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mise dans son ensemble, mais, à la fin de l’ancien droit, elle a subi quelques atteintes.

La plus importante est le triomphe de l'opinion de Dumoulin sur les régimes matrimoniaux : ils sont soumis à la loi présomptivement choisie par les parties. La prépondérance de cette loi est l’idée mattresse des Conclusiones de statutis et consuetudinibus localibus, et l'application que Dumoulin en fait au contrat de mariage en est la plus importante. Les biens appartenant aux époux seront régis, quant aux rapports matrimoniaux, non par la loi de leur situation, mais par celle qui régit le contrat : locum habebit ubique, etiam extra fines et territorium dicti statuti (1). Malgré la vigoureuse critique de d’Argentré, l'opinion de Dumoulin triompha. Après avoir posé, dans sa première partie des « Mémoires concernant la nature et la qualité des statuts » les principes généraux de la matière, Froland examine dans sa deuxième partie les différentes questions qui engendrent les conflits de coutumes et 1l commence par la communauté. Est-elle comprise dans le statut réel? « Quoiqu'on pât défendre cette opinion par beaucoup d'exemples et d'autorités, il faut pourtant convenir que celle de M. Charles Dumoulin a prévalu... » (2). $

(1) Comm. in Cod., L, 1, tit. 4, p. 555, (2) Op. cit., 2° part., ch. 4, VIIT, p. 194.

La même opinion est exprimée par Bouhier,« Pour trailer ces questions avec ordre, j'observerai d'abord que la liberté publique et la faveur des mariages ont autorisé l'usage de se soumettre en se mariant à telle coutume qu’on jugera à propos » (1). Or cette solution en a entraîné une autre qui amputait plus franchement le statut réel au profit du statut personnel :. l'incapacité de la femme dotale est un statut personnel. Ce n'est pas sans grandes hésitations que Froland a fini par admettre cette conséquence du triomphe de Dumoulin. Dans son chapitre 21, il ne consacre pas moins de vingt-cinq pages à peser le pour et le contre, et finalement : « À considérer donc les choses avec toute l'attention qu'elles méritent, je dirai (mais toutefois en tremblant de lever un avis qui paraîtra peut-être extraordinaire) que l'opinion de ceux qui croient que le statut dont il s’agit est un statut personnel est celle qui convient le plus à la jurisprudence des arrêts qui ont été rendus sur des malières approchantes. Je n'ignore pas que Dumoulin n’a pas été universellement approuvé (2)... ».

Boubhier ne s’en est pas tenu là : il a été le précurseur de ceux qui, au xix° siècle, ont préconisé l’exten-

sion du statut personnel aux dépens du statut réel.

(1) Observations sur la Coutume du duché de Bourgogne, ch. 21, n° 15, p. 585.

(2) Op. cit., 2° part., ch. 21, IX, p. 4032,

Ainsi il déclare personnels les statuts qui «concernent la qualité d'héritier » (1), la quotité disponible (2), les donations entre époux (3). La personnalité du statut réglant l'incapacité de la femme mariée ne fait pour lui aucune difficulté ; il ne s'embarrasse pas des scrupules et des hésitations de Froland : « Je crois entrevoir ce qui le fait hésiter. Né et élevé en Normandie où l’on est extraordinairement entêté de la réalité des coutumes, comme il le reconnaît en maints endroits, il a peine à se débarrasser de ses préjugés et de la crainte de contredire ses compatriotes. Pour moi, qui n'ai pas les mêmes préventions, je ne balance point à dire que je ne vois ni écueils ni précipices, mais la vérité pure dans l'avis pour lequel cet exact et laborieux auteur s’est déterminé » (4). On le voit même attaquer le statut réel au moyen de la règle locus regit actum, à propos des donations à cause de mort : « car ces coutumes qui défendent les donations à cause de mort permettent les testaments ; or la différence des deux actes ne regarde guère que la forme, à l'égard de laquelle la règle permetdesuivre la coutume du lieu où se passe l’acte»(5) :

(1) Op. cil., ch. 24, n°139, p. 483.

(2) Zbid., ch 25, n° 50, p. 498.

(3) Zbid., ch. 26, n° 37. p. 541.

(4) Ibid., ch 26, n9 16, p. 538.

(5) Zbid., ch, 28, n° 58, p. 556,

c'est l'emploi ingénieux des qualifications dont la

jurisprudence au xix° siècle fera un si grand usage.

Aussi voit-on poindre au chapitre 31 : « De la réalité des statuts qui ont établi des précautions en faveur des personnes tierces », l'idée de sécurité des Liers qui est aux yeux des auteurs modernes le fon- | dement de l'application de la lex rei sitæ. Bouhier est certainement en avance sur son temps : au chapitre XXXVI qui clôt la série de ceux qu'il a consacrés à l'étendue d'application des coutumes, il se demande si, dans le doute, un statut doit être tenu pour réel où pour personnel, et conclut au n° 6 qu’ «il doit être plutôt présumé personnel». Avec les réserves dont elle s'entoure, c'est l'opinion diamétra-

lement opposée à celie de d'Argentré.

Peut-on considérer celle attitude comme celle où en était arrivée la théorie des statuls au xvine siècle ? Certainement non. C'est Bouhier lui-même qui nous l'apprend en déclarant, dans un des premiers chapitres consacrés à notre question, que ia matière a été très obscurcie pour trois raisons : « La première vient d'un préjugé enraciné dans l'esprit des praticiens.. savoir que toutes les coutumes sont

réelles. ». « Une seconde cause de l'embarras de nos

auteurs sur ce point vient de leur déférence trop aveugle pour la jurisprudence des arrêls à laquelle ils ont voulu accommoder leurs jugements » (1). La Jurisprudence et, par voie de conséquence, la doctrine paraissent donc bien avoir élé contraires à: l'opinion de Bouhier, de l'aveu même de celui-ci.

Boullenois traduit cette attitude dans son 25° principe : « Quand la nature du statut ne se développe pas absolument, par le mélange qu’il contient des personnes et des biens, il vaut mieux le présumer réel » (2).

Froland donnant, en son chapitre IV, des exemples de statuts réels, commence par les institutions de la garde noble et de la garde bourgeoise ; ceci n’a rien d’extraordinaire puisque Bouhier lui-même regardait la majorité féodale comme un statut réel. « Ce qui paraît faire le doute, reconnaît-il, c'est que la majorité est une qualité personnelle » (3). Les inshtulions féodales, ou d'origine féodale, mises à part, on trouve d’après Froland, dans les statuts réels, la puissance paternelle, les donations entre époux, le douaire, l'institution d’héritier, les dona:

tions, les successions, la « manière de les partagér »,

(1) Op. cit., ch. 23, n9% 12 et 13, p. 451.

(2) Traité de la personnalité et de la réalité des lois, prin cipes généraux, p. 7. Uf. Démissions de biens, quest. 6, p. 164,

(3) Bouhier, op. cit., ch. 29, n° 21, p. 565.

ete. : c'est bien la vieille conception qui subsiste. « Au reste », nous prévient-il, « ne vous laissez pas surprendre par la similitude apparente des cas, et songez qu'il en est encore une infinité où, du premier aspect, il semble qu'il faut se proposer pour règle Le statut qui doit régler l'état et Ja condition de la personne, et où toutefois il faut prendre le parti contraire » (4).

Boubhier nous fournit le témoignage que ces vues ne restaient pas celles d’un auteur, mais qu'elles élaient adoptées par la jurisprudence. Il pense que la puissance paternelle est un statut personnel et cite un arrêt en sa faveur, contraire par conséquent à l'opinion professée par Froland. Celui-ci ayant critiqué l’arrêt, Bouhier lui répond : « Mais sur quoi donc est fondé l'étonnement de M. Froland ? Sur un préjugé du barreau moderne du Parlement de Paris que la puissance paternelle ne saurait s'étendre dans les coutumes qui n’en parlent point (2) ».

‘état d'esprit des praticiens paraît donc bien en être resté aux vues de l'Argentré.

Une analyse judicieuse de cette jurisprudence est faite par Boullenois dans son 24° principe : « … Le statut qui défend aux conjoints de s’avantager passe communément pour réel, parce qu'encore qu'on

(4) Op. cët., 47e part,, ch. IV, VII, p. 60.

(2) Op. cit., ch. 23, n° 44, p. 468,

puisse lui donner pour motif celui de maintenir la paix entre les conjoints, il est susceptible de celui de conserver les biens de chacun d’eux à leurs héritiers ; mais 1l semble qu'il devrait être personnel, s'il était clair et précis que cette défense fût faite aux conjoints uniquement pour ne point se donner d’occasions de trouble et de désunion : et néanmoins la Jurisprudence esl contraire. L'on ne considère que la chose défendue, et non le motif de la défense (1). »

Cette distinction entre le motif qui a inspiré le législateur et les effets de la loi est des plus intéressantes, et nous permet de conclure sur l'extension du statut réel à la fin de l'ancien droit: les auteurs concevaient des doutes au sujet de la légitimité d'un système qui englobait dans le statut réel des lois d'objets si différents, mais la pratique, considérant moins les intentions des législateurs que les effets des lois, maintenait en somme très fermement dans l’ensemble le principe « les coutumes sont réelles » avec à peu près toute l'extension que lui avaient

donnée les premiers statutaires.

SECTION II z

Domaine du statut personnel.

Si la notion du statut réel fut très compréhensive,

celle du statut personnel fut au contraire parfaitement

(4) Op. cit, p. 6.

délimitée. C'était assez naturel, puisque le fondement du statut réel avait conduit nos anciens auteurs à décider qu’en principe « les coutumes sont réelles », et qu'en cas de doute, par conséquent, un statut devait être tenu pour réel plutôt que pour personnel : puisque le statut personnel faisait ainsi figure d’exception, la logique commandait de déterminer avec exactitude l'étendue de cette exceplion.

Mais le plus curieux est que, si la notion du statut réel est différente dans l’ancien droit de ce qu'elle est dans la doctrine moderne, celle du statut personnel est au contraire d’une similitude frappante avec la nôtre, et la différence apparente des solutions admises (loi du domicile dans l’ancien droit, loi nationale aujourd’hui) ne doit pas faire illusion: notre conception du statut personnel se retrouve telle quelle dans d’Argentré et ses successeurs. Il est donc du plus haut intérêt d'examiner comment on avait limité l'application du statut personnel, puisqu'aussi bien c’est précisément le problème de cette limitation qui nous préoccupe à l'heure actuelle.

La formule de limitation a élé lancée par d'Argentré. Qu'’est-elle devenue chez ses successeurs ? Ce sont les deux points qui nous retiendront successi-

vement dans celte section.

D'Argentré introduit la notion de statut personnel

par la considération de son effet : soumettre les matières ainsi qualifiées à la loi du domicile : « Cum de personarum jure aut habilitate quæritur ad actus civiles, in universum ea judicis ejus potestas est qui domicilio judicat, id est cui persona subjicitur, qui sic de eo statuere potest ut quod edixerit, judicarit, ordinarit de personarum jure ubicumque obtineat, quocumque se persona contulerit propter afficen- {iam personae, sic enim loquamur (1).»

Cette importante définition met surtout en lumière le fait que la loi compétente en matière personnelle est celle du domicile, et les conséquences qui en découlent. Il y a à la fin un embryon de justification de la règle dans l’idée d’afficientia personæ. Mais sur l'extension du statut personnel (quelles matières lui sont soumises), d’Argeniré est excessivement concis : personarum jus, dit-il, expression qu'il développe un peu au début en ajoutant aut habilitas ad actus civiles sans qu'on sache très bien si cet auf est disjonctif ou explicatif, puisque plus loin il n’est plus question que du personarum jus; l'incertitude n'a du reste aucune importance : l’habilitas ad actus civiles vise évidemment ce que nous appelonsla capacité, peu importe que le personarum jus se réfère seulement à l’état des personnes par opposition à la capacité, ou désigne l’ensemble du statut personnel.

(4) Loc. cit., n° 4.

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D'Argentré donne tout de même au numéro 7 des exemples de statuts personnels : âge de la majorité, capacité de la femme mariée, protection des incapables, puissance paternelle, incapacité du prodigue.

Mais force lui est d'arriver à une formule de définition générale, du fait qu'il a introduit, entre les slatuts réels et les statuts personnels, la catégorie intermédiaire des statuts mixtes. Déjà au numéro gi il avait déclaré donner des exemples de personalium statutorum, cum scilicet « principaliter » de personarum jure, conditione, el qualitate statuitur, «abstracle ab omni materia reali ». Le principaliter introduil une idée qui restera : est personnel le statut qui vise « principalement » la personne, règle ulile, étant donné le grand nombre de lois dont les effets portent à la fois sur les personnes et les choses ; malheureusement, règle vague dans son contenu, car comment déterminer le principal et l'accessoire ? Aussi d'Argentré ne s’y arrête pas, et il indique un autre critérium plus brutal, mais plus net, el qui du reste est dans la logique de son système : absfracte ab omni materia reali. Sitôt qu'il est question d'immeubles (n'oublions pas que realis signifie immobilier), le statut n’est plus personnel, solution logique puisque le réel l'emporte toujours en cas de doute sur lé personnel.

Ce n'est pas tout. Pour être personnel, le statut

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ne doit pas seulement être étranger à toute question immobilière, il doit de plus viser « l’état universel » de la personne : c'est la grande invention de d’Argentré, et 1l l’a exposée avec une clarté admirable au numéro 14: «sed nos præter vulqares scholasticorum hominum sententias, personam aliter affici negamus slatuto quam cum de universali personae statu disponit et alium a priori inducit aut alterat : veluti in interdictis, notatis, ercommunicatis el prodigis accidit, non item si particulari aliqua causa potentia agendi impediatur circumscriptive ad aliquem actum ». C'est l'introduction, en termes parfaitement précis, de la distinction entre les incapacités et les prohibitions d’actes déterminés.

Quelques lignes plus loin, il développe une justification de sa distinction qu'avait déjà fait prévoir le personam affici negamus. I dit : « Monstrabimus hactenus perperam esse haec aliter in scholis tradita, quæ ab his qua »20° Exavra male solent ad à xa66ov concludere vilioso genere arqumentandi, nec distingunt particulares afficientias ab universalibus quæ « statum mutant ». « En somme, le statut personnel est éssentiellement celui qui mutal statum; qui afficit personam : il faut vraiment que tout l'être de la personne soit atteint, modifié par une loi, pour que celte loi puisse être qualifiée de statut personnel. Toutes les questions d'état des personnes seront donc

statut personnel sans hésitation (réserve faite des matières féodales et de l’autre limitation au statut personnel, la maferia realis) ; quant aux lois de capacité, elles ne seront statuts personnels qu'à condilion d’être en rapport étroit avec les matières d'état, de mutare statum, selon l'expression de d'Argentré.

Il y a là une conception qui mérite de retenir l’attention. Visiblement, d'Argentré est dominé par l'idée qu’il y a deux sortes de dispositions relatives à la personne. Les unes, soit qu’elles constatent un fait, comme la démence, soit qu'elles créent un état juridique, comme la minorité, n’en sont pas moins dans les deux cas le signe que la personne « est » d'une certaine manière. Au contraire, la prohibition

d’un acte déterminé crée seulement un lien de droit

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extérieur à la personne, qui l'intéresse sans doute,

mais ne change pas sa manière d'être, qui peut modifier son activité, mais ne la change pas, elle.

Quels que soient le bien fondé et la netteté de cette distinction, son existence n’en paraît pas moins . certaine, et s’est manifestée sous deux formes.

En premier lieu, à propos de la capacité du mineur d’aliéner ses immeubles situés hors de la coutume de son domicile. D'après les principes posés, la loi à consulter sur ce point devrait être celle du lieu de l'immeuble, puisque, dès qu’un immeuble

est en cause, nous sommes dans le statut réel. Et

c'est bien ce que semble décider d’Argentré au n° 8. Mais au n° 47, par une contradiction célèbre, il donne la solulion contraire : un gentilhomme domicilié au Mans avait de grands biens en Bretagne, où la coutume permettait à cette époque de les aliéner librement à partir de l’âge de 20 ans, alors que celle du Mans exigeait l’âge de 25 ans. Ce gentilhomme, voulant réaliser une partie de ses possessions bretonnes, à quel âge le pouvait-il ? Sans une ligne de discussion, d’Argentré répond : 25 ans. Il se justifie en quelques mots: « Ratio est quia hic abstracte de habilitate personæ et universali ejus statu quæritur, ideoque persona a stalulo domicilit afficiatur. » Ainsi, ajoute-t-il, si un Parisien veut aliéner un de ses biens situé en Bretagne, il faudra qu'il attende d’avoir 25 ans, bien qu’en Bretagne on soit majeur à 20 ans.

Tous les auteurs ont remarqué celte contradiclion manifeste avec les principes affirmés tout au cours de la glose 6. Cette contradiction ne pourrait-elle pas s'expliquer ? D’Argentré avait fixé deux limites au statut personnel : 1° Exclusion de toute question immobilière ; 2° Exclusion de ce qui ne touche pas à « l’état universel » de la personne. Dans le cas présent, les deux limites font double emploi en ce sens qu’elles jouent toutes les deux. Malheureusement la

première conduit à exclure la disposilion envisagée BarTiFFoL 3

du statut personnel, la seconde à l'y englober. Quelle règle faire prévaloir ? Il est certain qu’étant donné le principe général que « les coutumes sont réelles », principe qui conduit à déclarer réel tout statut sur lequel il y a doute, la solution ne devait pas faire hésiter : le statut personnel est une exception à interpréter restrictivement ; entre les deux critères, il fallait faire prévaloir celui qui restreignait le plus le champ du statut personnel. Et pourtant d’Argentré a fait prévaloir l’autre. Qu'en conclure, sinon que, la contradiction étant du reste, comme on a pu le voir, moins violente qu’elle ne le paraissait à première vue, d'Argentré n’a pu se défaire de l’idée que la minorité est une qualité de la personne, la suit partout où elle va ? quand on « est » quelque chose, on ne peut être autre chose, le principe d'identité s’y refuse, etil ne dépend pas d'événements extérieurs de changer ce que vous êtes. Au contraire, quand la coutume de votre domicile interdit les donations entre époux, cette interdiction vise sans doute la personne, mais sans atteindre son êlre, sans le changer : quand cette personne aura des biens situés dans une coutume ignorant celte prohibition, elle pourra valablement les donner à son conjoint. Le second point sur lequel s’est manifestée cette conception « ontologique », pourrions-nous dire, est la question des effets des jugements statuant en

STATUTS PERSONNEL ET RÉEL DANS L'ANCIEN DROIT 35 matière d’élat el de capacité. Dire qu'un individu est soumis à une certaine loi en ce qui concerne son élat et sa capacité, oblige assurément à consulter cette loi pour régler tous les litiges relatifs à ces matières, mais cette règle oblige-L-elle à respecter les jugements rendus à ce sujet par les autorités judiciaires du pays où la loi visée est en vigueur ? Il est très remarquable que jamais la jurisprudence française n’a varié sur ce point, ni sous l’ancien régime, ni depuis la Révolution, et a toujours répondu affirmalivement. |

Et véritablement il aurait pu y avoir doute. Entre « loi » et « jugement rendu par une autorité judiciaire du pays où la loi est en vigueur », il y a tout de même une différence. C'est bien l'avis qu'expriment MM. Pillet et Nibovet à propos du droit de révision des jugements étrangers préalablement à l’exequatur, combattant la théorie qui voudrait assimiler les jugements à la loi pour nier le droit de révision (1). Evidemment l’ancien droit séparait moins que nous l'exercice des trois pouvoirs, et les arrêls de règlement entretenaient celte confusion relative. Mais, malgré tout, les arrêts de règlement étaient chose exceptionnelle, et on distinguait bien la coutume, écrite et publiée, d’un simple jugement.

(1) Manuel, 17° éd., p. 699,

© Or l'assimilation du jugement à la loi, en notre question, est faite sans hésitalion. Qu'on se rappelle la formule de d’Argentré quod edixerit, judicarit, ordinarit de personarum jure, Quels sens précis doivent être respectivement reconnus à ces trois termes est peut-êlre difficile à déterminer. Le premier semble plutôt désigner la fonction législative, et le second la fonction judiciaire, le troisième ayant le sens vague de tous les mots qu’on ajoute aux formules par souci d'éviter toute lacune. El le }udex qui est le sujet des trois verbes doit faire allusion à l'autorité en général : du reste la confusion des fonctions est constante sous l’ancien régime ; d’autre part, le mot judex implique de toule façon qu’on tient compte des décisions de l’autorité judiciaire.

Et en effet, dans les exemples d'incapacités, celles du fou et du prodigue, comme on l’a pu voir, reviennent constamment. Comment ne pas voir là une autre manifestation de cetle idée que l’« état » de quelqu'un est un fait, quelque chose qui « est » {état ne signifie-t-1l pas « ce qui est », de status, stare?) ; contre ce fait, contre cet être, les événements extérieurs, comme le passage d’un territoire à un autre, ne peuvent rien.

Le fond de l'idée me paraît si certain qu'il a conduit, comme nous le verrons, la jurisprudence à déclarer au xix° siècle les jugements étrangers sta-