La doctrine de l’auto-limitation de l'Etat

Il est impossible de mieux saisir la connexion entre le problème de la valeur du contrat et l'existence d’un ordre de droit. La doctrine classique a voulu suivre toujours la même marche: c’est du contrat que dérive le droit ; eh ! non, c’est le droit seulement qui rend possible et intelligible le contrat. Jellinek (4) remarque exactement qu'on ne peut pas réduire le droit international à de simples accords accidentels des Etats, car il y a déjà des règles que la nature de l'acte reconnaît. D'où vient donc le droit objectif selon lequel on juge les contrats ? Pour les traités internationaux, leur formation, leur contenu, leurs modalités, leur extinction n’échappent pas à des règles : d’où viennent ces règles ?

Pour Jellinek, il faut une source formelle d’une valeur pratique immédiate pour contenter le juriste : le droit des Etats viendra donc de leurs volontés spéciales, puisqu'il n'existe aucun pouvoir supérieur qui

(1) G. Jellinek, die rechtliche Natur der Staatenverträge (ein Beitrag zur juristischen construction des Vôlkerrechts), Vienne, 1880, p. IV. Sur sa doctrine, voir L. Duguit, L'Etat le droit objectif et la loi positive, Paris, 1901, p. 110 s.

puisse le leur imposer ; en d’autres termes, le droit dérivera du sujet (2). Est-ce là, comme on l’a prétendu, une inévitable chute au milieu d’un chaos d’arbitraire ? L'Etat ne peut produire du droit international objectif que si l’on veut bien reconnaître qu’il peut se lier lui-même; or cette idée de réunir sur une même tête les qualités d’obligeant et d’obligé ne paraît pas en vérité si dépourvue de sens : est-ce que, aux yeux des moralistes modernes, la volonté, pour avoir pleine valeur, ne doit pas obéir à ses seuls commandements, aux seules lois qu’elle s’est imposées, en dehors de toute contrainte extérieure ? Et qu'est-ce que l’on nomme, dans la vie pratique, la force de volonté, sinon la puissance de faire de ses décisions présentes des prescriptions pour l’avenir, de telle sorte que la volonté réalise en toute circonstance le dessein conçu? L'acte d'obligation consiste ce qu’on assigne à une volonté de regarder un motif déterminé comme le plus fort de tous ; il n’y a rien dans l’obligation envers soi-même qui contrarie les lois de notre pensée, et même il faut dire dans une certaine mesure que toute obligation est une obligation envers soi-même : on est obligé parce qu’on se tient pour obligé ; sinon, il ne reste plus, au nom de la liberté de la volonté, qu’à repousser la force obligatoire du contrat (3) ; si rien ne garantit la constance de la volonté d’un mo-

C)ROD CI 1DEES

(3) Op. cit., p. 15 ; v. sur toutes ces questions, E. Gounot, Th. cit, p. 344, 347 : il rapporte l'opinion curieuse de Huc, Comment. théor. et prat. du C. civ., t. VIL, p. 132, qui proteslait au nom de la liberté des débiteurs contre l’irrévocabilité des conventions et aurait voulu généraliser l’art, 1794 du Code civil (résiliation contre indemnité).

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ment à l’autre, alors il n’y a pas de société possible entre les hommes, car si on renvoie à la volonté de l'Etat avec sa puissance coercitive pour garantir la constance de la volonté des sujets, quelle assurance avons-nous encore que cette volonté de l'Etat, qui est aussi volonté humaine, ne changera pas à son tour ? Il se peut que dans un coup de force tous ses organes s'entendent pour installer l'arbitraire ; il est donc vrai toujours et partout que les garanties ultimes du droit sont des garanties morales : détaché d’une base morale, le droit, dit Jellinek, devient un château de cartes que le moindre souffle anéantit (4).

Ce fut le tort de l’école du droit naturel d'entendre liberté dans le sens d’arbitraire : si on regarde la volonté comme incapable de se déterminer par des motifs raisonnables, on ne peut parler ni de droit ni de morale. Mais, au contraire, rien ne se concilie mieux qu'obligation et autonomie ; dans tout acte de volonté publique il y a une limitation de volonté, et comme elle n’est pas imposée du dehors, c’est une auto-limitation (Selbstbeschränkung) qui fonde des obligations à la charge de l'Etat sur sa volonté propre (5). Par là est préparée la transition du point de vue formel au point de vue matériel: dans la forme, l'Etat ne peut-il pas toujours changer sa volonté, et alors vouloir le contraire de sa propre obligation ? Mais si l’on recherche les éléments de fond qui poussent l'Etat à donner à sa volonté un contenu concret, alors on trouve à la base, non plus l’arbitraire et le caprice, mais des motifs raisonnables

(Op reit.;eD.137.

(HaOp:cit, p:1620%s,

(vernünftige Motive), comme pour toute décision humaine. Et c’est ici que l'obligation de l'Etat trouve en même temps sa limite, car lorsque ces motifs et ce but ont disparu, l'Etat doit alors cesser d’être lié ; comme la société, pour laquelle le droit est fait, est en perpétuelle évolution, alors ce serait la plus grande injustice que le pouvoir dût se regarder comme toujours obligé par les règles antérieures. L'Etat ne peut se lier absolument par une règle abstraite contre ses propres fins les plus élevées ; de même qu’au cas de conflit de devoirs, le plus impérieux apparaît comme absolu, toute obligation de l'Etat qui ne satisfait plus à ses buts suprêmes, doit s’effacer au second plan derrière les obligations plus pressantes ; tout acte de volonté publique porte donc en soi la clause rebus sic stantibus (daher trägt jeder Act des Staatswillens die Clausel r. s. s. in sich). Mais ce n’est pas une objection contre un ordre juridique liant l'Etat que la possibilité de se délier ainsi : la clause rebus sic stantibus, ce n’est pas l'arbitraire (6).

Cependant si le droit international repose formellement sur la volonté de l'Etat, il faut, avons-nous dit, qu’il y ait un droit commun aux Etats pour qu’il puisse y avoir un contrat ; il ne faut pas que chacun des Etats ait un droit différent pour juger les obligations par lui assumées. Jellinek répond que l'Etat qui peut qualifier toute personne comme sujet de droit peut aussi reconnaître un autre Etat pour tel ; donc un droit est créé par ce fait que l’un des Etats reconnait l’autre comme sujet de droit et limite en-

(6) Op. cit., p. 38, 40, 42.

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vers lui sa liberté. D'autre part, nous savons que cette liberté ne doit pas être entendue dans le sens d’arbitraire : il y a une limite qui est infrangible pour la volonté parce qu'on ne peut vouloir que le possible, et alors on doit respecter les conditions de réalisation causale ; la volonté doit suivre la voie désignée par la nature des choses pour aboutir au résultat, et malgré cet assujettissement elle reste cependant libre. Et alors, malgré que le droit soit créé par les Etats isolés, il y a possibilité d’un droit commun : l'Etat est libre d'entrer en relations avec un autre Etat comme sujet de droit, mais il doit accepter les conditions objectives qui règlent ces relations de vie et y voir des motifs pour sa volonté : ubi societas, ibi jus (7). Sur ce point, il faut dire que les écrivains postérieurs ont montré moins de scrupules à l'égard des anciennes prétentions d'indépendance souveraine : Jellinek re- Mmarquait déjà qu'il n’y a qu’un philosophe de cabinet qui pourrait croire que l'Etat moderne reste libre de se mettre ou non en rapport avec les autres : la nature même de l'Etat appelle ce complément, et il ne dépend pas de son bon plaisir de vouloir vivre en société avec les autres, parce que c’est pour lui une condition d'existence d’être membre de la société des ‘ Etats. Et ainsi on s’achemine vers l’idée d’un droit nécessaire, Commandant les situations et les relations des Etats ; « comme l'Etat est au-dessus des individus, dit M. Olivi, la société internationale est au-dessus des Etats » (8).

(DsOpcit:.p: 48.

(8) L. Olivi, D’un cas controversé de cessation de la force obligatoire des traités internationaux, Rev, de dr. intern. et

Roubier 9

Singulière société, dira-t-on, sans juge ni contrainte, et cela semble signifier : ni droit ni force pour le faire valoir. Cela surtout émeut le juriste qui craint les abus de la clause rebus sic stantibus; c’est inévitable, écrit Jellinek, tant que les Etats resteront juges en leur propre cause en dernière instance, et que la décision suprème sur toutes leurs affaires demeurera entre leurs mains (9). On ne manque pas de comparer cet état de ténèbres à la splendeur brillante des fortes garanties du droit privé ; mais si les sanctions du droit privé sont plus directes, serait-ce la seule raison pour que la clause rebus sic stantibus fût réservée au droit de l'Etat ? Le dire, ne serait-ce pas avouer une faiblesse du droit, prêt à couvrir les excès de la politique ? Jellinek, qui n’ignore pas cependant que la clause eut son heure de succès en droit privé (10), trouve d’autres motifs de séparer les situations : ce sont seulement, dit-il, de fausses abstractions du droit privé qui ont poussé à croire qu’en inscrivant tacitement la clause rebus sic stantibus dans les contrats de l'Etat, le droit public contractuel serait rendu illusoire. Un Etat, explique-t-il, est bien différent d’un

de législ. comp., XXII, 1891, p. 606. Dans un ouvrage postérieur (die Lehre von den Staatenverbindungen, Vienne, 1882, p. 28 s.), Jellinek critique cette définition de Haenel (Studien zum deutschen Staatsrecht, 1, die vertragsmässigen Elemente der deutschen Reichsverfassung, Leipzig, 1873, p. 149), qui voit l’essence de la souveraineté dans le pouvoir qui appartient à l'Etat de déterminer sa compétence ; il la juge unilatérale parce qu’elle ne peut s'appliquer au droit international. L'Etat est compétent et libre quand il passe contrat, il est incompétent et lié quant au contrat conclu.

(9) die Lehre von der Staatenverbindungen, p. 103.

(10) die rechtliche Natur der Staatenverträge, page 62,: note 104.

être physique dont le type, durant tout le cours de sa vie, n’est que faiblement altéré ; ses transformations sont continuelles, et souvent à un faible intervalle de temps, on ne saurait le reconnaître ; ce serait dès lors oublier le but et la fonction historique du droit que de donner à l'Etat du passé la puissance de commander le présent et l'avenir de l'Etat (11). Nous ne nous chargeons pas, à vrai dire, de concilier ce passage avec cet autre du même ouvrage, où l’auteur, développant la valeur du régime du droit (Rechsstaat), affirme que le sentiment de la sécurité résulte de ce que la volonté de l'Etat est plus constante et plus sûre que celle de l'individu (12). D'ailleurs, nous ne sommes pas convaincus que le temps n’accomplisse pas aussi rapidement son œuvre de transformation partout ; et si le développement et la personnalité de l'Etat sont au plus haut degré respectables, que dire alors de l’homme lui-même et comment ne pas protéger avec plus de soin encore ses légitimes efforts de développement, de conservation ou de défense ?

La thèse de l'illustre publiciste allemand ne nous paraissait nullement commander ces conclusions : envisageant toute obligation comme étant d’abord une obligation envers soi-même, fondée sur des motifs raisonnables et trouvant sa limite dans la définition de son but, pourquoi distinguer ensuite l'obligation privée et l'obligation publique ? Sans doute il désire combattre l’idée de droit naturel, et, voulant fonder

(HDSOpDACEHL pp O2Es;

(2) Op. cit., p. 27 s. : « der Slaatswille, wenigstens der des Rechtsstaates, ist daher viel constanter und verlässlicher als der Wille des Individuums ». Cette antinomie a été aussi notée par Pfaff, op. cit, p. 65, n. 1.

un droit international positif, il ne lui reconnaît pas de source en dehors de la volonté des Etats. Mais le droit privé est-il nécessairement commandé par les théories de l’école du droit naturel ? Nous avons montré qu’à mainte époque et en maint pays la doctrine de la clause a été reçue dans les contrats des particuliers. Il est vrai que la direction individualiste du droit l’a fait rejeter durant une longue période. Estce pour cette raison si contingente que Jellinek repousse en droit international toute introduction par analogie des règles abstraites de la doctrine moderne des obligations privées ? Il fait valoir, à l'appui de cette manière de voir, une considération de technique juridique, qui a été jugée « élémentaire » (13) : l’argument d’analogie, qui implique la solution d’une question dans l’esprit du droit existant par un recours à des hypothèses de même nature, présuppose ainsi l'existence de ce droit dont il doit aider à combler les lacunes, mais qu’il ne peut créer entièrement. Si l’on ne peut chercher les analogies, cherchons alors les différences : qu'est-ce qui s'oppose à ce qu’on puisse dégager certains caractères communs à toutes les parties du droit ? Une étude comparée du contrat de droit privé et du contrat de droit public nous a conduits à cette conclusion que la volonté publique est plus puissante, mais aussi moins libre que la volonté privée pour la conduite de ses intérêts : c’est pour elle à la fois un droit et un devoir de déclarer l'intérêt public en tout état de cause. Mais cette différence ne concerne que le mode d'action de la

(13) A. Cavaglieri, op. cit. p. 111 ; v. Jellinek, OD' Cite p. 49 ss.

clause, et il faut éviter avec soin d’en faire l’unique fondement d’une doctrine juridique spéciale au droit public, sous peine de se condamner à n’y débattre que le problème, irritant et stérile, de la raison d'Etat.