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Ceci confirme tout simplement l’idée qu’en droit internalional la loi du for et la loi étrangère ne s'appliquent pas au même titre : tout juge part de sa loi, ce sont les volontés de son législateur qu'il exécute, les dispositions étrangères s’encastrent au milieu de ces volontés, et le législateur reste toujours libre, par les théories de l’ordre public et de la fraude à ia loi, d'exclure ces dispositions étrangères: il n'y a donc pas combinaison des droits de deux souverainetés, 1l y a l'expression d'une volonté, il n’y a qu’un droit. :

SECTION II

Le mandat tacite.

Si la femme mariée étrangère jouit en général d’une capacité plus étendue que la femme mariée française, c’est une garantie qu'elle n'opposera pas la nullité de ses actes dans des cas où un Françaisne s’y attendrait pas. Mais cette arme est à double tranchant : le gros avantage de l'incapacité de la femme mariée est que, les revenus du ménage étant généralement acquis par le mari (surtout à notre époque où la fortune personnelle perd de plus en plus d'importance devant la fortune acquise), on ne fait crédit à la femme qu'en comptant sur la solvabilité du mari. Mais si le mari vient dire : « Nous sommes étrangers, et dans notre législation la femme mariée agit indé-

288 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ill

pendamment de son mari qui n’est en rien responsable de ses actes », le commerçant français, qui n’a plus comme débitrice qu'une femme insolvable, est dupé.

On remédie à cette situation en appliquant aux ménages étrangers la théorie du mandat tacite. Le mari est tenu comme ayant tacitement donné mandat à sa femme de s'engager pour les besoins du ménage. La question est assez pratique parce que, parmi les étrangers qui viennent en France, ilya toute une catégorie de particuliers, jouissant de grosses forlunes, pour lesquels un séjour en France, et surtout à Paris, n’est qu'un prétexte à de multiples dépenses de haute fantaisie, auxquelles le sexe faible est spécialement enclin. C’est une occasion que

notre commerce de luxe exploite avec méthode en

ouvrant les crédits les plus larges à des femmes der-

rière lesquelles il sait devoir trouver des maris qui paieront. Et en effet les espèces que nous citerons sont presque toutes relatives à des couturiers parisiens connus. Seulement il arrive que le mari refuse de payer en soutenant que sa loi personnelle l'en dispense. Alors on saisit les tribunaux.

Ils furent saisis pour la première fois en 1857. La Cour de Paris (1) avait à se prononcer sur la vali-

(1) Paris, 9 juin 1857, S. 14857.2.758.

dité d’un bail passé par une étrangère sans autorisation maritale. Elle déclara le bail valable en vertu du mandat tacite, mais pour quatre mois seulement, car les « besoins raisonnables » du ménage ne nécessilatent pas un bail plus long. La question de conflit de lois est complètement passée sous silence.

La question paraît ne plus s’être posée pendant un cerlain temps, mais elle est revenue à plusieurs reprises dans les dernières années du xix° siècle. C’est d’abord un arrêt de la Cour de Paris de 1894 (1), rendu au profit des époux Rimsky-Korsakoff contre le couturier Worth. Celui-ci réclamait 19.995 francs pour fournitures de robes et effets à la princesse Rimsky-Korsakoff et prétendait faire condamner solidairement les deux époux. Le tribunal le débouta de sa demande, déclarant qu'il avait en réalité accepté une novation par changement de débiteur. Mais dans

ses motifs 1l remarque que la théorie du mandat

tacite est applicable aux époux élrangers : « Attendu

d'ailleurs que si le mari, sous l’empire de loutes les législations, peut, en vertu du mandat tacite, être tenu de certaines deltes de son épouse... ».

La Cour écarta l’idée de novation et condamna: la princesse à payer ses dettes, mais elle mit le mari hors de cause, parce que les dépenses excédaient les besoins habituels du ménage, «quelque luxueuse

(1) Paris, 21 novembre 1894, CI. 1895. 622.

BarTiFFoL 19

290 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ill

qu'ait été la vie des deux époux ». Elle écarte ainsi l'application du mandat lacite, mais en vertu des propres règles de cette théorie ; elle reconnaît donc qu'on peut l'invoquer : « Que, comme conséquence (de la législation russe), dit-elle en effet, le mari ne peut être rendu responsable des engagements pris par sa femme auxquels il est demeuré étranger, sauf au cas de dettes contractées par elle pour les besoins du ménage commun ; qu’au regard de ces dettes, le mari est censé les avoir autorisées, puisqu'il en pro= fite etqu'il y a de sa part mandat tacite, ainsi que le reconnaissent généralement toutes les législations ; considérant que les dépenses de la princesse Rimsky- Korsakoff dans la maison Worth en un espace de temps limité ont été excessives... ». On voit que la Cour et le Tribunal ont été également frappés par la même idée : « toutes les législations », selon leur commune expression, connaissent évidemment le mandat tacite.

Cette idée reparaît dans les deux arrêts rendus par la Cour dé Paris à l'encontre des époux Digby, de nationalité anglaise. Ceux-ci avaient été condamnés par défaut par le Tribunal de la Seine à payer les robes livrées à Mme Digby par les couturiers Redfern (1) et Garnier (2). Sur opposition, ces juge-

(1) Seine, 9 janvier 4897, CL. 1897.539.

(2) Seine, 2 juillet 1897, CL. 1898.363.

ES le de TRES Le

ments furent confirmés. Les deux jugements déclarèrent Digby tenu des dettes de sa femme en vertu du mandat tacite, comme si l'application de cette théorie aux étrangers ne faisait pas l’ombre d’une difficulté. Et ce n’était pas un simple motif, la théorie est appliquée avec soin, puisque les réclamations des couturiers sont réduites aux sommes que le tribunal juge concorder avec les besoins du ménage.

Appel ayant été interjeté par les époux Digby, la Cour maintint les deux décisions par deux arrêts identiques (1) dans lesquels on lit: « Considérant que la reconnaissance du mandat tacite, en vertu duquel la femme engage le mari pour les dépenses nécessaires au ménage, dérive de l'obligation que toutes les législations imposent au mari de pourvoir à l'entretien de sa femme et de ses enfants ». Cette fois l'application de la théorie du mandat tacite à des étrangers a paru appeler une justification, et on a choisi exaclement la même qu'en 1894.

Quelques mois après ces deux arrêts de la 1° Chambre de la Cour de Paris, la 5° Chambre de la même Cour en rendait un qui paraissait marquer une hésitation dans l’idée que la théorie du mañdat tacite s'applique tout naturellement aux étrangers.

Le sieur Trezza di Musella, italien, refusait de payer

(1) Paris, 17 juin 1899, C2. 1900.138.

au couturier Worth les factures des commandes de sa femme : le Tribunal de la Seine (1) l’y condamna ‘en vertu du mandat tacite, mais en distinguant du reste suivant les commandes, car il ne pouvait avoir donné à sa femme un mandat même tacite de s’engager pour les besoins du ménage après la demande en séparation de corps qu'il avait introduite entre temps ; on voit comme la théorie est scrupuleusement appliquée. Sur appel de Trezza di Musella, la Cour de Paris (5° Ch.) (2) n'écarta pas la thèse du mandat tacite, elle confirma même le jugement, mais par les motifs suivants : « Considérant que Trezza di Musella, s’il ne doit pas être regardé comme ayant donné mandat tacite à sa femme pour les dépenses dont s’agit, sa femme élant vêtue conformément à sa situation sociale, n’en a pas moins profité, eten est débiteur en vertu de l’in rem verso ». La Cour ne nie pas que le mandat tacite soit applicable aux étrangers, elle émet seulement un doute sur son applicabilité à l'espèce et préfère l'in rem verso. Celte ex plicalion est moins intéressante pour nous, puisqu'elle nous fait passer du statut personnel où nous maintenait le mandat tacite, dans le terrain des obligations ; et comme il s’agit d'une obligation extracontractuelle, la loi du lieu où s’est passé le fait

(1) Seine, 6 juillet 1898, C£. 1900.786.

(2) Paris, 30 novembre 1899, C/. 1900.786.

générateur de l'obligation lui est applicable sans discussion,

Maïs l'application aux étrangers de la théorie du mandat lacile reçut, quelques années après, l'appro bation, au moins implicite, de la Cour de cassation. La Chambre des requêtes (1) fut saisie d’un pourvoi qui reprochait à la Cour de Paris d’avoir annulé des acceptations de lraites données par une Argentine sans l'autorisation de son mari, alors que ces acceptations payaient les dettes contractées pour les besoins du ménage. La Cour rejeta le pourvoi, mais pour un motif étranger à notre question, elle ne fit aucune objection à l’idée du mandat tacite appliqué aux étrangers. :

Aussi est-elle invoquée à nouveau parles Cours et tribunaux, sans que l’hésitation de 1899 paraisse avoir eu de l'influence. En 1905 le Tribunal de la Seine (2) l’applique à des époux anglais poursuivis par le couturier Dœuillet, en déclarant du reste que les commandes excédaient les besoins du ménage, mais il ne justifie pas l'application qu'il fait du mandat tacite.

La théorie réapparaît, avec justification dé son emploi cette fois, dans un arrêt de la Cour de Paris

(1) Req., 30 décembre 1902, S. 1903,1.260.

(2) Seine, 9 juin 1905, D. P. 1905.5.26, CL. 1905.1040, Revue de droit international privé, 1907, p. 191,

de 1907, confirmant par adoption de motifs un jugement du fribunal civil de la Seine (1) qui condamnait le prince et la princesse Kotschoubey à régler la note de 9.500 francs réclamée par le couturier Beer. « Attendu que si, en raison de son statut personnel, le mari n’est pas tenu des dettes de sa femme, il en répond en vertu du mandat tacite adopté par foutes les législations, lorsque les époux habitent en commun, et lorsqu'il s’agit des dettes relatives aux besoins du ménage ». Nous retrouvons la justification exactement dans les mêmes termes. Cette fois d'ailleurs la dette est déclarée proportionnée aux besoins du ménage, et la Cour, après avoir adopté les motifs du tribunal, ajoute que « Kotschoubey.… a profité de ces dépenses en accompagnant partout sa femme revêtue des toilettes qu’elle a commandées ». Par contre le Tribunal de la Seine jugea l’année suivante (2) qu'une note de 91.000 francs, présentée par le même couturier Beer au prince et à la princesse Yourewsky, excédait véritablement les besoins du ménage, quelque aristocratique qu'il fût. Les diverses conséquences de la théorie du mandat tacite sont discutées dans le jugement, mais il n’est pas question de justifier son emploi à propos d'étrangers. (1) Seine, 10 avril 1907 et Paris, 5 novembre 1907, C{, 1908.

478, Revue de droit international privé, 1907, p. 632. (2) Seine, 17 juin 1908, C{. 1909.476.

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La Cour fut d'avis que, les époux Yourewsky étant tenus à la vie de cour, les dépenses de la princesse étaient parfaitement conformes aux besoins du ménage, mais on ne sait si elle justifie sa solution sur le point qui nous intéresse, car son arrêt est donné par une note du Temps qui ne nous rapporte pas les motifs (1).

En somme, cette jurisprudence est parfaitement nette : la théorie du mandat tacite s'applique aux étrangers avec toutes les conséquences qu'on en a déduites pour les Français. La seule différence entre les décisions est que les unes ne justifient pas cette solution tant elle leur semble naturelle, tandis que

les autres cherchent une justification qui est partout

la même : la théorie du mandat tacite est évidemment admise par toutes les législations.

Sans cette justification, on pourrait croire à une application de l’ordre public: l’article 214 du Code civil, en obligeant le mari à fournir à sa femme « tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie, selon ses facultés et son état » (si on admet ce fondement de la théorie du mandat tacite), édicterait une

disposition d’ordre public applicable aux étrangers

|. comme aux Français. Mais il n’en est rien : l’ordre

(1) Paris, 24 mai 1941, Le Temps, 26 mai 1911, C{. 1918.

public n’est pas invoqué. C’est même le contraire de l’ordre public : au lieu de dire que la loi française est seule à posséder une institution sans équivalent dans les autres législations et indispensable à l’ordre

public, on déclare que l'institution en question existe

partout, :

On pourrait aussi dire que ce mandat tacite n’est | jamais qu'un raisonnement, et non pas une institu- | tion légale, et qu’on raisonne aussi bien sur des À époux étrangers que sur des époux français. Cette s explication prouverait tout simplement ce que nous 4

avancions dans la section précédente (1), à savoir qu'on passe insensiblement du raisonnement de bon sens au raisonnement qui ulilise les principes de droit, car enfin le mandat facite est tout de même. fondé sur des principes relatifs aux rapports des époux entre eux, principes qui peuvent être différents dans un droit étranger.

En tous cas l'explication ne vaut rien pour les décisions (et ce sont les plus importantes) qui se sont justifiées. Leur justification est exempte de toute équivoque : elles appliquent la loi étrangère. Mais pourquoi cet argument singulier que « loutes les législations » admettent la théorie ? au lieu de dire : « la loi russe {si c’est la loi russe qui est en jeu)admet la théorie » ? C'est qu'évidemment la preuve nor-

(1) Gi-dessus, p. 286.

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male du contenu de la loi russe s’est heurtée à des difficultés : absence de texte formel, jurisprudence

obscure ou indécise. Alors en quoi consiste la preuve

dont la Cour se contente ? En une présomption de

l'homme : le mari doit pourvoir aux besoins du ménage, Ja théorie du mandat tacite sanctionne ce devoir, toutes les législations sanctionnent ce devoir, donc toutes les législations connaissent la théorie du mandat tacite. Ce raisonnement répond tout à fait à la définition de l’articie 1349 du Code civil : « Les

- présomptions sont des conséquences que la loi ou le

magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu ». Seulement cette constalalion nous ramène à l’idée fondamentale que la loi étrangère est un pur fait : on ne prouve pas le droit par des présomptions ! Et l'article 1349 nous dit lui-même : « à un fait inconnu ». Oril y a bien ici une présomption : le fait connu est que le mari doit pourvoir aux besoins de son ménage, el le faif inconnu, c’est la loi étrangère. Et alors on peut voir que cette preuve de la loi étrangère par présomplion aboutit en réalité, non pas à substituer la loi française à la loi étrangère, mais, sous couleur d'appliquer la loi étrangère, à raisonner avec les principes juridiques français. Il y a là un intermédiaire entre l'application de la loi étrangère connue sans équivoque et l'application

pure et simple de la loi française.

Cette étude nous a montré un cas particulier d’une

tendance générale : la tendance générale à appliquer

Je plus possible Ja loi française, examinée dans le cas particulier de la capacité. Les conclusions qu’on en peut üirer visent donc d’abord le point précis de l’application de la loi nationale à la capacité, et ensuite la question générale de la tendance à faire prévaloir la loi française.

Le premier point pose une difficulté très ancienne, comme nous l'avons vu dans notre première parlie, parce qu'elle tient à la notion même de capacité, notion liée d’un côté à l’état des personnes, et de l’autre au commerce juridique le plus quotidien. La loi applicable à l'étatdes personnes, laloi personnelle, répond d’abord à un besoin de stabilité : on ne doit pas pouvoir changer d'état en passant une frontière ; la loi nationale est celle qui répond le mieux à ce besoin, puisque, même aujourd'hui, on change

moins facilement de nationalité que de domicile.

Les questions de capacité générale s’accommodent de

la loi nationale du fait qu’elles sont intimement liées

à l’état des personnes, el encore, même pour elles,

commence-t-on à rencontrer des obstacles, que nous avons indiqués dans notre troisième partie; le plus typique est la jurisprudence de l'intérêt national : on y voit à merveille comment la capacité, même générale, intéresse directement les relations de l'individu avec les tiers et qu’il y a un inconvénient manifeste à ne pas appliquer la loi connue à la fois de l'individu et des tiers, c'est-à-dire la loi du lieu où ils se trouvent. L’inconvénient devient patent dans le cas des incapacités spéciales où le lien avec l'état des personnes est tellement plus lâche que la stabilité nécessaire à l'état, et réalisée par la loi nationale, apparaît infiniment moins intéressante à sauvegarder que la sécurité du commerce juridique ; or, cette sécurilé s'accommode beaucoup mieux de laloi dulieu où les rapports juridiques se nouent ; la loi nationale, objecte-t-on, est spécialement adaptée au tempérament de la personne, mais la loi du lieu où on vit est celle qu’on connaît, à laquelle on a peu à peu conformé ses habitudes, et que les tiers s’attendent à voir appliquer. La loi nationale garde incontestablement l'avantage de la stabilité ; quand ce caractère paraît

moins indispensable à sauvegarder, on se rapproche

instinctivement d'une loi analogue à celle du domi-.

cile, bien plus avantageuse pour les tiers, et qui n'est pas tellement inférieure à la loi nationale sous

lacet ss À to Cale LENS Se ré à dt

le rapport de sa convenance avec le tempérament de

l'étranger à la capacité duquel elle s'applique. Aussi

comprend-on que la jurisprudence, comme nous l'avons vu dans notre deuxième partie, saisisse toutes les occasions d'appliquer aux incapacités spéciales la loi française, loi du lieu où les parties se trouvaient lors de la naissance du rapport juridique. Mais celie tendance à faire prévaloir la loi française est, nous l'indiquions au début de cette étude, un phénomène commun à toutes les parties du droit. S'explique-t-1il par des causes générales ?

Il y a une cause dont l’action ne paraît pas dou-

teuse : le souci de la bonne administration de la jus-

tice ; des juges français, formés au droit français, appliquent à regret les lois étrangères, parce qu'ils ne les ont jamais éludiées. L’argument paraît misérable à beaucoup d’esprits qui semblent même éviter d'y insister de peur de paraître vouloir mettre en doute la valeur professionnelle de nos magistrats. Cette question a, quant à nous, une importance capitale, tant au point de vue pratique qu’au point de vue des fondements les plus généraux du droitinternational privé. ?

Pratiquement les difficultés que soulève la solution d’un point de droit français, pour des esprils qu’y ont rompus des années de travail et d'expérience, font

penser qu'il est audacieux de demander à un magis-

trat français la solution du même point en droit hongrois ou japonais, alors qu'il n'a pas la moindre notion du système juridique hongrois ou japonais. Aussi la jurisprudence a-l-elle posé la règle qu'il incombe aux parties d'apporter la preuve du contenu de la loi étrangère ; et c'était une nécessité. Mais alors les parties apportent des certificats de coutumes, el on se représente parfaitement l'embarras des juges : quelle confiance accorder à ces certificats? En admetlant que les avocats-conseils étrangers, dont ils émanent en général, soient aussi compétents que loyaux et consciencieux, au nom de quels principes critiquer leur opinion ? Et si les certificats produits par les parties sont contradictoires, comment trancher ? Les juges ont l'impression que les décisions qu'ils rendent dans ces conditions sont mauvaises, sans sécurité, sans justification pleinement satisfaisante. Et le refus de la Cour de cassation de les contrôler au nom de principes qu’elle ignore paraît d’un bon sens inattaquable.

Ces difficultés ne signifient pas que l'application des lois étrangères en France se heurte à une impossibilité : tant que la loi étrangère consiste en un texte clair et incontesté, déterminant par exemple l'âge de la majorité, il n’y a pas de question. Maïs quand la « loi étrangère » est en réalité un point de droit aussi

délicat à trancher que peuvent l'être certains de ceux

FN

qui se posent en droit français, on comprend que la jurisprudence cherche à n’appliquer celte « loi étrangère » que quand il est impossible de faire autrément. Mais, dira-t-on, la justice est faite pour les plaideurs, non pour le juge ; si le droit exige que la loi nationale des plaideurs soit appliquée, au juge de donner l'effort nécessaire pour l’appliquer convenablement, La question est de savoir si cet effort est possible : on ne se familiarise vraiment qu'avec le droit du pays auquel on appartient, et il faut pour cela des années de travail et d'expérience. Comment exiger sérieusement une connaissance, même approchée, des systèmes juridiques des innombrables pays dont les nationaux viennent en France ?

Or, est-on sûr qu'il vaille mieux pour deux Hongrois être mal jugés selon la loi hongroise qu'être bien jugés selon la loi française? La meilleure garantie pour les plaideurs n’est pas que leur loi personnelle s'impose au juge de préférence à la sienne, mais que leur différend soit résolu sans arbitraire, c'est-à-dire au moyen de principes certains, clairement compris, et correctement appliqués. Or, en supposant même une science encyclopédique chez ün magistrat français, il n’interprétera jamais aucun droit aussi judicieusement que le droit français, car dans chaque pays le droit est l’expression du tempérament de la race et du passé de la nation : il faut

participer à ce tempérament et être imprégné de ce passé par l'hérédité et l'éducation pour acquérir la maîtrise du droit qui en est issu.

On voit qu’à partir de la considération toute pratique de la bonne administration de la justice, nous arrivons à la base même du droit international privé qui peut se formuler : le progrès des relations inlernationales ne consiste pas, comme on le croit souvent, dans une unification des règles de droit qui méconnaîtrait la diversité des tempéraments et du passé de chaque peuple, mais dans le maintien des systèmes juridiques convenant aux différentes civilisations et assurant leur spontanéité et leur épanouissement, avec l'établissement de règles de conflits de lois permettant de tenir compte dans

chaque pays des systèmes étrangers dans la mesure

où la justice et l'intérêt des relations internationales

l’exigent.

Cette même considération de la bonne administralion de la justice nous permet d’apercevoir des conséquences politiquesde l'application desloisétrangères en France. On dit parfois que cette application des lois étrangères est un danger politique parce que c'est un envahissement de notre service public de la Justice par les souverainetés étrangères. Cette vue nous paraît inexacte, puisque l'application des lois étrangères en France se fait par la volontédela souve-

LASER VE IT DRE SAR Se ‘ ot

raineté françaiseseule el sans aucune intervention des souverainetés étrangères. Mais le danger polilique existe dans le fait que, par l'application des lois étrangères,la justice françaiseréserve un traitementspécial à des immigrants que nous avons tout intérêt à assimiler, étant donné leur nombre croissant. Si l’immigralion était dispersée sur tout le territoire, le danger serait faible. Mais on sait qu’en fait les immigrants en France se groupent par nationalités: il y a de véritables colonies polonaises dans le Nord, italiennes dans l'Est, espagnoles dans la province d'Oran, italiennes en Tunisie. Si le fonctionnement d’un service public tient compte de la nationalité de ces éléments étrangers groupés, il établit une différence entre le groupe et les Français qui l'entourent ; or, toute notre politique consiste précisément à chercher à assimiler ces immigrants ; il faut donc éviter tout ce qui contribue à maintenir la solidarité du groupe : or l'application constante, par le tribunal du lieu, de la loi nationale du groupe maintient cette solidarité ; les immigrés connaissent la loi qui les régira tant qu'ils se marieront entre eux, lraiteront entre eux, etc., ils feront venir des avocats de leur pays ‘qui ouvriront des cabinets de consultation : c’est la constitution des minorités nationales que notre politique doit éviter.

Enfin un autre danger, très précis et incontes-

BAYIFFOL 20

306 CONCLUSION table, de l'application des lois étrangères, est l'ignorance dans laquelle se trouvent normalement les simplés particuliers français du contenu de ces lois, même pour dés points très simples comme l’âge de la majorité. Nous avons vu à propos de la jurisprudence de l’intérêt national qu’il n'y a pas seulement ici en jeu l'intérêt du Français, mais l'intérêt général du crédit public en France et que lé problème ne se pose pas dans les mêmes termes que celui dé l'ignorance de la loi française.

Nous n'insisterons pas sur les cas où la loi française a prévalu uniquement en raison dé ce que, en fait, la solution de la loi étrangère eût été injuste étant données les circonstances de la cause: ce sont des cas particuliers qui auraient pu être résolus en sens inversé si les circonstances avaient été diffé-

rentes,

Il y a donc des raisons sérieuses dé penser que l'application fréquente des lois étrangères présente des inconvénients. Mais toute la question est dé savoir s'il est légitime d'admettre que cés inconvéniènts autorisent à changer les règles établiés. S'il est prouvé que la logique, la stabilité et la sécurité des relations internationales, en un mot la justice au sens large, exigent que le statut personnel sôit

soumis à la loi nationale, est-il permis de rejeter

l'application de la loi nationale sous prétexte qu’elle présente des difficultés pour le juge ? Tout le but du droit est précisément de dégager des règles abstraites démontrées justes, pour qu'on puisse trancher les litiges, qui sont toujours concrets, sans arbitraire par l'application d'une règle abstraite valable pour toutes les espèces de même nature. Si on écarte une règle, bonne en elle même, sous le seul prétexte qu'elle est génante dans le cas considéré, l'utilité de la règle disparaît. Le statut personnel est régi par la loi nationale : s’il est démontré que cette règle est juste, ce qui n'est pas contesté au moins pour les incapacités générales, elle doit être appliquée telle quelle à tous les litiges concernant le statut: personnel. Mais faire prévaloir un intérêt politique ou administratif sur une règle de justice est-il légitime ?

Il y a ici deux dangers à éviter dans la conception générale du droit international privé : pour certains esprits les règles de solution des conflits de lois sont des déductions logiques de la nature intrinsèque de chaque loi ; elles s'imposent donc avec nécessité el l’ensemble du droit international privé eslune mécanique logique indéformable. On a même pensé que cet instrument était si parfait que tous les peuples en viendraient à se méttre d'accord un jour sur la valeur logique de chaque règle et qu'il y aurait ainsi un droit international privé unique. M. Bartün a

d’ailleurs lumineusement établi (1) que le jour où tous les pays auraient adopté les mêmes règles de solution des conflits, la diversité des conceptions du droit interne maintiendrait la diversité des solutions en droit international, mais on peut tout de même concevoir des règles de solution des conflits déduites avec une telle rigueur de la nature de chaque loi qu'elles s'imposent comme un système logique. Pour d’autres esprits la solution des conflits de lois n'est pas un problème scientifique, mais un problème politique : de même qu'on légifère sur l'exportation ou l'immigration, de même on légifère sur les conflits de lois en s'inspirant des nécessités de l'heure et de la politique générale du pays ; un pays d'immigration n'a pas les mêmes règles de conflit qu'un

pays d'émigration, l’un et l’autre ont des intérêts

politiques différents, ils les soutiennent par des règles de conflits différentes.

On voit combien les deux conceptions sont éloignées l'une de l'autre. Nous les croyons aussi dangereuses l'une que l’autre par leur exclusivisme. Le danger de la seconde est particulièrement évident : c'est la négation du droit international privé, qui devient soumis aux fluctuations politiques, se transforme en un instrument de lutte, au lieu d’être la

(4) C1. 1897, p.225 et suiv. ; Etudes de droit international privé, p. { et suiv.

recherche de la vérité sereine de la justice, et perd donc complètement cette stabilité dans les solutions qui fait la solidité d’un droit et est la condition même de son progrès. (Qu'on compare la perfection technique acquise par le droit privé grâce à la lenteur de son évolution depuis des siècles à l’état embryonnaire de la construction du droit public dont les changements perpétuels sont aux yeux de beaucoup le signe du progrès.) En poussant à fond l'idée que les conflits de lois posent un problème politique, on en arrive à dire que les conflits ne seront pas résolus de la même façon pour tous les étrangers suivant leur nationalité : il sera peut-être judicieux de prendre vis-à-vis des Italiens des précautions inutiles vis-à-vis des Suisses. Or heureusement nous n’en sommes pas encore à ce degré de relativisme! Sur un point cependant il semble atteint : c'est le renvoi. La capacité d'un Anglais domicilié en France est régie par la loi française en vertu du renvoi, tandis que celle d’un Italien reste régie par la loi italienne. (Aussi sommes-nous convaincus que le renvoi est une concession au système du conflit des souverainetés qui est la traduction naturelle, au point de vue technique, de l’idée de conflit politique.) Mais cet exemple montre à lui seul la faiblesse de la conception : quel intérêt politique avons-nous à ce que la capacité d’un Anglais en France soit régie par la loi

française ? Toute cette conception du caractère politique des conflits de lois suppose que le choix de la loi applicable a des conséquences politiques. Or nous avons montré que ces conséquences politiques existent, mais très indirectement et exceptionnellement, Il y a donc une idée exacte dans cette théorie, mais 1l est impossible d'en faire le fondement du droil international privé. | L'autre théorie, celle du caractère purement scientifique des règles de solution des conflits, n'est pas moins dangereuse, elle conduit à isoler le droit internalional privé des autres branches du droit en en faisant une espèce de mécanique dans laquelle on introduit une loi française et une loi étrangère, et de laquelle sort sans accroc la loi applicable. Le droit civil, le droit commercial, le droit administratif, cherchent les solutions de leurs problèmes respecüfs en conciliant les intérêts en présence par la logique, l'utilité économique, un certain souci de continuité et le souci permanent de la justice : quelle que soit la rigueur qu'on s'efforce d'atteindre, il ya toujours une part d'appréciation personnelle des intérêts en conflit dans l'élaboration et l’application des solutions ; le droit international privé au contraire serait une espèce d’algèbre immuable et indifférente visant, non à concilier des intérêts

humains, mais à combiner des lois, avec une

précision exclusive de toute appréciation subjective.

Heureusement pour le droit international privé, la réalité est Loute différente. Cette branche du droit est exactement semblable aux autres : elle a le même but, établir des solutions qui soient l'expression de la justice, qu'elle s'efforce d'atteindre par les mêmes moyens, la logique, un certain souci de continuité et la considération des intérêts en présence. Mais c’est ici, et seulement ici, quese fait jour la différence spécifique qui distingue le droit international privé des autres branches du droit : les intérêts en présence sont plus complexes qu'ailleurs. En droit civil et en droit commercial, ces intérêts sont ceux de deux individus, 1ls sont en eux-mêmes de nature identique; en droit administratif, il y a l'intérêt d'un particulier en conflit avec celui de la collectivité, concours déjà plus compliqué ; la justice ne consistera pas nécessairementdans « l'équité » de la solution, au sens étymologique du lan æquifas, c'est-à-dire égalité: l'intérêt de la collectivité pèse d’un plus grand poids que celui du particulier qui ne devra cependant pas être écrasé. En droit international privé, la complication augmente, car il y a bien en présence deux particuliers dont les intérêts doivent êlre estimés exactement à la même valeur, mais la solution à intervenir inté-

resse dans une certaine mesure la collectivilé natio-

nale dont les intérêts doivent en conséquence ne pas être perdus de vue.

D'autre part, la logique commande de respecter le caractère des lois privées internes dont l'application esten question : de même que les solutions de droit civil doivent s'intégrer dans un système juridique existant, de même les solutions de droit international privé ne peuvent faire abstraction du système de droit privé interne existant.

Par conséquent, il sera parfaitement légitime de tenir compte des intérêts, même politiques, de la collectivité nationale, dans la mesure où le permettront la sauvegarde des intérêts des particuliers et la logique des solutions imposées par notre système juridique interne.

Or dans quelle mesure, en fait, la jurisprudence que nous avons étudiée s'est-elle inspirée des intérêts nationaux ? Elle a d'abord employé, pour appliquer la loi française, des moyens purement techniques : préférence de la qualification « forme » à la qualification « capacité », refus d'appliquer à l'ignorance de la loi étrangère la maxime « nemo censetur ignorare Jus » ; NOUS AVONs Vu que ces moyens étaient en fait justifiés logiquement : la loi française a donc été appliquée grâce à une logique ingénieuse, mais non tendancieuse.

Au contraire, il y a eu une téndance voulue et persévérante dans le moyen principal et le plus efficace de tous : l’interprétation extensive de l’article 3, alinéa 2, du Code civil. Etant donnée l’imprécision de ce texte, l'interprétation de la jurisprudence ne s’imposait pas ; sans doute, elle était dans la tradition de l’ancien droit, mais cela ne suffit pas à l'expliquer en présence des critiques sévères qu'elle a subies et en dépit desquelles elle persiste. Peut-on dire qu’en appliquant la loi française dès qu’un immeuble français est en jeu, la jurisprudence a fait résolument prévaloir ce qu’elle croit être l'intérêt national sur ce que commandait la nature des lois internes en présence ? |

La réponse à cette question se trouve dans ce que nous avons observé au sujet de la qualification « forme » préférée à la qualification « capacité », à propos du testament olographe du Hollandais. La jurisprudence s'attache rarement au but des lois, elle se guide par la considération beaucoup plus vague, mais beaucoup plus immédiate, de l’objet des lois, comme le remarquait déjà Boullenois (1) ; les idées de Savigny sur la « nature des choses » restent au fond à la base de ses décisions : les règles de solution des conflits reposent visiblement plus sur des

convenances générales que sur des raisons analysées

(1) Gi-dessus, p. 26.

avec précision, Qu'on considère par exemple la règle locus regit actum : elle est incontestée, et pourtant, on n'a jamais pu s'entendre sur une justification théorique : toutes celles qui ont été présentées, disons-le bien, sont laborieuses, artificielles et ne satisfont pas l'esprit; seulement, cetle règle est si commode, si pratique, qu’elle a beau ne se justifier par aucun raisonnement et n'être écrite nulle part, elle est incontestée parce qu'elle répond à un sentiment de convenance évidente. Il en est de même de la loi personnelle; l'idée que l'état et la capacité doivent être régis par une loi personnelle répond à un besoin assez explicable de stabilité dans les rapports juridiques concernant ces matières (encore qu'on puisse aussi faire appel aux idées de protection du consentement, de loi adaptée au tempérament de chaque peuple), mais la jurisprudence ne s’embarrasse visiblement pas de ces jusüifications : elle a le sentiment vague qu'un Anglais en France continue à dépendre de la souveraineté anglaise pour ce qui le concerne personnellement, c'est-à-dire ce qui n'intéresse pas les Français ; c’est la vieille idée (remontant à l'ancien droit) que l’état est une qualité de la personne la suivant en tous lieux ; et si on lui rattache la capacité générale, c'est par ce même sentiment qu'état et capacité « vont ensemble », sans que celte « convenance » soil bien analysée,

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La conception de la loi réelle est du même genre : le droit international public a établi que la notion d'Etat implique nécessairement un territoire, une population et un gouvernement. Le fait qu’un individu appartenant à cette population va à l'étranger ne lui enlève pas sa qualité, et on a l'impression que le système politique donc il fait partie continue à le régir du moment que sa personne est seule intéres-

sée. De même, le territoire est un élément essentiel

de l'Etat, donc que l'Etat a seul qualité pour régir:

cette compétence de l'Etat pour régler lui-même, c'est-à-dire par sa propre loi, tout ce qui concerne son propre territoire, est d'une convenance si évidente que la jurisprudence ne s’est jamais préoccupée d'aucune autre explication : l’idée que la lex rei sitæ est compétente parce qu’elle assure la sécurité dans les transactions paraîl complètement étrangère aux arrêts. Aussi, qu'il s’agisse d'institutions contractuelles ou de donations entre époux, la loi

française sera toujours compétente quand elles por-

teront sur des immeubles français.

Donc, en soumettant à la loi française tous les litiges immobiliers, la jurisprudence ne peut être taxée d’arbitraire. Elle a tout simplement appliqué la conception qui vient naturellement à l'esprit des magistrats au contact des cas concrets : l'Etat commande et doit être le maître, c’est par sa loi qu'il

l’est normalement et le mieux parce qu’elle est la meilleure à ses yeux et la mieux appliquée par ses magistrats ; son territoire est un de ses éléments constitutifs dont il est, et doit rester, le seul maître ; il est donc tout naturel qu’il le régisse par sa propre loi. |

On ne peut nier ce que cette conception a de sûr et de solide : les vues sur lesquelles elle s'appuie sont d'un bon sens réaliste et traditionnel en France, mais l’idée que le champ d’application d'une loi se définit par le caractère, le but, de cette loi donne souvent des solutions plus salisfaisantes pour l'esprit dans leur souplesse ; aussi la jurisprudence ellemême se hasarde-t-elle de temps en temps à accueillir l’idée de but des lois. Mais elle est loin d'abandonner son point de vue réaliste pour le point de vue intellectualiste qu’elle admet parfois et qui aboutirait, si elle l’admettait complètement, à des solutions radicalement opposées aux siennes sur un grand nombre de points. Le progrès consisterait à assouplir la conception réaliste par la conception intellectualiste. Estce possible ? Le chercher est la tâche de la doctrine de l’avenir.

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