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A). — LE CONTRAT ADMINISTRATIF, 1. — Autour du Contrat de droit public.

L'étude historique nous a débarrassés de ce préjugé moderne de la doctrine du contrat, qui ne voit dans la clause rebus sic stantibus qu’un dernier résidu d'arbitraire, que le droit public n’a pu éliminer. Cependant il est opportun de noter que les anciens écrivains appliquèrent toujours plus volontiers la clause aux contrats de droit public, à cause de la force supérieure des changements de l'intérêt public ; c’est ce qu'écrivait notamment Schilter (1), fidèle en général à la formule de Grotius : « Ex formula rebus sic stantibus limitari solent conventiones et promissa imprimis etiam principum, quum status publici mutatio majorem vim habeat, quam privatorum ». L’application de la doctrine fut même faite d’une manière toute spéciale aux lois et actes de l'Empire, capitulations,

bulles d’or, concordats, etc. par une dissertation pos-

(1) Institutionum jur. publ. rom.-german. libri duo, Sirasbourg, 1697, III, t. 3. $ 3.

térieure de J.-H. Eberhard (1775) (2), et aussi dans les diverses parties du droit publie, féodal, canonique, international, etc. Il est vrai que l’ancienne doctrine du droit public usa bien plus volontiers du contrat comme moyen de construction (3) ; l’idée moderne de l'Etat ne peut lui laisser qu’une place bien plus restreinte, et il ne manque pas à ce sujet d’écrivains qui, adoptant une attitude plus radicale, ne lui font Inême plus de place du tout.

Sans doute il arrive que l’autorité administrative, dans la gestion de son patrimoine, s’assimile aux particuliers avec qui elle entre en rapports ; elle dépouille son caractère d'autorité et recourt au droit privé ; cette hypothèse reste hors de notre champ d’études : nous supposons l'Etat être administratif procédant à des fonctions de droit publie : peut-il se lier par conrat? L'acte administratif, qui engage la puissance publique, n’est-il pas nécessairement un acte unilaiéral (4) ? On a noté bien souvent que la volonté publique à une supériorité d'énergie sur la volonté pri- *ée, et cela n’emporte-t-il pas par soi seul négation de Ja thèse contractuelle, car le contrat suppose un certain niveau d’égalité entre les deux parties ? Et d’auice part si cette volonté publique est plus puissante, cile est aussi moins libre, car elle est déterminée par

(2) Drei Abhandl. zur Erlaüt. der deutschen Rechte, I, von der Clausel r. s. s., besonders von deren Anwendung auf die deutschen Reichsgesetze und Geschäfte, Francfort et Leipzig, 1775 (analyse dans Pfaff, op. cit. DAS OS)

(3) Jellinek, die rechtliche Natur der Staatenverträge, Vienne, 1880, p. 19.

(4) Sur cette distinction des actes administratifs et des actes juridiques privés, v.S. Romano, Principii di dir. ammin. ital., Milan, 1906, n°° 36, 607.

une finalité très spéciale à réaliser, elle n’a d’autre rôle que de déclarer l'intérêt public ; elle n’a pas, comme le sujet du droit privé, cette faculté de disposer de son droit, d'organiser ses intérêts en toute üiberté et selon son génie propre. Ainsi le droit public ne peut nous apparaître que sous la forme d’un droit statutaire, fixant avec précision les droits et les oblisations de l'être public : quelle place y aurait-il là pour un contrat ?

Cependant dans ce statut de l'autorité publique, il convient de distinguer divers champs d'activité, et ce classement des rapports possibles du citoyen et de PEtat a conduit Jellinek (5) à admettre la possibilité d’un contrat de droit public.

A). — La personnalité des citoyens peut être seulement une limite à l’action de l'Etat, et dans cette situation l'inégalité juridique est en effet complète ; devant la volonté impérative de l'Etat, le citoyen n’a rien autre à faire qu’à se soumettre : c’est pour lui un état passif où l'Etat exerce ses droits de suprématie pour en tirer telles prestations convenables à ses fins (status passivus, status subjectionis, Leistungen an den Staat, diritti di supremazia).

B). — Cependant à l'individu est réservée une certaine sphère d'indépendance parce que l'Etat est

(5) System der subjektiven ôffentlichen Rechten, Fribourg, 1892, p. 198 s. ; v. aussi S. Romano, La teoria dei diritti pubblici subiettivi, Milan, 1897, p. 32 ss. ; Principit di dir. ammin. ital, n° 27.

obligé de compter sur la libre initiative des citoyens pour le développement des forces sociales, qu’il comprend bien ne pouvoir toutes concentrer entre ses mains : c’est là un état négatif, où la puissance des êtres publics ne peut empiéter sur les droits de liberté (status negativus, status libertatis, Freiheit vom Staat, diritti di libertà).

c). — Puis on voit les êtres publics s’obliger dans l'intérêt des citoyens, qui obtiennent selon lopportunité un droit à des prestations diverses : de ces avantages économiques ou sociaux, l'Etat espère que ses membres tireront un profit qui se répercutera sur l’état général du pays : c’est un état positif, qui entraînera la constitution de droits civiques au profit des gouvernés (status positivus, status obligationis, Forderungen an den Staat, diritti CivICt).

D). — Enfin, au sommet de cette ligne ascendante où la personne humaine voit son pouvoir sans cesse s’accroître, sa volonté va se transformer en volonté de l'Etat lui-même : c’est le rapport de coopération du citoyen à l'Etat, grâce auquel les organes publics suprêmes reflèteront les tendances générales de la société : c’est l’état actif où les citoyens exercent leurs droits politiques (status activus, Leistungen für den Staat, diritti politici).

Or, dans le status libertatis, nous voyons un citoyen qui n’est pas tenu, selon le droit positif, à obéir, qui, d'autre part, ne peut encore prétendre à une obligation positive de l'Etat envers lui-même : l'imperium

ne peut s'exercer, il n’y a ni droits ni devoirs, et donc il y a possibilité d’un contrat de droit public (6). Cependant, même dans ce cas où l’une des volontés apparaît comme non sujette à l’autre, il y a des auteurs qui pensent que la nature des deux parties reste trop différente pour qu’on puisse entrevoir entre elles la possibilité d’un commerce harmonique. L'acte administratif est un acte de puissance publique : c’est l’œuvre d’un être public, et il est inconséquent que les particuliers puissent y participer pour leurs intérêts. I1 semble qu'il faille dire que l'acte administratif est parfait dès que l'autorité administrative l’a émis ; il est vrai que cet acte peut voir ses effets dépendre de l'acceptation du citoyen, ainsi la nomination à une charge publique. Mais cela n’en affecte pas le caractère unilatéral, car la volonté du citoyen ne joue qu'un rôle négatif : son acceptation ou son refus, c’est un nouvel acte juridique qui, au regard de l'acte administratif, représente la vérification ou la non-vérification d’une condition ; d’ailleurs c’est au jour de la nomination que l'administration est engagée, alors que le moment de la perfection d’un rapport contractuel n’a lieu qu’à l'échange des consentements (7). Une figure analogue se trouve, dit-on

(6) G. Pacinotti, Saggio di studii su i negozii giuridici di dir. pubbl., Arch. giur., t. 71 (3° S., I), 1903, p. 207 s., 237 ss.

(7) De même c’est au jour où le partculier s’engage, et ce peut-être avant que la concession soit accordée, qu’il serait obligé ; le Conseil d'Etat (31 janv. 1873) a décidé qu’une Compagnie d'éclairage au gaz qui a commencé à exécuter le traité pe peut se délier de ses engagements, et refuser de continuer l'exécution du marché en arguant du défaut d'approbation de VPautorité supérieure (Pilon, Monopoles communaux, Th. Caen, 1600 pa70n 1, p110.5.).

en droit privé, dans le testament, suivi de l’acceptation ou répudiation y relative : ainsi, dans la concession administrative, d’une part l'administration donne librement des droits, et c’est un acte unilatéral de droit public ; et, d'autre part, la personne privée assume des obligations que la concession n’a pu encore lui imposer, et c’est un acte unilatéral de droit privé (8).

On ajoute qu'il ne suffit pas qu’un acte nécessite le concours de deux personnes, et c’est le cas le plus fréquent en droit, pour qu’on puisse parler de conirat : ainsi, dit-on, en droit privé, le mariage, l’adoption ne sont pas des contrats (9) ; la situation d’un fonctionnaire, de même, n’a qu’une apparence contractuelle ; en réalité, c’est une situation d'état. Or, ne doit-on pas assimiler au fonctionnaire le concessionnaire d’un service public qui serait aussi un collaborateur choisi par l'administration pour exercer des droits domaniaux de puissance publique ? A vrai dire, cette assimilation paraît bien peu fondée, car, suivant la remarque exacte de M. Jèze (10), le fonctionnaire entrant en service se place sous la loi générale de ce service, alors qu’à chaque concession correspond une loi particulière contenue dans un cahier

(8) Ranelletti, Teoria generale delle autorizzazionti e concessioni amministrative, Turin, 1894, p. 103.

(9) Romano, Principii di dir. amm. ital., n° 39. Peut-être pensera-t-on qu’il y a lieu de faire quelques réserves, à raison de la forme contractuelle initiale : il y a mélange de statut et de contrat.

(10) Nature juridique de la concession de service public et du cahier des charges de la concession, Rev. du dr. public, XXIV, 1907, p. 682. Comp. (contre l’idée de contrat) H. Nézard, Théorie jurid. de la fonction publique, Th. Paris, 1901, p. 264,

des charges : cette loi particulière, s’opposant à la loi générale, c’est bien le contrat tel que le désignent les civilistes. Il n’en serait rien cependant pour M. Duguit ; le cahier des charges est, à ses yeux, un acte réglementaire ; mais si l’on veut suivre cet auteur, il faut se faire une idée du contrat beaucoup plus étroite que celle généralement admise (11) : « Le propre du contrat, dit-il, est de ne produire d'effet qu’entre les parties contractantes, de créer une situation juridique subjective, c’est-à-dire individuelle et momentanée. Iei, au contraire, les dispositions sont faites avant tout en vue du public qui use du service publie : elles sont générales et permanentes ». Cependant, M. Duguit reconnaît plus loin qu’il y a eu, pour parvenir à l'établissement de cet acte, une entente commune entre l’autorité concédante et le concessionnaire. Voici donc un point de vue moins unilatéral : il y a eu entre les deux parties, non pas seulement « quelque chose qui ressemble à un échange de consentements » (12), mais bien un contrat. Ce contrat, il est vrai, est une sorte de charte générale qui va déterminer toute une série de situations ; que les particuliers qui auront à user du service public se trouvent dans une situation purement réglementaire vis-à-vis du concessionnaire, c’est là, on en conviendra, une tout autre question (13). Mais entre le concédant et le con-

(11) Les particuliers et les services publics, Rev. du dr. public, XXIV, 1907, p. 428 et surtout Tr. de dr. const. I, p. 171.

(12) Rolland, Rev. du dr. public, XXVI, 1909, p. 520.

(13) C’est ce que. fait bien ressortir M. Hauriou, note S,. 1907. 3. 37 : « Dans les rapports de l’administration et du concessionnaire, il y a contrat ; vis-à-vis des administrés, il y a situation réglementaire. »

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cessionnaire, il y a eu des tractations aboutissant à un accord, et il nous semble impossible de négliger absolument cet aspect formel du problème ; sans doute, c’est un contrat à long terme, un contrat générateur d'état, mais c’est là un type qui nous est connu: la concession est un contrat successif, et si l’on veut maintenant en donner une idée tout à fait complète, on ajoutera que c’est un contrat de droit public. Expliquons ce terme par l'examen des obligations corrélatives : celles du concessionnaire sont bien définies et sanctionnées, mais celles de l'administration ? Il y a des hypothèses où la personne administrative s’engage, non pas seulement à des obligations pécuniaires (subventions, garanties d'intérêt, etc), mais à de véritables obligations de droit public : notamment elle s’interdit de révoquer la concession pendant un certain délai, ou encore de donner une concession semblable à d’autres entrepreneurs. « Or, dit-on, la puissance publique peut se lier dans la mesure où cela est compatible avec l'intérêt public. Il résulte de ce principe les deux conséquences suivantes : d’une part la personne administrative peut s’engager à ne pas révoquer pendant un certain délai la concession, et, au bout de ce délai, à ne la révoquer qu'avec indemnité. En un mot, elle peut transformer son droit de révocation en faculté de rachat. Cet engagement est valablement contracté par la commune : il est, en effet, de l’intérêt bien entendu des communes que la concession dure un certain temps ; c’est une garantie que lentrepreneur exploitera utilement le service publie. Mais, d'autre part, la clause de rachat est essentielle au traité, parce que l'intérêt public peut exiger

qu'on mette fin à une concession qui, si elle durait trop longtemps, lui causerait préjudice » (14). En effet, il s’agit d’une concession de l'exercice des droits de puissance publique : elle est essentiellement temporaire ; « ces droits de puissance publique doivent, en effet, être exercés dans le sens de l'utilité générale, et il ne faut pas que de simples intérêts privés viennent en paralyser l'exercice. C’est pourquoi si, dans ses actes de gestion, la commune peut se lier, elle doit se lier le moins possible » (15). Donc, si la faculté de rachat n’a pas été stipulée dans le traité, la personne administrative peut néanmoins l’exiger ; et d’ailleurs elle ne pourrait y renoncer dans le traité, parce que ce serait faire l'abandon de ses droits de puissance d’une manière complète et irrévocable. Allons encore plus loin : en principe, la faculté de rachat est soumise à l'exigence de certaines conditions ; la commune peut-elle faire le rachat en dehors de ces conditions dans un intérêt public ?… Oui, selon quelques auteurs (16) : ces conditions de rachat ne peuvent constituer un véritable droit en faveur du concessionnaire, et, bien qu’elles perdent ainsi toute leur raison d’être et deviennent absolument inutiles, on doit admettre la puissance publique à exercer son droit en dehors des conditions prévues au traité. Sinon, ce serait une renonciation du pouvoir public à ses droits, un assujettissement de lintérêt public à l'intérêt privé, un empêchement pour la personne administrative de réaliser ses fins supérieures. Dans cette défense exas-

(HRPTOon encre p.635 (o)Brdlon Un cit.p. 159, (6)"Pilon, Th:.cit., p.196.

pérée de l’indépendance de la puissance publique, on en arrive donc à dire qu’il ne suffit pas que la commune se lie le moins possible envers un concessionnaire, il faut qu’elle ne se lie pas du tout : le système de la concession ‘doit alors faire place à celui de la régie (17).

Seulement c’est là un procès de tendance et non une analyse exacte du régime de la concession : de celui-ci, on donne une idée plus juste en disant qu’une commune qui concède à un entrepreneur l’exercice de ses droits de puissance publique, en arrive à « battre monnaie avec ses droits de puissance publique... Pour l'entrepreneur, la concession vaut de l’argent ; c’est le paiement de son prix d’après les bases fixées par le traité » (18). Mais alors la corrélation contractuelle n'est-elle pas complète ? D’une part la concession, et d'autre part les obligations du concessionnaire ; cependant, dit M. Pilon, il n’y a pas là un contrat bilatéral d’où naissent des créances et des dettes : « Il faut remarquer en effet que si la concession est la causa obligationis du concessionnaire, les obligations du concessionnaire ne sont pas la cause de la concession. Celle-ci a sa cause dans la poursuite d’un but d'utilité publique, et l'obligation du particulier est seulement pour elle le moyen d’atteindre ce but. La concession, ayant pour fin directe l'intérêt public, est donc un acte de puissance publique, c’est-à-dire un acte unilatéral émanant de l'administration qui déclare sa propre volonté. Dire que c’est un acte bilatéral, c’est admettre qu’un particulier peut contri-

(17) Pilon, Th. cit. p. 198.

(18) Pilon, Th. cit. p. 81.

buer à la constitution d’un acte de puissance publique, ce qui est inadmissible » (19). Mais cette appréciation de la figure juridique de l'acte nous paraît erronée ; si l’on veut, dit très bien M. Pacinotti, étudier la matière des actes juridiques et adopter en droit publie ce nom créé par le droit privé, il faut en accepter tout élément particulier dans sa valeur désormais fixée, sans en altérer le moins du monde lacception juridique : autrement on crée des choses différentes sous un même nom, et il en résulte une confusion pernicieuse (20). Selon la doctrine la plus sûre, la considération du but et de la fonction objective de l'acte n’est pas la cause, mais un motif de l'acte juridique, c’est-à-dire fait partie de ces représentations intellectuelles qui engendrent la série des actes de volonté, lesquels aboutissent à la cause au sens étroit ; quelle est, en effet, cette cause? La cause, c'est pour le concédant la réalisation des obligations et charges du concessionnaire ; et pour le concessionnaire, c’est la jouissance et l’objet de la concession ; linexécution des obligations entraîne résiliation du contrat également contre les deux parties. « Sans nul doute, écrit aussi M. Guillouard, et c’est là l’origine de la confusion, la notion de l'intérêt public plane sur tout le droit administratif, mais nous croyons que cet intérêt public est le motif, les prestations de l’au-

tre contractant sont la cause de la convention » (21).

(19) Pilon, Th. cit., p. 67 s. ; Ranelletti, Capacità e volonfà nelle autorizzazioni e concessioni amministrativi, Riv. ital. perde sc giur., XNII,1894 n°51; p. 330:

(20) "Pacinotti, loc. cit, p.213.

(21) Th. cit., p. 307. La clause rebus sic stantibus pourra être invoquée aussi par les deux parties: « ainsi lorsqu'un

Mais si cette attribution, qui est faite à un entrepreneur de l’organisation d’un service public, en définitive, tourne au contrat (incidit in contractum), en conclura-t-on que les obligations de part et d’autre devront demeurer sans changement pendant tout le cours de la convention ? Il suffit ici de remarquer que la concession est un contrat successif ; ce contrat, envisagé comme une sorte de charte générale, détermine toute une série de situations, et en raison de son caractère de permanence ne peut plus à un moment donné s'adapter aux circonstances nouvelles dans sa forme originaire ; alors il subira l'influence de la clause rebus sic stantibus. 11 faut supposer, en effet, que les prévisions initiales sont dépassées : et il est facile de déterminer ici les présuppositions et les bases de l’acte, car la volonté publique n’a pas larbitraire de motifs d’une volonté privée ; si nous refusons de voir, dans l'intérêt public, la cause juridique de la concession, on ne peut douter qu’il soit le but primordial de la détermination du pouvoir concédant; avec le changement de l’état de fait, si la déclaration n'est plus en harmonie avec Putilité générale, l’autorité administrative pourra donc réagir (22): Y a-t-il là une voie ouverte à l'arbitraire ? Nullement, en principe, mais bien au contraire assurance précieuse de

entrepreneur s’est engagé à construire une église, et que la commune ne le met en demeure de commencer ses travaux qu'après un délai de neuf ans, sans qu’il soit allégué que ce retard puisse être imputé à l'entrepreneur, celui-ci est fondé à soutenir que les conditions dans lesquelies il s'était engagé ont été complètement modifiées, et à demander en conséquence la résiliation de son engagement » (C. d'Et., 24 nov. 1876, D. 78. 5. 460 ; comp. aussi 1* juillet 1881, D. 83. 3. 4.). (22) G. Pacinotti, loc. cit. p: 212, 215, 254:

bon gouvernement et garantie du but administratif pour tous les citoyens : la clause rebus sic stantibus donnera à l’administration le pouvoir de réaliser les améliorations conformes à l'intérêt public, et notamment lui permettra de maintenir dans leurs justes limites les privilèges et monopoles obtenus à d’autres époques par les concessionnaires de services publics ; mais, inversement, le concessionnaire s’en servira pour préserver les avantages corrélatifs résultant des prévisions contractuelles, dans l'hypothèse où lautorité concédante remanierait véritablement l’organisation du service qui lui est confié. Le contrat successif a créé une situation qui évoluera avec le temps, le milieu et les besoins nouveaux ; chaque terme de cette évolution devra marquer une adaptation du contrat, de telle manière que le système de prestations respectives se maintienne dans l'équilibre économique naturel.