Les garanties contre le fait du prince

Quoiqu'il en soit, et toutes réserves faites sur le fond du problème, auquel la jurisprudence avait donné déjà une solution satisfaisante, on doit reconnaitre que cette méthode centralisatrice retire des garanties précieuses à ceux qui traitent avec les pouvoirs publics ; la maxime : ubi major, minor cessat, pourrait bien parfois, sous couleur de tutelle, donner au public une singulière idée de la coordination des efforts administratifs. Les exemples abondent : une ville des colonies afferme à un particulier le monopole des cantines pour la fabrication du rhum et un arrêté du gouverneur abolit ce monopole ; le contrat est résilié sans dommages-intérêts (1). Une ville vend des terrains destinés selon les plans annexés aux actes de vente à être traversés par un système de voies publiques qui doivent contribuer à l’embellissement et à la prospérité du quartier en création, et l'autorité supérieure, pour l'établissement d’une gare de chemin de fer, supprime par expropriation quelques-unes de ces voies ; les acquéreurs déçus ne peuvent réclamer à la ville la réparation du préjudice causé par la dé- ” préciation des terrains (2). Il est très vrai que le fait du prince agit aussi sur les contrats passés entre particuliers pour entraîner leur résiliation pure et simple ; mais pour le contrat de droit publie, le péril reste constant que l'administration ne puisse se dé-

(1) Req. 4 mai 1842, D. Rép., v° Force maj., 8-1° et 2°. MOass civ 7, févr, 18637 D'°63, 17 93; $S. 63.1. 209 (aff. gare de Lyon-Perrache).

lier arbitrairement : elle passe le contrat et le résout à sa convenance ; il n’y a plus de contrat de droit public.

Cependant l’idée de la prévalence de l'intérêt général ne peut être diminuée : il y a un à fortiori pour que les changements de Pintérêt publie operent sur un contrat de droit public plus encore que sur un contrat de droit privé, puisqu'il engage la prérogative du souverain. Il faut alors chasser de l’esprit cette opinion, si facile à accueillir, qui verrait dans la clause rebus sic stantibus une prime à l’arbitraire : d’une part la situation contractuelle reste à notre avis intacte ,en ce sens que le particulier lié à l’administration doit pouvoir, lui aussi, réclamer la résiliation pour changement des circonstances et l’application de la clause dans les cas où, son privilège étant aboli, il se verrait contraint de continuer le contrat sans recevoir la contre-partie prévue (3). Et d’autre part les divers organes administratifs doivent être guidés dans leurs décisions par le seul but de l'intérêt public ; à cette condition seulement le fait du prince est le commandement de l’autorité légitime ; le régime de léga-

(3) Ceci ne fut pas toujours respecté, et l’idée de contrat paraît bien ébranlée au fond dans Paffaire du Grand-Théâtre de Marseille : la ville avait concédé en 1784 l'emplacement de l’ancien Arsenal pour la construction d’un théâtre que le concessionnaire devait entretenir à perpétuité ; de son côté, la commune devait faire obtenir le privilège exclusif d’y jouer des pièces de théâtre ; ce privilège fut accordé par le roi, mais supprimé par les lois de la Révolution ; d’autres scènes s'étant fondées plus tard, la ville fut actionnée par le concessionnaire en vue de reprendre le théâtre en remboursant le prix à dire d'experts, ou d'accorder un changement de destination ; elle s’y refusa, et son attitude fut approuvée par la Cour d’Aix (17 mars 1829) et la Cour de Cassation (Req., 24 mai 1830, D., Rép., v° Vente, 812-4°); la Cour dé-

lité (Rechtsstaat) a eu pour effet de contenir l’action administrative dans les voies de droit fixées et il y a, dans l'administration même, un organe juridictionnel qui impose aux administrateurs de dépouiller l’arbitraire et contrarie leurs détournements de pouvoirs; s'il n'a pas paru expédient de renvoyer l'Etat à user de la demande en justice pour faire valoir ses divers droits, il y a néanmoins pour les administrés une protection par le juge de leurs droits adverses que l’action meurtrit (4).

Il est vrai qu’au sommet de la hiérarchie, cette seconde garantie s’efface, car il est inévitable que les dernières bases de l’ordre juridique soient purement objectives : l'acte législatif, à raison de sa forme, échappera aux recours en annulation du droit administratif. Mais nous croyons, — et telle semble bien être la jurisprudence du Conseil d'Etat (5) — que la première garantie demeure : ainsi le concessionnaire,

clara que la condition avait été une fois remplie, puisque la ville avait fait accorder le privilège de jouer ; il est vrai que ce privilège avait été perdu, mais on doit dire alors: res perit domino. Dalloz (Rép., v° Oblig. n° 1250) écrit justement à ce sujet: « Cet arrêt pourrait, ce semble, être critiqué, car l'obligation principale et la condition étaient permanentes et successives ; cette dernière venant à manquer, la première ne trouvait plus sa raison d’être ».

(4) Ainsi sera susceptible d'annulation, l'acte par lequel PEtat modifierait ses propres obligations pécuniaires, résultant par exemple du jeu de la garantie d’intérêts. Mais non l'acte par lequel le pouvoir concédant imposerait au concessionnaire une circulation de trains supérieure à celle prévue au cahier des charges.

(5) V. cette jurisprudence rapportée par M. Duguit, op. cit. I, $ 39. Cet auteur opère avec l’idée, très neuve et audacieuse, d’une responsabilité de la puissance publique ; cela lui permet, bien qu’il se soit écarté de l’idée de contrat, d'arriver à une protection équitable des droits du concessionnaire ; il dépasse même de beaucoup ce résultat, car il arrive à proté-

s’il n’a pas droit à la nullité du nouveau règlement qui lui est imposé, obtient une action en indemnité ou en résiliation de la concession primitive, à raison du changement apporté aux prévisions contractuelles. II faut ici éviter avec soin toute équivoque : ceci ne signifie pas que l'Etat aie violé son contrat et doive être tenu pour responsable, puisque nous avons admis en toute hypothèse le droit du pouvoir concédant de réagir dans le sens de l'intérêt général : en effet, il a pour mission de réaliser l'intérêt public ; il ne peut abandonner ses fonctions de droit public ; il a organisé, soit en régie, soit par contrat, des services dans ce but, et il doit les maintenir sans cesse à la hauteur de sa mission. Il importe donc fort peu que l’acte par lequel PEtat modifie la charte du service concédé, soit ou non à raison de sa forme exposé aux recours en annulation : cet acte doit être tenu pour régulier, s’il est dirigé par l'intérêt public. Mais alors, si l’on s’en tient au point de vue contractuel, d’où viendra cette action en indemnité ou en résiliation au profit du concessionnaire ? Encore une fois, il n'y a pas là autre chose que le développement normal de la clause rebus sic stantibus dans les contrats successifs. Comme l’a remarqué très exactement M. Jèze (6), la question se résout de la même manière que lorsqu’elle

ger indistinctement toutes les situations légales. Nous croyons plus prudent de nous tenir aux termes mêmes des arrêts du Conseil d'Etat (v. aussi les conclusions de M. Tardieu rapportées par M. Duguit, loc. cit.).

(6) Rev. de dr. public, 1908, p. 63 (v. encore même Revue, 1905, p. 530 ; 1907, p. 678 s. ; 1909, p. 48 s. ; 1910, p. 78 ss., 270 ss.). Comp. encore A. Guillois, Recherches sur l’'application dans le temps des lois et règlements, Th. Paris, 1912, p. 108.

s’agite à l’occasion des rapports juridiques des particuliers ; on suppose qu'une loi nouvelle a rendu plus onéreuse lexécution des obligations d’un des contractants envers l’autre, et, ainsi que nous l’avons vu, cette aggravation des conditions de l'acte, si elle n’a pu être prévue au moment de la convention, donne le droit au contractant lésé de demander la résiliation ou la modification du contrat. La successivité appelle la correspectivité ; or les besoins auxquels doit satisfaire le service public, et par suite les nécessités de son exploitation, n’ont pas un caractère invariable ; mais les contrats de concession sont conclus pour une période étendue, avec des prévisions d'amortissement qui vont être dépassées ; ce « calcul d'équivalence honnête » dont parlait M. Blum au Conseil d'Etat (7), et qu'il jugeait bien essentiel au contrat, mais qu’il croyait encore étranger à sa constitution juridique, nous paraît au contraire le caractère le mieux établi du droit des contrats successifs.

Ce point de vue bilatéral, parfois contesté au sujet de certaines lois antérieures (8), nous paraît avoir reçu une confirmation éclatante lors de la discussion récente du projet de loi portant approbation de la convention conclue entre l'Etat et la Compagnie Générale Transatlantique pour l'exploitation du service maritime postal entre Le Havre et New-York (9). La

(7) Rev. de dr. public, XXVNII, 1910, p. 274 ss.

(8) V. au sujet de la loi du 21 juillet 1909 (retraites des cheminots), un résumé de la discussion dans A. Salfati, De la responsabilité contractuelle de l'Etat à l'occasion d’une loi, Th. Paris, 1912. L’auteur adopte la doctrine de M. Jèze, mais en y voyant une doctrine spéciale au droit public (p. 39 ss.).

(9) Doc. parl., Ch. Dép. 2° séance du 25 juillet 1913, p. 3039 et suivantes.

Roubier 8

114 LËS DOCTRINÉS MODERNES DU DROIT PUBLIC

résiliation pour changement des circonstances est admise par l’article 8 : « Toutefois aux époques prévues à l’article précédent, le ministre, soit qu’il le juge nécessaire en présence de propositions plus avantageuses, ou dans l'intérêt général de l'Etat, notamment dans le cas où des transformations profondes se seraient produites dans la navigation transatlantique, soit que la Compagnie le mette en demeure, et ce dans les trois mois de cette mise en demeure, provoquera un avis de l'Assemblée générale du Conseil d'Etat sur la question de savoir s’il y a lieu de résilier le contrat. En aucun cas il ne pourra être alloué d’indemnité de résiliation. La décision que le ministre devra prendre en conformité de l'avis du Conseil d'Etat et au plus tard trois mois après cet avis, ne sera susceptible d'aucun recours. L'avis du Conseil d'Etat ne pourra être provoqué que pendant l’année 1922 et l’année 1927 ».

M. Pourquery de Boisserin combattit ce texte : « Lorsque vous faites un contrat synallagmatique, les deux parties sont engagées ; la règle commune veut qu’une semblable convention ne soit annulée que pour inexécution des conditions par l’une ou l’autre des parties, à la suite d’une procédure ordinaire que tout le monde connaît ». En outre, il regardait comme un empiètement sur les droits du Parlement le pouvoir donné au Conseil d'Etat, comme dépassant celui d'un juge. En revanche, il organisait dans un amendement un système de mise en concurrence des autres Compagnies de navigation, avec la Compagnie concessionnaire à diverses dates, en réservant seulement pour celle-ci un droit de préférence à avantages

égaux ; cette menace de surenchère supprimait toute sécurité pour la Compagnie, et aurait peut-être coûté cher à l'Etat, qui aurait pu sacrifier une entreprise solide à des sociétés sans valeur, ainsi qu’il advint pour la Compagnie Fraissinet en Corse, pour être obligé de revenir pieds et poings liés à la première après la débâcle des secondes. Il fallait donc opter pour un monopole mieux établi. Toutefois, le Sous- Secrétaire d'Etat de la marine marchande, M. de Monzie, montra qu'il y avait lieu de se préoccuper des changements et des progrès possibles de la navigation avant le terme de la convention, fixé à vingt-cinq ans, à bien des points de vue divers (vitesse, tonnage, confort, substitution aux navires à vapeur de navires à moteurs à combustion interne, substitution de Brest au Havre comme port d'attache de la ligne de New- York, etc.) ; « alors, disait-il, il faut donner à l'Etat la possibilité de se dégager, et cette faculté implique logiquement les mêmes droits pour la Compagnie. On ne pourrait pas comprendre comment, en l’espèce, un contrat serait résiliable à la volonté de l’une seule des parties. C’est une simple question d'équité. Bien entendu, cette résiliation ne peut pas intervenir ad nutum.…..; c'est précisément pour éviter la résiliation arbitraire, c’est pour parer à ce danger que nous avons proposé à la commission et fait accepter une procédure donnant des garanties d'équité ». Cependant le rapporteur du projet de loi, M. Simyan, avouait qu'il aurait préféré ne pas faire intervenir le Conseil d'Etat et s’en tenir en quelque sorte au droit de rachat de l'Etat seul, ou de rupture moyennant indemnité. Mais la Commission n’en fut pas

d'avis, et son Président, M. Marcel Sembat, en donna les raisons ; avec une dédit au profit de l'Etat seul, tous les calculs basés sur l'amortissement des capitaux devenaient faux et la Compagnie répondait que le montant de l'indemnité à fixer dans ce cas serait tellement énorme qu’elle n’osait le chiffrer; aussi admiton une résiliation à la requête des deux parties, et l'arbitrage du Conseil d'Etat ; ce n’est pas une abdication de l'Etat: « Contractant avec un industriel, il n’agit plus dans le domaine du contrat comme souverain. Autrement que signifierait le contrat ? La souveraineté de l'Etat est une chose, mais l'Etat contractant avec un industriel est dans une autre situation juridique ». Toutefois la formule primitive qui donnait au Conseil d'Etat le droit de relever le montant de la subvention fut abandonnée comme inconstitutionnelle et on admit seulement la résiliation pure et

simple (10).

(10) Sur la portée pratique de la clause ainsi rédigée, les opinions étaient assez partagées : M. Charles Chaumet ne croyait pas que le Conseil d'Etat fût enclin à se prononcer contre la Compagnie, de peur de sacrifier le public des actionnaires ou obligataires confiants en l'Etat; mais par contre « supposez, disait-il — l'hypothèse n’a rien d’invraisemblable — que nous votions au profit des inscrits des lois sociales qui imposent à la Compagnie des charges nouvelles, supposez que des modifications dans le régime économique, en France ou à l’étranger, des règlements nouveaux dans nos ports ou à New-York, viennent changer les conditions actuelles de l'exploitation. La Compagnie sera fondée à demander au Conseil d'Etat la résiliation de la convention ». M. Jaurès estimait qu’il suffirait que la Compagnie déclarât qu’elle n’est plus en état de supporter la concurrence internationale, et alors l'Etat qui, en fait, ne pourrait tolérer une brusque interruption du service postal, se verrait obligé de lui racheter une flotte postale insuffisante et mal outillée. En effet, à la différence de la procédure en résiliation ouverte par le gouvernement, le texte n’avait pas déterminé « les causes qui peu-

Résumons maintenant d’un mot la théorie : la concession est un contrat successif de droit publie ; c’est un contrat successif, donc un contrat qui a créé une situation durable, laquelle évoluera avec le milieu et devra être adaptée aux circonstances nouvelles et imprévues. C’est aussi un contrat de droit public, ce qui n'est pas aussi pauvre de sens qu’on le prétend (11) : il suffit, en effet, d'analyser la volonté publique pour y retrouver ces caractères de puissance et de nécessité qui lui font en même temps un droit et un devoir de réaliser l'intérêt public en tout état de cause. Naturellement ce pouvoir comporte des excès, et, en définitive, il peut arriver que le prince viole son contrat, et s’il refuse expressément une indemnité, aucun Juge ne pourra l’accorder. Contre les organes suprèmes de l'Etat, les garanties formelles font défaut ; il n'y a pas de méthode juridique de préservation, même la division des pouvoirs tant vantée, dont la sécurité ne soit illusoire. Mais notre doctrine ne prête pas son appui aux voies de fait, aux coups de

force, que voudrait justifier la maxime: salus populi

vent rendre légitime ou plausible la procédure en résiliation ouverte par la Compagnie de Navigation ». Mais sur ce point le rapporteur avait au moins écrit que jamais la Compagnie ne pourrait baser sa demande sur une insuffisance de la subvention, ni sur la situation financière qui pourrait lui être faite par l'exécution du contrat. Et d’ailleurs, comme le disait M. Sembat, que viendrait demander la Compagnie : qu’on la prive de sa subvention ! Ce serait assez anormal pour que la clause ne dût jouer que dans les cas extrêmes. M. de Monzie estimait aussi que le Conseil d'Etat se montrerait plutôt trop timoré dans lapplication, mais qu’il ne résilierait pas sans motifs graves, de peur de mettre l'Etat dans l'embarras d’assurer le service postal.

(14) Contre ce terme, Duguit, Tr. cit., $ 19, I, p. 64 ; Rolland, Rev. du dr. public, XXVI, 1909, p. 520.

suprema lex. Comme la déclaration de l'Etat ne trouve aucun juge qui puisse décider si elle concorde ou non avec l'intérêt général, il n’y aura plus de garanties, indirectes et morales, que dans l’état de l’opinion : celle-ci doit tendre sans cesse à nous rapprocher de ce moment idéal où l'Etat dépouillerait ses dernières formes troubles de violence pour devenir une pure

coopération de services publics (12).