L'exemple des concessions d'éclairage

en droit italien.

Un très grand nombre de communes italiennes avaient passé avec des sociétés étrangères des contrats assez désavantageux, qui confiaient à celles-@:, pour une durée presque séculaire, le service de Péclaïrage publie au gaz, avec un ensemble de clauses et conventions diverses impliquant privilège et même monopole pour l'éclairage des particuliers. Les auteurs agitèrent la question de savoir si ces communes

n'avaient pas dépassé leurs pouvoirs; aucune loi

n'existe autorisant la création de monopoles de droit, et tout le monde reste libre d’organiser chez soi un système d'éclairage particulier ; mais en fait les entrepreneurs de sociétés d’éclairage devant utiliser la voie publique pour la distribution de la lumière, sont obligés d’en référer aux communes, eu égard à leur droit de police (1). Or, quelle est l'étendue de ce droit de police ? Les rues et places publiques sont, sans doute, des biens d'usage public, inaliénables, imprescriptibles, insusceptibles de propriété privée, hors du commerce : ils n’appartiennent pas à la commune, ils sont res nullius; tous les citoyens ont droit, dit-on, à leur usage, et tout le pouvoir de la commune est d’en régler, mais non d'en empêcher l’exercice (2). Dès lors, comme la propriété du sol emporte selon le Code civil celle du dessus et celle du dessous, l’universitas des citoyens, c’est-à-dire tous les citoyens uti singuli, peuvent prétendre à la jouisance du sous-sol : « et si les droits d'usage public sont la libre cireulation, l'air et la lumière, desquels la commune peut régler, mais non empêcher ni supprimer l'exercice, ne le sont pas moins par exemple ceux de canalisations d'eaux, d'évacuation des matières de rebut, de transmission possible de la lumière par conduites, de communica-

tions souterraines, tout cela n'étant que lexercice des

(LPilon, Th:‘cit; D 27e

(2) C. Cesarini, L'illuminazione publica e privata e la nuova legislazione 1894-95 sulla {rasmissione «à distanza dell'energia ellettrica, Florence, 1903, p. 26 (ouvrage. auquel nous empruntons notre documentation, mais dont les thèses furent si discutées ; v. Luchini Odoardo, La monografia di C. Cesarini e i suoi confutatori, Florence, 1903). Bibliographie italienne dans Cesarini, OPEL D 22En2 4

fonctions ordinaires de la vie du peuple renfermé dans l'enceinte de l'habitat. Comme le sol en fait est destiné au passage des personnes, des animaux, des véhicules, ainsi, selon les diverses coutumes des lieux, le sous-sol peut être destiné au passage de l’eau potable, des égouts, de moyens d'éclairage, et autres usages que les exigences de la civilisation actuelle ont établis, spécialement dans les grandes villes » (3). Cette argumentation nous paraît peu heureuse ; certainement la commune n’est pas plus propriétaire du sous-sol que du sol des voies publiques ; mais les avantages que les citoyens peuvent retirer de l’un et de l’autre ne sont pas non plus de même nature, et leur jouissance ne se comprend pas de la même manière : du sol, ils retirent la libre circulation, l'air et la lumière, autant de droits individuels qui font partie du statut de liberté, et que l'administration, c’est là tout son rôle, n’a qu’à respecter et à ne pas suspendre ; dans le sous-sol, il est exact que la vie contemporaine des grandes cités a accumulé des moyens de vie collective très précieux ; ainsi le citoyen attend légitimement de la ville l’organisation d’un système de canalisation d'eaux, de transport d'éclairage, d’en- . lèvement des ordures, etc. ; mais cela rentre dans le statut d'obligation de l'administration, qui doit créer a cette fin des services et organiser des moyens d'y pourvoir. Or, elle peut assumer en régie ces entreprises, et elle a alors le droit de refuser à tout autre le passage de canalisations sur la voie publique (4), mais ce qu’elle fait pour elle-même, elle peut le faire

(3) Cesarini, op. cit., p. 28.

(HBPilon SHhAcit, p38%5s!

au profit de ses concessionnaires : on ne peut douter qu’il n’y ait une véritable impossibilité matérielle à mettre le sous-sol des villes à la disposition de chacun (5) ; aussi les communes n’ont-elles jamais procédé que par voie de concession (6), impliquant qu’il ne s’agit pas, comme pour la simple autorisation, de activité juridique de l’administration limitant seulement les sphères d’activité des intérêts particuliers, ct restituant de véritables droits individuels dont l'exercice était seulement suspendu pour cause d’intérêt général ; ici son activité sociale rompt l’équilibre dans un but positif de progrès et donne à une personne des droits nouveaux (7), car, en tant que citoyen, elle n'avait pas encore le droit au libre usage du sous-sol. On peut soutenir sans doute que la concession en monopole réalisera mal les fins d'intérêt public que la commune doit sauvegarder, mais on ne peut dire que les citoyens uti singuli puissent réclamer autre chose qu’une bonne organisation du service général.

Seulement parce que la liberté absolue est irréalisable, ce n’était pas une raison pour donner au monopole une portée qu’il n'avait pas, et pour interpréter le contrat d’une manière tout à fait déraisonnable ; ce fut cependant ce qui arriva. Le droit exclusif de poser des canalisations souterraines, on demanda de

l'entendre comme un droit portant sur la voie publi-

(9) R. dalla Volta, La municipalisation des services publics, Rev. de sc. et de législ. fin., II, 1904, p. 247.

(6) C’est ce que fait bien remarquer un arrêt de la Cour de Gênes, 19 mars 1878 (aff. Union d. Gaz c. Soc. coop.), apud Cesarini, op. cit., p. 10.

(7) J’emprunte ce criterium de l'autorisation et de la concession à Guillouard, Th. cit., p. 250 ss.

que en général, sol, sous-sol et partie aérienne ; la concession de l'éclairage au gaz, on demanda de l’étendre à l'électricité, pour organiser un monopole de la lumière analogue à celui de l’eau. Et surtout, par une confusion complète de toutes les données du probième, on voulut rendre complètement solidaires l'éclairage publie de la ville et l'éclairage privé des habitants (8) ; cependant la distinction était élémentaire : la ville se décharge sur une Compagnie privée du soin d'éclairer les rues et places publiques ; c’est là une entreprise propre qui a son objet, son prix et toutes ses conditions ; la ville accorde-t-eile un monopole à cette Compagnie, c’est un mode de paiement que cette garantie ; elle assume une obligation de consommer l'éclairage fourni pendant la durée de la concession ; elle ne peut se désintéresser du sort du service publie, auquel elle a donné pour son intérêt cette figure juridique d'organisation. Sans doute les fins supérieures de l'intérêt public ne peuvent être sacrifiées ; un contrat ne peut empêcher la commune de remplir ses fonctions de droit public ; les administrateurs conservent toujours le droit de pourvoir pour le mieux selon leur opinion aux services publics, et de réaliser les innovations industrielles à l’a rantage de leurs administrés ; ils peuvent donc, malgré la concession antérieure de l'éclairage au gaz, accorder une concession d'électricité ; et le juge n’a pas compétence pour prononcer la nullité de cette nouvelle concession, ni pour ordonner la remise des choses dans l’état antérieur ; mais il peut condamner la

(8) Cesarini, op. cit., p. 35 ss.

commune à la réparation des dommages envers le premier concessionnaire, à raison du trouble apporté aux prévisions contractuelles (9).

Mais quelle est maintenant la nature de la stipulation de la ville concernant l'éclairage privé des habitants ? Elle ne peut en aucune manière lier leur liberté, et engendrer à leur égard une obligation de consommer : ils peuvent préférer au gaz l'huile ou le pétrole, sans que la Compagnie puisse formuler à ce sujet une réclamation ; le droit exclusif de faire passer des canalisations dans le sous-sol fut compris par la commune comme un excellent système d'économie pour faire bénéficier ses habitants du même mode d'éclairage qu’elle se donnait ; ce n’est en aucune manière un corrélatif nécessaire du monopole publie, car les Compagnies ne peuvent en tirer qu’un avantage éventuel, puisque manque absolument « toute ombre d'obligation quelconque de la part des particuliers » (10). Et, en effet, comment les citoyens pourraient-ils être obligés ? Non par une gestion d’affaires, quand elle tournerait à leur détriment ; et si l’on

y veut voir une stipulation pour autrui des adminis-

(9) C’est ce que décidèrent notamment les Chambres réunies de la Cour de Cass. de Rome, 10 août 1892 (Annali, 92. 2. 168), et encore le 12 août 1902 (Temi, 1902, 674), dans l'affaire de la commune de Venise, qui avait, sans le consentement de la Compagnie Lyonnaise, installé des becs Auer : la Compagnie ne peut demander la remise des choses dans Pancien état, mais seulement des dommages-intérêts ; la commune accomplit une fonction d'intérêt public « che nessun contratto poteva toglierli senza attaccare nella sua radice quell'ius imperii che la legge riconosce ai comuni nelle materie attinenti ai pubblici servizi ». V. aussi App. Turin, 10 févr. 1894 (Annali, 28. 3. 151), et Cass. Turin, 30 oct. 1894 (commune d’Intra), apud Cesarini, op. cit., p. 16 s.

(10) Cesarini, op. cit., p. 37.

trateurs de la commune, alors les habitants peuvent ou non en tirer parti à leur convenance. Or si la commune n’a pas le pouvoir de lier les habitants à un système d'éclairage déterminé, il en résulte de leur part une prétention bien légitime à bénéficier de tous les systèmes possibles ; il est vrai que, par contrat, la commune s’est engagée à ne pas laisser placer d’autres canalisations dans le sous-sol : mais ce contrat constitutif d’un privilège doit être interprété d’une manière restrictive, et quand la commune accorda ce droit au concessionnaire, cette déclaration de volonté était implicitement subordonnée « aux conditions que les exigences de la vie pratique, les moyens techniques d'éclairage, les conditions sociales ne subiraient pas d’altérations relevantes, rebus sic stantibus. Mais si, dans la suite, de nouvelles découvertes de la science déterminèrent une vraie révolution dans les besoins sociaux et dans les moyens de les satisfaire, si l'électricité devint une nécessité publique et actuelle, si des considérations de sécurité, de prévoyance et d'ordre conseillaient et presque imposaient ladoption d’un nouveau système, les présuppositions de fait en demeurent profondément changées. Les nouvelles circonstances en arrivent alors à modifier le consentement donné autrefois, à rendre presque impossible sa manifestation successive permanente. Cela doit donc rétroagir, influencer le moment initial de la convention et l’invalider : quæ semel constituta sunt resolvuntur si in eum casum inciderint a quo incipere non potuerunt » (11).

(11) Cesarini, op. cit., p. 38.

Cependant l'interprétation extensive triompha d’abord en jurisprudence, notamment dans l'affaire célèbre de la commune de Florence (12). Par divers contrats passés en 1854, 1863 et 1881, la Société Lyonnaise avait obtenu le droit exclusif de placer des conduites dans les rues et places de la ville pour le service public et privé, et il restait défendu à la commune d’accorder à tout autre la permission de placer dans le sous-sol des dites places et rues des conduites tant pour l'éclairage public que privé, ou aussi pour le chauffage et la force motrice. Mais la commune de Florence, ne s'étant pas liée au sujet d’autres modes d'éclairage que le gaz, accorda à des industriels la faculté de placer une ligne aérienne électrique sur le sol public pour l'éclairage de leurs établissements, puis entra en pourparlers avec la maison Edison pour la fourniture d’éclairage électrique. L'action de la Lyonnaise fut accueillie par le Tribunal de Florence (25 juillet-2 août 1890), dont la sentence fut confirmée par la Cour d'appel de Florence (19-24 novembre 1891), et la Cour de Cassation de Florence (21 février-6 mars 1893) (13) ; ces décisions donnérent les motifs habituels : la Société avait un monopole d’éclairage par ce fait que la commune ne pouvait donner à d’autres l’autorisation de placer des canalisations sur la voie publique ; d’ailleurs la distribution de l’éclairage aux particuliers était coefficient nécessaire et partie intégrante du privilège donné comme contre-

(12) V. Luchini Odoardo, Una pagina di storia fiorentina, Florence, 1899 ; E. Bouvier, l'Exploitation collective des services publics, I, Les régies municipales, Paris, 1910, p. 108.

3) Anna 253 0722

partie à la société chargée de l'éclairage public ; et, d'autre part, en matière d'otcupations permanentes d'espaces publics et d'usage publie, la liberté du commerce et de l’industrie n’avait rien à voir. La même doctrine fut admise, sur un contrat passé en 1862 entre la commune de Vérone et Ja Lyonnaise, par la Cour d'appel de Venise (11 juillet 1893) et la Cour de Cassation de Florence (21 juin 1894) (14).

Toutefois la jurisprudence ne tarda pas à se modifier : par un contrat en date de l’année 1845, prolongé pour 30 ans en 1865, la commune de Trévise confiait à la Société Lyonnaise l'éclairage public au gaz de la ville, avec droit exclusif de distribution du gaz aux particuliers ; de nombreux Consommateurs, outrés de la mauvaise qualité et du prix élevé, se révoltèrent en 1886 et convinrent de ne plus se servir de gaz, mais de pétrole ; c’est en 1887 que dans ces conditions la maison Rosada commença à placer sur le sol communal des fils aériens conducteurs de lumière électrique pour les particuliers, sans opposition de qui que ce soit. La Société intenta alors un procès contre la commune qui permettait ces faits. Le Tribunal de Trévise en décida en faveur de la Lyonnaise (7 mai 1894), mais la Cour de Venise réforma sa décision par la sentence mémorable du 16 avril 1895 (15) qui inaugurait, sous l'influence des nouvelles idées, une jurisprudence favorable à l'électricité ; SON interprétation du contrat la conduisait à dire :

Que le service de l'éclairage public au gaz était

(Anna 2728/2510 28 1. 262. (15) Gïur. ital., 1895, I, $ 2, col. 305.

monopole de la Société et qu’elle avait aussi le droit exclusif de fournir le gaz aux particuliers qui le voulaient, ceux-ci restant libres de se servir de tout autre mode d'éclairage ;

Que le service publie du gaz était à lui seul rémunérateur, et que la fourniture aux particuliers constituait seulement une espérance de gain, un simple aléa, puisque les citoyens de Trévise étaient libres de se servir ou non du gaz produit par la Société ;

Que dans les contrats à long terme l’équité exige qu'on doive tenir compte des modifications que le temps, dans ses mouvements d'évolution, apporte à ces contrats, lesquels ne s'entendent stipulés que rebus eodem statu manentibus ;

Que les privilèges se doivent appliquer avec des critères restrictifs, le doute devant se résoudre toujours contre le stipulant et pour la liberté industrielle.

La Cour de Cassation de Florence, par sa décision du 9 avril 1896 (16), rejeta le recours, confirmant le principe de la séparation de l'éclairage privé et de l'éclairage publie, et retenant que, quand les nouvelles méthodes n’ont pas été disciplinées dans un contrat obligatoire, les particuliers sont libres de se servir d’un autre produit éclairant que le gaz, pourvu que non canalisé par tuyaux dans le sous-sol communal.

Cette jurisprudence fut suivie dans une affaire concernant la commune de Vintimille par le tribunal de San-Remo (16 juillet 1897) et la Cour d'appel de

(16) Annali, 30. 1. 88.

Gênes (29 avril 1898) (17) ; l’objet de la convention était seulement l'éclairage au gaz ; et quant à l’éclairage privé, la commune s'était simplement obligée pour trente ans à ne pas donner à d’autres le droit de placer dans le sous-sol public des canalisations pour l'éclairage au gaz ; mais l'éclairage privé n'’était qu'un simple aléa de bénéfices parce que la commune ne pouvait stipuler qu'à l'avantage de ses administrés, et non pas les lier ; la seule contre-partie était l'obligation de servir pendant trente ans du gaz pour l'éclairage publie, et de ne pas accorder à d’autres le sous-sol communal pour établir des canalisations du même mode d'éclairage. Le recours contre l'interprétation donnée par ces décisions fut rejeté par la Cour de Cassation de Turin (25 juillet-11 août 1899). Enfin, les procès entre la Société Lyonnaise et la ville de Venise se terminèrent aussi par les décisions de la Cour de Cassation de Florence du 15 février 1901 et du 19 avril 1902, s'inspirant des mêmes critères.

Il convient toutefois de noter, pour une interprétation exacte du contrat, que la plupart des concessions de cette nature contenaient une clause, dite clause du meilleur éclairage, généralement conçue -de telle manière qu’au cas où on trouverait de nouvelles méthodes meilleures ou plus économiques, la Société concessionnaire aurait eu le droit de réclamer par préférence la concession nouvelle à conditions égales ; par là les prévisions des parties

(17) Tuscan Gaz Company (contrat du 15 mai 1880) c. Riviera Elettric Supply Company, Giur, ital., 1897, I, 2, 699 ; 1898, I, 2. 467.

Roubier

s’étendaient assez loin sur l'avenir. Mais quel était le sens d’une telle clause ? C’était seulement un pacte de préférence, tout-à-fait accessoire, donnant le droit à la Compagnie d’être informée des nouvelles créations d'entreprises pour y soumissionner : c’est ainsi qu’il fut jugé contre la ville de Livourne, que si la concession antérieure ne s’étendait pas à toute espèce d'éclairage, la commune devait cependant être condamnée à des dommages-intérêts pour avoir donné une concession électrique sans avoir, auparavant, averti le premier concessionnaire (18). Mais évidemment si celui-ci, après cet avis, ne formulait pas d'offre suffisante touchant la nouvelle entreprise, la commune ne pourrait se considérer comme arrêtée dans l’organisation du nouveau service (19)

Dans cet état de choses, le législateur voulut faire un pas décisif en faveur du développement des industries électriques, et tel fut l’objet de la loi du 7 juin 1894 (20), dont les dispositions substantielles

(18) Cesarini, op. cit. p. 13 s. Comp. Hauriou, note S. 1902, 3. 17., où se trouve rapportée à ce sujet l’évolution antérieure de la jurisprudence française. Pour son évolution ultérieure, v. le Précis de dr. adm. du même auteur, 8° éd. Paris, 1914, p. 816 ss.

(19) Comme inversement la non-option de la Compagnie pour un meilleur éclairage ne serait pas un de ces faits autorisant la commune à demander la résiliation du contrat pour inexécution (Pilon, Th. cit., p. 191). Rappelons à ce sujet que le Conseil d'Etat en France, après avoir admis un monopole de la lumière au profit du premier concessionnaire, a pu sortir d’une impasse difficile en l’obligeant à fournir toute espèce de lumière. V. E. Bouvier, op. cit., p. 94 s. — La jurisprudence française a donc adopté un système tout différent de celui de la jurisprudence italienne, pour aboutir à satisfaire les intérêts de l’électricité.

(20) Projet déposé sur le bureau de la Chambre des Députés dans la séance du 12 mars 1894 par M. Boselli, Ministre de lPIndustrie, de l'Agriculture et du Commerce, et M. Calenda

étaient les suivantes : Désormais, tout. propriétaire est tenu de donner passage sur ses fonds aux conduites électriques, suspendues ou souterraines, que veulent exécuter ceux qui ont, d’une manière permanente ou même seulement temporaire, le droit de s’en servir pour des usages industriels ; sont seulement exempts de cette servitude les maisons, sauf pour les. façades donnant sur les voies et places publiques, les jardins, vergers et cours attenant aux maisons (art. 1%). L’article 4 décidait que si les canalisations devaient traverser les routes publiques, fleuves ou torrents, ou toucher la façade extérieure des maisons donnant sur les rues ou places publiques, on observerait alors les lois et règlements spéciaux sur les routes et sur les eaux, et les prescriptions de l'autorité compétente. L'article 5 exigeait un ensemble de justifications concernant l'assiette de ce droit de passage pour réaliser le minimum de préjudice, et les art. 6 et 7 déterminaient la fixation d’une juste et préalable indemnité. Les procès étaient renvoyés aux tribunaux judiciaires, par l’article 9, et devaient être instruits selon la procédure sommaire. D’autre part, l’article 8 spécifiait que le propriétaire de la conduite électrique devrait en tout temps observer ce qui était déjà ou pourrait être stipulé par les lois ou réglements spéciaux sur la matière.

Cette délégation, prévue par l’article 8, du pouvoir réglementaire, donnait une réponse à quelques mem-

dei Tavani, Garde des Sceaux. Rapport de M. Giovannelli, présenté le 6 avril; discussion le 28 avril, vote le 30. Rapport au Sénat de M. de Cesare, présenté le 9 mai ; discussiou le 5 juin.

bres du Sénat, dont M. Rossi s'était fait l'interprète, qui pensaient que la loi, en présence d'intérêts aussi considérables, avait besoin d’être complétée et refaite; le sous-secrétaire d'Etat, M. Adamoli, en convint, mais il demanda de ne pas renvoyer le projet à la Chambre, promettant que les améliorations seraient faites dans le règlement postérieur ; celui-ci fut élaboré par le suivant ministre de l'Industrie, de lAgriculture et du Commerce, M. Barazzuoli, et approuvé par décret royal du 25 octobre 1895. Ses dispositions sont assez notables pour qu’on en ait soutenu parfois son inconstitutionnalité, et il est certain qu’il ajoute beaucoup à la loi; les articles les plus importants sont les articles 5, 6 et 8.

« Article 5. — Les conduites d'installations électriques qui traversent des routes publiques, des voies ferrées, des fleuvés, des torrents, des canaux, des lignes télégraphiques ou téléphoniques du service public, ou qui approchent de ces lignes, ou bien passent et s'appuient sur des monuments publics, ne peuvent être placées sans le consentement préalable de l'autorité compétente, à moins que l’ouvrage n'ait déjà été déclaré d'utilité publique. Toutes les autres conduites peuvent être placées sans le dit consentement, mais notification doit en être envoyée à la même autorité au moins dix jours avant de commencer l’installation.

« Article 6. —— La demande pour le consentement, ou la notification de l’entreprise, doivent être faites à la Préfecture royale de la province dans laquelle on entend effectuer l'installation. Quand la conduite traverse des ouvrages publics ou propriétés compris

dans les territoires de deux ou plusieurs provinces, la demande pour le consentement ou la notification doivent être adressées au Ministre de l'Agriculture, de l'Industrie et du Commerce ».

Les articles 7 et 9 prévoient un ensemble de pièces à fournir pour la justification de l'imposition de la servitude.

L'article 8 décide que l’autorité indiquée à l’article 6, ayant entendu, là où il y a lieu, les administrations publiques intéressées, sur le projet présenté par le requérant, donne le consentement pour la réalisation de l’entreprise, réservant toute responsabilité pour les dommages qui peuvent être causés, et toute opposition des intéressés.

Enfin, l’article 12 prévoit des dispositions spéciales qui pourront être prescrites par les autorités compétentes pour les ouvrages d'intérêt public : notamment pour les rues et places publiques, pour les appuis sur les façades des maisons, on observera les règles qui seront prescrites par les municipalités et autres autorités compétentes.

Il résulte assez clairement de ces textes que les pouvoirs publics, voulant favoriser la concurrence électrique, ont entendu supprimer lancien pouvoir de concession des communes pour y substituer de

simples autorisations gouvernementales (21). A vrai

(21) Une évolution exactement contraire s’était produite dans la pratique administrative française : une circulaire des Ministres de l'Intérieur et des Travaux publics du 15 août 1893, après avis conforme du Conseil d'Etat du 27 juin 1893, vint donner aux Conseils municipaux compétence exclusive pour donner une concession de distribution d’eau et de lu-

dire, la loi ne disait rien de semblable : l’article 4 déclarait seulement que, pour traverser les routes publiques, ou pour toucher la façade extérieure des maisons donnant sur les voies et places publiques, ‘on observerait les lois et règlements spéciaux sur les routes et les prescriptions des autorités compétentes. Or, quelles étaient ces autorités compétentes ? Sur les voies communales, le pouvoir de police appartient à la commune, et c’est aussi ce que décidait l’article 8 du règlement sur la police des routes, approuvé par décret royal du 10 mars 1881. Mais il faut bien convenir que l’article 8 du règlement postérieur de 1895 a précisément dérogé à ce texte : l'autorité compétente, pour donner le consentement au passage des canalisations et à l'établissement de la servitude sur ces biens d'usage public, est le Préfet ou le Ministre, selon le cas, et les administrations publiques intéressées sont seulement appelées à donner leur avis ; le Gouvernement a vu, en effet, dans l’industrie électrique un des facteurs importants de la prospérité de l’économie nationale, et il a usé de son pouvoir supérieur, pouvoir indéniable, puisque, même sur les biens dépendant du domaine communal, il n’eut

jamais à demander une concession à la commune

mière sur toutes les voies publiques communales, même celles de la grande voirie; sur le développement de ce système, v. Pilon, Th. cit, p. 93 ss. On sait toutefois que la Loi du 15 juin 1906 sur les distributions d’énergie électrique (art. 8) a.interdit toute constitution de monopole pour les distributions-de force motrice autre que celle destinée à l'éclairage communal; v. sur toute la question en droit français, P. Pie: Les régies municipales en France et à l'étranger, Quest. prat. de législ. ouvr., XIII, 1912, p. 308 ss. et la bibliographie qui s’y trouve rapportée ; Hauriou, Précis de dr. adm., 8° éd., Paris, 1914, p. 816 ss.

pour les services d'intérêt général de la nation. Il est vrai qu’en outre des avis consultatifs demandés à la commune, l’article 12 c du règlement, selon l'esprit de l’article 4 de la loi, déclare que « relativement au passage sur les rues et places publiques, et aux appuis sur les façades des maisons, on observera les règles qui seront prescrites par les municipalités et les autorités compétentes » ; mais établir des règles pour le passage, cela ne signifie pas « empêcher de passer ». Que si la commune cherchait indirectement à rendre vaine la décision supérieure en adoptant une attitude prohibitive, on pourrait recourir directement à la Junte provinciale administrative, aux termes de l’article 171 de la loi communale et provinciale du 10 février 1889 (22). On doit également retenir avec la Cour d'appel de Brescia (27 mai 1901) (23) que sont tacitement abrogées en cette matière les dispositions de la loi sur les travaux publics du 20 mars 1865 (article 378) et du règlement sur la police des routes du 10 mars 1881 (art. 64), qui attribuaient la faculté aux maires d’ordonner, en matière de contraventions à la police des routes communales, le retour à l’état de choses antérieur : c’est une conséquence de la hiérarchie administrative, qui ne permet pas à l’inférieur de paralyser les mesures prises par le supérieur.

Il ne faudrait pas croire cependant que cette interprétation n’ait pas rencontré de vives résistances : la Cour d'appel d’Aquila, dans une sentence du 20 dé-

(22) Cesarini, op. cit., p. 107 ss.

(23) Arch. comm., 1901, p. 226 (Soc. Albinese di elettricità ce. commune de Desenzano).

cembre 1898 (24), émit d’abord cette opinion que les textes de 1894-1895 se référaient seulement à la transmission pour utilité privée, ou pour des buts industriels, puisqu’à celle qui regarde l’avantage public pourvoit suffisamment la loi sur lexpropriation pour cause d'utilité publique. En effet, l’article premier de la Loi du 7 juin 1894 dit que la servitude s’exercera au profit de celui qui a le droit de s’en servir pour des usages industriels ({!{ diritto di servirsene pet usi industriali), et d'autre part l’obligation des propriétaires de supporter la servitude pour le motif d'utilité publique était déjà admise dans la loi antérieure du 25 juin 1865. La Cour ajoutait qu'on pouvait encore trouver confirmation de cette opinion dans ce fait que, tandis que pour tout autre ouvrage d'utilité publique il existe une phase administrative, selon larticle 9 de la nouvelle loi, l'autorité judiciaire serait seule compétente pour les conduites électriques d’utilité publique, si elles avaient ce caractère. Cette opinion, d'apparence singulière, fit cependant son chemin : la Cour d'appel de Florence, dans deux arrêts successifs (29 novembre-28 décembre 1901) (25) l’adopta : la loi de 1894, dit-elle, est d'ordre privé, regardant les particuliers industriels ; pour obtenir le droit à l'imposition de la servitude, il était nécessaire de fournir au Préfet, pour avoir son consentement, limité du reste au placement des canalisations, la preuve positive au moyen d’un acte public ou privé, ou d’un jugement, d’avoir déjà ce droit : notamment pour

(24) Cesarini, op. cit., p. 62 (commune de Lanciano). (25) Annali, 36. 3. 54.

l'occupation du sol communal était toujours requise la concession de la commune, En somme, la nouvelle loi aurait eu un caractère privé, favorisant l'intérêt privé des industriels en instituant pour eux une servitude qu’on rapprocha de la servitude d’aquedue. Ces assertions sont faciles à réfuter par le texte même du Règlement, car l’article premier déclare expressément que les conduites électriques pour usages industriels, visées par la Loi de 1894 sont « toutes celles destinées au transport de l'énergie à distance par le moyen de courants électriques, sauf les conduites télégraphiques et téléphoniques réglées par la loi du 7 avril 1892 » ; il n’est pas vrai d’ailleurs que manque ici cette phase administrative que l’on rencontre dans la loi d’expropriation, et il y a tout un ensemble de justifications à fournir, énumérées soit dans la loi (art. 2, » et 6), soit dans le règlement (art. 2 à 9). À toute personne qui peut disposer de l'énergie électrique, et en établir la valeur et l'utilité industrielles, la loi (art. 5), donne le droit au passage requis ; et il y a usage industriel, encore qu'on l’ait contesté, toutes les fois que l'électricité est produite pour l’offrir en vente comme force motrice ou énergie éclairante à qui que ce soit, qui en fera lui-même tel usage qu’il voudra ; c'est du moins ce qui résulte des travaux préparatoires (26). En tous cas, l’article premier du Règle-

ment tranche la question sans appel, comme on l’a

(26) Cesarini, op. cit., p. 82 ss., 97 ss., (contre Armissoglio, T1 comuni e la legge del 7 giugno 1894, Legge, 39. 1. 647). Dans le même sens, App. Casale, 28 juill. 1899, Annali, 33. 3. 407 ; et Cass. Turin, 7 août 1901, Annali, 39. 1. 456 (commune de

Voghera).

déjà vu, par la définition de ces canalisations à usage industriel prévues par la loi.

La loi a ainsi créé une limitation au droit de propriété dans un but d’intérêt général ; et ce n’est donc pas une servitude d'utilité privée comme pourrait l'être la servitude d’aquedue, disciplinée par le droit civil et l’autorité judiciaire ; si c'était, en effet, une servitude privée, elle ne pourrait grever les biens du domaine public, et il faudrait toujours une permission administrative pour autoriser cette jouissance, c’est-à-dire une concession de l’autorité compétente. Or, il ne s’agit pas de ces limitations qui naissent des rapports juridiques des propriétés privées entre elles, mais des rapports directs qu’elles ont avec les règles générales de la communauté sociale, sécurité, hygiène, prospérité publique ; et ces dernières restrictions peuvent frapper les biens du domaine public. L'article premier de la loi, d’ailleurs, ne les exempte pas de la servitude, et même l’article 4 les vise expressément ; et c’est le cas ordinaire, nécessaire et inévitable pour des transmissions à longue distance qu’elles procèdent par occupation de ces biens publics (27). C’est donc une restriction d'utilité publique, introduite dans l'intérêt général, qui a effet immédiat envers tous, prend le dessus sur les intérêts et les conventions privés, forme un droit nouveau que tous doivent aussitôt subir ; la loi, comme loi d'ordre public, déterminée par des considérations

d'utilité sociale, doit s’appliquer dès sa promulgation

(27). Gesarimi oôp'icit, p. 876ss., 16:

sans pouvoir être arrêtée par les conventions privées antérieures ; les propriétés en sont frappées, et, à plus forte raison, les contrats n’y résistent pas (28). Ce point fut celui il est vrai, où se porta le plus gros effort de controverse, la loi n’édictant aucune disposition transitoire. À diverses reprises, la Cour d'appel de Turin (15 février 1901, 27 déc. 1901, 8 avril 1902) (29) essaya de faire prévaloir que la loi ainsi comprise serait une loi rétroactive, mais la Cour de cassation de Turin (20 nov. 1901) (30) fit justice de cette théorie et son point de vue fut adopté sur renvoi par la Cour dappel de Milan (1* juillet 1902) ; et statua dans le même sens, la Cour de cassation de Florence (17-30 juin 1902), cassant les arrêts ci-dessus rapportés de la Cour d'appel locale (31).

Cela à paru singulier qu'aujourd'hui ces entreprises électriques, destinées à un service qui rentrait dans les attributions de la commune, comme celui de l’éclairage de ses habitants, pussent être établies en dehors d'elle ; mais telle est la conséquence de la loi qui ne distingue pas la destination des conduites : on a voulu soustraire à des influences locales, trop nombreuses, trop instables et peut-être tributaires de rivalités et de concurrences personnelles, la transmission à distance des courants électriques ; du reste les services si nombreux de télégraphie, téléphonie, éclairage,

traction ou autre usages industriels, qu'ils permettent

(28) Cesarini, op. cit., p. 134.

(29) Annali, 35. 3. 112 (Alba) ; 36. 3. 97 (Ivrée) ; Giur. it. 1902, I, 2. 250 (Racconigi).

(30) Annali, 36. 1. 48 (comp. cep. Cass. Turin, 8 juin 1899, AnnM33. 1.390, AcCqui).

(31) Temi Veneta, 1902, II, 501, 525.

d'obtenir, conseillèrent de réserver le droit absolu d'autorisation au représentant de l'intérêt général du pays, comme aussi de bonnes raisons de finances, de police et de sécurité. En tous cas, la nouvelle loi a clos du même coup l’ancienne controverse jurisprudentielle : en effet, les communes sont déliées de toute responsabilité contractuelle, car elles ne peuvent empêcher l’exécution de la nouvelle loi, qui nettement. dans le cours de leur contrat, intervint comme force majeure, éteignant leur obligation ; d'autre part, les anciens concessionnaires, qui ont perdu leur privilège par l’abrogation de l’ancien système, ne peuvent rien réclamer non plus à ces nouvelles entreprises, qui se sont placées sous la tutelle de la loi ; et enfin l'Etat lui-même ne saurait être actionné, de l'opinion commune de la doctrine et de la Jurisprudence ; on reporte une décision de la Cour d'appel de Florence (1861), sur une espèce analogue : les anciens titulaires contractuels de privilèges avaient été touchés dans leurs intérêts par la décision du grand-duc Picrre-Léopold de Toscane, établissant la liberté du commerce des blés ; aucune indemnité ne pouvait être réclamée en vertu du contrat contre le Prince qui, dans des conditions nouvelles, doit chercher à éviter le dommage de son peuple : c’est une condition tacite du contrat passé par lui (32).

(32) Céesarini, op. cit. p. 139.