que quand une femme mariée russe veut agir devant un tribunal français, c’est à elle de prouver que sa loi nationale la dispense d'autorisation maritale.

On voit clairement les deux thèses en présence. A première vue le problème paraît se réduire à une saine interprétation de la règle actori incumbit probatio. Il va en réalité beaucoup plus loin. Toute la question vient de ce que la preuve de la loi étrangère est, par hypothèse, impossible à apporter. Les décisions constatent que la partie sur laquelle elles

rejettent le fardeau de la preuve « ne justifie pas » de

la disposition de loi étrangère dont on voudrait la preuve : c’est que le droit étranger en la matière est obscur ou incertain, ou que la valeur du litige ne comportait pas les frais de consultations ou de recherches convenables.

Alors se pose la vraie question : puisqu'on ne peut pas appliquer la loi étrangère, faute de rensei-

(2) Paris, 6 février 1913, Revue de droit international privé, 1913, p. 833,

gnements suffisants sur sa teneur, quelle solution vat-on appliquer ? Nous avons vu les deux réponses : 1° Appliquer les textes de la loi française sur la femme mariée, c’est-à-dire réputer l’étrangère incapable d'agir sans autorisation ; 2° Dire : toutindividu est présumé capable jusqu'à ce qu’on ait prouvé qu'il ne l’est pas. Comment le prouver ici ? En apportant la preuve que la loi étrangère, seule applicable à la femme mariée étrangère, la déclare incapable. On n'apporte pas celte preuve, donc l’étrangère est réputée capable.

On voit que Le problème n’est pas relatif à la charge de la preuve : il est beaucoup plus large : il s’agit de savoir pour quelles raisons les tribunaux français appliquent la loi étrangère, el ce qu'ils doivent faire en conséquence de ces raisons quand la loi étrangère est inconnue.

La première solution : appliquer la loi française, est assurément la plus simple. Mais sa justification ressemble un peu trop à la maxime de bon sens : quand on ne peut faire ce qu'on veut, on fait ce qu'on peut ; le juge applique la loi française parce qu'il ne sait comment faire autrement, puisque la loi étrangère est impralicable.

La seconde solution est plus séduisante en ce qu’elle s'appuie sur un raisonnement au lieu d’être

une simple affirmation. Mais ce raisonnement n'est-il

pas une duperie ? Ne consiste-t-1l pas à appliquer les principes du droit français jusqu'à un certain point, puis s'arrêter sans qu'on sache trop pourquoi ? Il semble bien que la différence entre les deux solutions consiste en ce que la première applique la loi française jusqu’au bout, tandis que la deuxième, après s'être appuyée sur l’article 1123 du Code civil relatif à la présomption de capacité, refuse de tenir compte des articles 215 et suivants établissant l'incapacité de la femme mariée. Si la première solution est arbitraire en tant qu'elle applique la loi française sans dire pourquoi, la seconde l’est doublement, puisque, après avoir eu recours à la loi française, elle l’abandonne sans donner plus de raisons à cet abandon qu’à ce recours.

Il semble pourtant que la seconde solution est la plus juridique. Mais cette préférence suppose qu’on a pris parti entre deux conceptions profondément différentes du droit international privé. La première conception, qui commande la première solution, voit dans le droit international privé un conflit de souverainetés : les différents Etats jugent que pour l'harmonie et la justice de leurs rapports, il est utile de laisser à la loi d’une autre souveraineté que la leur la solution de certains liliges, dans lesquels des personnes ou des biens étrangers sont intéressés. La conséquence de cette conception est que si la souve-

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raineté à laquelle on cède la place, n'en veut pas, vous la rend, ou la prend : c’est le renvoi. Et de même si la souveraineté, à laquelle on offre de résoudre le litige, ne peut pas le résoudre parce que sa loi est muette, obscure ou inconnue, il ne reste plus qu'à prendre soi-même la place qu’on lui offrait. Dans cette conception du « conflit de souverainetés », il est clair que la souveraineté qui offre, pour résoudre le conflit, à l'autresouveraineté de juger le litige, le jugera elle-même si la souveraineté à laquelle elle l’a offert ne veut pas ou ne peut pas assumer ce rôle.

La seconde conception nous paraît correspondre beaucoup mieux à la réalité des faits. Un problème de droit international privé n’est pas un conflit de souverainetés, ilest un conflit entre deux particuliers résolu par une souveraineté et une seule, celle dont les tribunaux ont été saisis par les deux particuliers. Cette souverainelé, par l'organe de son droit qu'appliquent ses tribunaux, résout le litige comme elle l'entend, et sans demander conseil à personne : elle se préoccupe d'atteindre la justice exactement comme quand elle départage deux plaideurs dans un litige de droit interne. Seulement la justice (au sens large) exige ici qu'on tienne compte, pour la solution du différend, de certaines dispositions d’une loi élrangère à raison de la nationalité des plaideurs, de la situation des biens intéressés, ou des circonstances

de la passation de l'acte litigieux. On ira donc consulter cette loi, mais la souveraineté qui a édicté cette loi restera totalement étrangère au procès ; si une disposition de la loi qu'elle a édictée est appliquée, ce ne sera absolument pas sur son ordre ni même pour lui faire plaisir, ce sera sur l’ordre exclusif de la souveraineté dont dépend le tribunal qui juge, et parce que celte souveraineté pense que la Justice l'exige.

Les conséquences à tirer de cette conception sont les suivantes : quand la souveraineté d’un pays déclare que tel litige sera résolu compte tenu des dispositions de telle loi étrangère, il s’agit uniquement d'aller consulter la disposition visée dans la loi étrangère, et non pas du tout de céder le siège du juge à l’ensemble du système juridique étranger : c’est l’exclusion du renvoi. D'autre part,la seule souveraineté qui commande est celle dont dépend le juge, il n'y a donc que ses ordres qui constituent le droit ; si une disposition étrangère est appliquée par le juge, ce n'est pas comme constituant la volonté du législateur, qui ne l'a pas connue, et n'a pas pu songer à se l’approprier : c'est uniquement parce que la volonté du législateur est qu'on aille la consulter. Quel est son contenu ? C'est une question de fait : ce sont donc aux parties à en apporter la preuve. On reconnaît ici

la solution classique de notre jurisprudence, solu-

tion qui est corroborée par une autre, à savoir l’irrecevabilité du pourvoi en cassation fondé sur l’interprétation de la loi étrangère ; on voit en même temps que l’acceptation du renvoi est en contradiction avec ces deux solutions. Nous avons, d'autre part, montré qu'une autre conséquence pouvait être déduite de l'idée que la loi étrangère est un pur fait, c’est l'inopposabilité de la maxime : nemo censetur ignorare jus à celui quia été victime de son ignorance de la loi étrangère.

Une quatrième conséquence peut êlre ajoutée aux trois qui précèdent. S'il est impossible de déterminer le contenu de la loi étrangère, il ÿ a simplement défaut de preuve d’un fait : il suffit donc de débouter de sa demande celui qui invoquait ce fait, mais il ne s’agit absolument pas de changer la règle de droit applicable. Or la seule règle de droit applicable en l'espèce est que la capacité de la femme mariée étrangère est régie par sa loi nalionale. Celui qui, se prévalant de cette règle, invoque cette loi nationale, n'arrive pas à dire ce qu’elle contient, il est donc débouté de sa demande. Mais en quoi celte circonstance qu'il n’arrive pas à faire la preuve de ce qu'il invoque peut-elle changer la règle que la femme mariée étrangère est régie par sa loi nalionale et faire concéder qu'elle est régie par la loi française ?

Cette concession n'est faile que par ceux qui

admettent que la loi étrangère s'applique à titré de droit : si une règle de droit est inapplicable à une cause, on en cherche une autre ; et ici l’autre c'est la règle française à laquelle on revient avec le même empressement qu’on y revient par le renvoi quand la souveraineté étrangère ne veut pas du « cadeau » qu'on lui offre. Mais si on considère la loi étrangère comme un fait, il n’y a pas lieu de chercher une règle nouvelle : la seule règle de droit en jeu est que la capacité est régie par la loi étrangère, cette règle est, et reste, parfaitement applicable à la cause, seulement toute règle de droit suppose la maxime : da mihi factum, dabo tibi jus : vous ne m'apportez pas les faits, je ne vous adjuge pas vos conclusions.

On voit incidemment que cette conception se fait une idée beaucoup plus haute du droit international privé que celle qu'on nous oppose: dans un conflit il est légitime de profiter de tout avantage cédé par l'adversaire, donc l’idée de conflit de souverainetés justifie parfaitement qu'on accepte le renvoi d’un litige dont la souveraineté élrangère ne veut pas s'occuper, qu’on juge soi-même un litige que la souveraineté étrangère ne peut pas juger. Mais notre conception se place plus haut : quand une règle paraît à un législateur (ou à un juge, dans le cas du droit coutumier ou jurisprudentiel) réaliser le mieux qu'il

se peut la justice, il se doit de maintenir cette règle,

même si d’autres pensent différemment : s'il lui paraît juste d'appliquer la loi allemande à el litige, peu lui importe que la souveraineté allemande renvoie à la loi française, peu lui importe que la loi allemande se prête mal, par son obscurité, ou son

- insuffisance, à résoudre le litige ; nous n'appliquons

pas la loi étrangère par courtoisie, pour ménager nos voisins, en nous empressant de revenir à la loi française s'ils ne sont pas trop âpres à vouloir profiter de ce que nous leur offrons, c'est une conception bien pessimiste de la valeur objective des règles de droit international privé. Si on croit sincèrement qu'une règle est l'expression de la justice, on l’applique telle quelle, sans se soucier des opinions des autres ; la conviction que la règle qu’on a édictée est conforme à la justice n’est évidemment pas une preuve de cette conformité, la conception du voisin est peut-être meilleure, mais la sincérité commande d’y croire tant qu’on n’a pas de raisons décisives de changer d'avis.

Il reste tout de même à répondre à l’objection signalée plus haut : le système préconisé n’aboutit-1l pas à appliquer tout simplement la loi française, mais en partie seulement, donc arbitrairement ? L'hypothèse de l'autorisation de la femme mariée permet une réponse topique à cet argument. Les arrêts qui ont débouté ceux qui invoquaient la loi

étrangère se sont appuyés, dit-on, sur l’article 1123 du Code civil pour déclarer que tout individu était réputé capable tant qu'on n'avait pas démontré qu'il ne l'était pas. Mais, en fait, les arrêts ne visent pas ce texte, et pour cause, car il est ainsi conçu : « Toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi ». Oriciil s’agit d'agir en justice. Ce n’est donc pas sur un texle qu’on s’est appuyé, mais sur un principe de notre droit, d’après lequel toute personne peut faire un acte juridique si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi, principe qui n’est écrit nulle part, et dont l'article 1123 est une application. Mais dans quelle mesure est-il propre à notre droit ? Ÿ a-t-il un droit dans lequelles gens soient a priori réputés incapables ? C’est bien douteux... Ce principe n’exprime-t-il pas plutôt une idée de bon sens? Mais en même temps il est bien un principe de droit... Qu'en conclure, sinon qu'un principe de droit français (pris comme tel, c’est-àdire supposé voulu, et non criliqué) est, aux yeux d'un Français, l'expression du bon sens, de la raison telle qu’elle lui apparaît? Il ne pourra donc pas s'en défaire, et quel que soit le litige, il commencera par raisonner en Français, c'est-à-dire en passant insensiblement du raisonnement de bon sens à l’utilisation des principes de droit, jusqu’au moment où il rencontrera l'ordre formel de consulter la loi étrangère.

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