Doctrine et pratique contemporaine de la clause

Il est donc plus prudent de conserver le guide de l’ancienne doctrine traditionnelle, sauf à lui faire subir les corrections résultant des caractères propres au droit public moderne.

A) Dans quels actes la clause opère. — C’est la règle primordiale de la doctrine. Il est certain que ne peuvent être dénoncés, rebus non sic stantibus, que les traités en cours, ceux dont l’objet n’est pas déjà consommé ou exécuté, ceux qui comportent des obligations susceptibles d’être arrêtées pour l'avenir. On a donc eu raison d’exclure l'application de la clause aux traités qui ont eu pour objet des cessions de droits ou de territoires, « soit parce que ces cessions sont réputées définitives dans l'esprit des Etats contractants, soit parce que la reprise de la chose cédée entrainerait la rétrocession des avantages obtenus en retour et bouleverserait ainsi toutes les situations

acquises » (1).

B) L'état, les circonstances. — Le sens profond

de la clause, c’est qu'il y a un droit nécessaire que le

(1) Despagnet et de Bæœck, Cours de dr. intern. publie, Paris, 1910, 4° éd., n° 455, p. 709.

contrat ne peut heurter : c’est l’ensemble des « situations de droit objectif » qui s'imposent aux particuliers comme aux Etats, en un mot le statut fondamental de leur société. Dans un article déjà cité, M. L. Olivi (2) avait déjà entrevu l'existence de ce droit nécessaire ; mais il lui donnait une sphère d’action très restreinte : d’une part il ne voulait y faire rentrer que ces règles qui ont pénétré dans la conscience des Etats, à l'exclusion de toutes celles que les théoriciens seuls auraient accueillies ; et d'autre part il voulait distinguer ce qui est nécessaire de ce qui est seulement utile à l'Etat, et il ne suffisait pas pour lui que l'utilité matérielle fût engagée, il fallait que le dommage résultant du traité fût tel qu’il privât l'Etat des moyens nécessaires à son existence. Cette conception, seulement esquissée, ne fut pas toujours bien comprise, et on lui reprocha de sentir le droit naturel (3). Au contraire, rien de plus clair que lantithèse par nous développée du contrat et du statut ; rien de plus positif que ce droit issu de la nécesité des choses et s’exprimant par des coutumes dans la société, dont il doit régler et discipliner les intérêts. Quelles sont ces règles statutaires, qui définissent ainsi les situations nécessaires ? Elles concernent la position des Etats dans la communauté internationale, leurs droits de personnes souveraines, et l’ordre supérieur qui s'établit par suite de leurs rapports.

1°. Les membres de la communauté, les Etats, qui sont les sujets de droit, ont un certain nombre de

droits fondamentaux, qui ne peuvent être sacrifiés ;

(2) loc. cit., p. 601, 608.

(3) Cavaglieri, loc. cit., p. 124.

la pratique internationale est ici d'accord avec la doctrine. Au plus haut degré est l'hypothèse où l’existence et la conservation de l'Etat seraient menacées par le traité ancien. Ici, dit Jellinek (4), intervient le droit de légitime défense de l'Etat « das Nothrecht des Staates », qui lui fait un devoir de considérer son existence plus haut que les obligations assumées. Rivier rapproche cette hypothèse de celle prévue dans l’article 1780 du Code civil, qui sauvegarde la liberté inaliénable de la personne humaine au milieu de ses engagements (5). C’est l’idée qui s’exprima dans le manifeste prussien du 9 octobre 1806 : avant tous les traités, les nations ont leurs droits « vor allen Tractaten haben die Nationen ihre Rechte ». Sous sa forme extrême, ne pourrait-elle légitimer, il est vrai, toutes les ambitions des Etats, et on ne s’est pas gêné en effet, lors de la proclamation de l'indépendance bulgare, pour parler des « violations nécessaires » du traité de Berlin (6). M. Pillet s’est efforcé de donner à l’idée une forme plus modérée, qui ne contrarie pas gravement l’ordre et l'équilibre international ; c’est la loi du moindre sacrifice, qu’il présente ainsi : les Etats doivent se garantir l'exercice de leur souveraineté dans leurs rapports réciproques, et en cas de conflit, sont rationnellement obligés de donner la

préférence à l'intérêt publie le plus fort compromis

(4) die rechtliche Natur der Staatenverträge, Vienne, 1880, D. 02:

(5) Principes du droit des gens, IH, p. 128.

(6) Persequor, Le principe des nationalités et la violation nécessaire du traité de Berlin, La Paix par le Droit, janvier 1909 ; A. Chaunier, La Bulgarie, Etude d'hist. diplom. e* de dr. internat., (Th. Lyon), Paris, 1909, p. 171 ss.

dans le litige. Or en principe l'intérêt publie le plus fort est dans le sens de l'exécution du traité ; et pour qu’il en soit autrement, il faudrait que celui-ci compromette les intérêts vitaux de l'Etat (7).

Cependant, cette hypothèse extrême n’est pas la seule, et il y a des obligations dommageables et périlleuses dont l'Etat pourra se délier si l’entrave apportée à son développement présent est trop considérable ; alors le but du contrat est dépassé, et dans le nouvel état de choses l'obligation n’eût pas été assumée. Mais il faut que le nouveau sfatus contredise le contrat : pour la plupart des traités, le changement de constitution, la modification de la forme gouvernementale demeurent sans importance ; le nouveau gouvernement, la nouvelle dynastie doivent les respecter, parce que le véritable contractant, qui est l'Etat, n’a pas changé. C’est même une des règles les plus importantes du droit international, dont la nécessité a été affirmée notamment dans le protocole XIX de la Conférence de Londres du 19 février 1831 : « C’est un principe d'ordre supérieur que les traités ne perdent pas leur puissance, quels que soient les changements qui interviennent dans l’organisation intérieure des peuples. » Il en est autrement, cela est certain, des traités dits personnels, conclus en considération de la forme du gouvernement où au profit d’une dynastie déterminée ; ces traités ne survivent pas à la modi-

fication gouvernementale ou au renversement de la

(7) A. Pillet, Recherches sur les droits fondamentaux des Etats dans l’ordre des rapports internationaux et dans la solution des conflits qu’ils font naître, Rev. gén. de dr. internat. public, V, 1898, p. 244, 251.

dynastie (8) ; on a déjà expliqué que dans ce cas l'extinction du contrat se produit par l'effet de la force majeure et de l'impossibilité d'exécution : ce n’est pas seulement le but du contrat, c’est son objet qui a disparu (9).

La doctrine de la clause nous entraîne ainsi vers l'étude de la condition des personnes en droit international : quelle est l'influence sur les traités antérieurs de la transformation territoriale d’un Etat (10), d’un changement complet ou partiel de souveraineté, résultant d’un démembrement, d’une annexion, ou encore de l'établissement d’un protectorat ? La question ne peut naturellement être étudiée ici dans tous ses détails. Cependant il est opportun de rappeler que, lorsque se posa en France le problème politique de Madagascar, l'opinion se laissa égarer par cette idée, d'apparence assez simple, que l’annexion, entrainant la mort et la disparition de l'Etat annexé en tant que personnalité internationale, anéantirait ipso facto tous les traités conclus par cet Etat, tandis que le protectorat au contraire aurait emporté l'obligation pour la puissance protectrice, en qualité de tutrice des intérêts de la puissance protégée, de respecter et même de garantir l'exécution des traités antérieurement

conclus par cette dernière. Cette thèse était bien faite

(8) H. Bonfils, Manuel de dr. int. public, 3° éd. (Fauchille), Paris, 1901; n°210, 848:

(9) Ci-dessus, I, B, 3.

(10) S. Kiatibian, Conséquences juridiques de la transformation des Etats sur les traités, Th. Paris, 1892 ; L. Larivière, Des conséquences des transformations territoriales des Etats sur les traités antérieurs, Th. Paris, 1892.

pour orienter les esprits vers l’annexion alors pendante.

M. Pic fit remarquer combien était contestable une balance établie sur ces bases des avantages et des inconvénients des deux régimes (11). L'influence exclusive reconnue à l'annexion était la conséquence de la doctrine étroite de l'impossibilité d'exécution pour force majeure ; « de même, disait P. Fiore (12) que la mort d’un individu rend impossible lPaccomplissement des engagements personnels », ainsi la disparition de l'Etat souverain faisait tomber les traités par lui conclus. Mais nous avons reconnu que, si le décès d’un contractant peut faire en effet avorter le but du contrat, même influence doit être reconnue au changement des circonstances survenu en mainte qualité substantielle de la personne, dans son état juridique, dans sa situation professionnelle, etc... A ce point de vue, nous croyons que rien n’empêche l'Etat protecteur, en supposant naturellement que son protectorat soit reconnu par les puissances tierces, d’arguer du changement des circonstances « rebus non sic stantibus » pour dénoncer tous ces traités qui sont en contradiction avec le nouvel ordre de choses établi. Le protectorat moderne, s’il ne met pas fin à la personnalité internationale de l'Etat pro-

tégé, comporte de sa part une abdication à peu près

(11) P. Pic, Influence de l'établissement d’un protectorat sur les traités antérieurement conclus avec des puissances {ierces par l'Etat protégé, Rev. gén. de dr. int. public, I, 1896, p. 613 ss.

(2) Nouveau droit international public, trad. C. Antoine, 26,1 D o00:

complète de la souveraineté ; cela implique bien, comme le dit M. Pic, le droit pour le protecteur de se délier des engagements internationaux, € qui, plaçant à certains égards l'Etat protégé dans la dépendance politique ou même économique d’une puissance tierce, mettraient fatalement obstacle au bon fonctionnement du régime nouveau, et au maintien de son autorité, laquelle, pour être eflicace, doit être incontestée et exclusive » (43) ; et il est aisé de voir que cela entraînera notamment la caducité des traités d'alliance, de garantie de neutralité, de contrôle financier, d'Union douanière, etc, jadis conclus par le protégé, comme incompatibles avec la situation de fait créée par le protectorat.

20, La communauté internationale revendique d'autre part certains droits généraux, reconnus par la déclaration expresse des représentants des Etats. Peu importe la source de ce droit objectif, qu’il s'agisse de coutumes ou de traités collectifs. Les puissances signataires du traité de Paris en 1856 décident d’abolir la course, et alors tous les traités antérieurs entre ces Etats, qui présupposaient l'existence de la course, vont perdre sur ce point leur valeur. Bluntschli a raison de déclarer caducs ces traités qui seraient en contradiction avec les droits de liberté individuelle universellement reconnus : le sentiment juridique de la communauté internationale repousse aujourd'hui l'esclavage. II ne manque pas de dispositions impératives de cette nature, devant lesquelles le contrat

doit plier. Dans quelle mesure ces règles de progrès

(13) loc. cit., p. 625. V. l'examen détaillé des divers traités, p. 636 ss.

général, créatrices d’un ordre de droit nouveau, s’accordent-elles avec les anciennes prétentions d’indépendance des Princes ? Nous ne rechercherons pas une conciliation difficile dans la doctrine de Pautolimitation de l'Etat, nous dirons hardiment, avec M. Pillet, que « la civilisation et l'indépendance sont deux facteurs qui demeurent nécessairement en raison inverse l’un de l’autre... Une même loi gouverne la vie des individus et des peuples : la loi de l’interdépendance, et plus cette vie se perfectionne, plus cette charge d’interdépendance devient constante et lourde. Les uns et les autres ne participent aux bienfaits de la civilisation qu’en aliénant leur liberté » (14).

En fait, les droits fondamentaux des Etats, dont il a été parlé, subissent un grand nombre de modifications et de restrictions. Il existe un grand nombre de servitudes internationales : interdictions de fortifications, défenses d'entretenir des vaisseaux de guerre, neutralisations d'Etats et de territoires, ete. Là encore il faudra rechercher le but qui a présidé à l’établissement de la servitude, pour connaître celles dont les Etats pourront ou ne pourront pas éventuellement s'affranchir. M. Westlake (15) relève Pimpossibilité où se trouve un Etat déterminé de se libérer d'une servitude internationale formant partie d’un système permanent de neutralité créé au bénéfice de toute l'Europe, comme la neutralité suisse ; au contraire, l’article 3 du traité de Paris, du 20 novembre

(14) Pillet, loc. cit., p. 88, 89.

(5) J. Westlake, Znternational Law, I, Peaco, Cambridge, 1904, p. 285 s.

1815, interdisant la fortification de Huningue par la France, a pu légitimement être dénoncé par le gouvernement provisoire de 18148, car cette interdiction ne se reliait pas à la neutralité de la Suisse et n’avait d'autre but que de calmer les inquiétudes de la ville de Bâle.

D'autre part, la communauté internationale € au sens complet du mot », c’est-à-dire une communauté « fondée sur le respect mutuel de la souveraineté de chacun et sur la réciprocité des obligations » (16), exclut certains Etats de civilisation trop inférieure à celle de lOccident, Etats barbares ou fanatiques, d’une organisation trop rudimentaire ; ces pays hors chrétienté ne sont pas admis à participer au bénéfice du droit public des pays de civilisation européenne, en raison de leur impuissance à réaliser sur leur territoire le régime du droit. Les puissances occidentales, pour les relations de leurs ressortissants, ont dû leur réclamer divers privilèges et immunités, notamment certains droits de juridiction et de protection consulaires : c’est là l’origine des capitulations, conventions conclues de longue date avec l'Etat ottoman, puis plus tard avec les principaux Etats africains ou asiatiques, pour régulariser les relations des civilisations différentes. Supposons maintenant que la situation de l’un de ces Etats se modifie au regard de la communauté internationale : du jour où fonctionnent des juridictions civiles et criminelles offrant aux

étrangers toutes les garanties d’une justice impar-

O)BPAPIC roc cit DAa027

tiale et équitable, du jour, en un mot, où l'Etat participe à la civilisation des pays de chrétienté, l’application des capitulations ne doit-elle pas cesser, et les traités devenir cadues puisque leur raison d’être disparaît ? C’est ce qui est advenu progressivement pour les pays balkaniques, assez tôt en Roumanie par l'effet de la désuétude, puis en Serbie après des négociations, plus difficilement en Bulgarie, à raison du lien de vassalité qui l’unissait à la Turquie jusqu’en 1908 (17). Le Japon, depuis 1899, est aussi complètement débarrassé de ces anciens privilèges étrangers (18).

Une hypothèse fréquente en cet ordre d'idées, est celle où un pays à civilisation arriérée, en perdant tout ou partie de son indépendance, passe sous la souveraineté ou le protectorat d’une puissance, qui participe pleinement aux avantages de la communauté internationale. Ici encore on se heurte à cette ancienne thèse que seul, le changement de souveraineté résultant d’une annexion, emporte suppression des traités conclus par la puissance annexée : sup-

(17) A. Mérignhac, L’incident franco-bulgare de 1891 et les capitulations, Rev. de dr. internat. et de législ. comp., tome XXIV, p. 147 ss.; A. Chaunier, op. cit., p. 163 ss.

(18) J. Perrinjaquet, Annexion de la Corée au Japon. Traité du 22 août 1910 et ses conséquences, Rev. gén. de dr. intern. public, XVII, 1910, p. 542, n. 1, ajoute : « En Egypte, l’importance des relations entre les ressortissants de nationalité différente a amené la création de tribunaux mixtes, et dans l'avenir la juridiction britannique sera sans doute établie, Quant à la Turquie, le sort des Capitulations dépend du succès ou de léchec du mouvement de réformes introduit par le parti Jeune-Turc. » Pour l’Annam et le Tonkin, v. traité du 6 juin 1884, art. 10 ; pour le Siam, traité du 23 mars 1907. V. P: Pic, loc. cit, p. 629, °n. 2,

primé le gouvernement contractant, supprimés aussi les contrats (19). Cette pensée a bien déterminé pour partie l'annexion pure et simple de la Corée au Japon par le traité du 22 août 1910. Néanmoins la pratique internationale est avec raison moins exigeante et se contente d’une annexion déguisée sous le voile de procédés juridiques plus complexes, comme le système si ingénieux du condominium inégal, qui fut bien le mécanisme le plus élégant imaginé pour concilier l'intégrité de l'empire Ottoman et les ambitions des puissances. L’Angleterre opéra ainsi dans l’île de Chypre en 1879, et, sans avoir sollicité l'adhésion des Puissances, supprima les juridictions consulaires pour leur substituer une Haute-Cour de justice, ressortissant au gouvernement de la Reine. L’Autriche- Hongrie obtint sans difficultés des puissances la suppression des capitulations en Bosnie-Herzégovine après la réorganisation administrative et judiciaire de ces provinces en 1880. Le ministère Crispi, à propos de l'incident de Massaouah, formulait même cette règle que « le régime des capitulations était déchu par le seul fait de l'occupation du pays par une puissance chrétienne » (20). La formule de la clause rebus sic stantibus permet sans difficultés de reconnaître le même effet à l'établissement du protectorat : le pro-

tégé est placé sous la tutelle du protecteur qui doit le

(19) Kiatibian, op. cit., p. 144.

(20) Il est vrai que la France réclama vigoureusement contre cette suppression, mais à un tout autre point de vue et en contestant que l’Italie eût un titre d’action régulier pour agir en Erythrée ; cela n’infirmait nullement la thèse italienne relative aux Capitulations au cas où la justification de la souveraineté aurait été fournie. V. à ce sujet P. Pic, loc. cit. p. 630 (note) ; Perrinjaquet, loc. cit., p. 543.

conduire dans la voie de la civilisation et du progrès. Cela implique le droit de l'Etat protecteur « de s’affranchir des obligations et servitudes internationales, qui n'étaient imposées à l'Etat protégé qu’en raison de sa civilisation rudimentaire, et qui n’ont plus d’objet dès l'instant que la civilisation du protecteur est un sûr garant du respect, sur le territoire du protectorat, des droits des sujets des puissances tierces ». En fait, les diverses puissances, sauf l’Italie, n’ont fait aucune difficulté d'admettre la suppression des capitulations en Tunisie après l’organisation de tribunaux

français sur le sol de la Régence (21).

c) Le fait, le changement. — On a expliqué que ce changement devait être tel que, s’il avait pu être prévu au temps des tractations, le contrat n’aurait pas été conclu : done, il s'agira d’un changement, qui place l'acte dans un état où il n’eût pu prendre naissance ; le changement des circonstances, en contredisant le but de l'acte, le frappe de caducité. La doctrine sur ce point a été récemment relevée par M. Scelle (22) : « Lorsqu'un traité, susceptible d’une exécution successive, est conclu sans limitation de durée et sans qu'on y ait prévu ni causes ni modalités de dénonciation, il faut bien cependant admettre que les Etats ne sont pas liés in æternum. Mais la question embar-

DEP ePic loc ci MP. 25 628 SSD: Perrinjaquet, Des annexions déguisées de territoires, Rev. gén. de dr. intern. public, XVI, 1909, p. 365. — Pour le Maroc, des négociations sont en cours.

(22) G. Scelle, La ratification de la convention du Gothard du 13 octobre 1909, Rev. gén. de dr. intern. public, XX, 1913, p. 497.

rassante, et toujours sans réponse, est de savoir come ment il prendra fin, si les Etats signataires sont en désaccord précisément au sujet de sa validité. Il arrive fatalement un moment où l’évolution des circonstances amène une rupture d'équilibre entre les intérêts que le traité avait réussi à concilier. À ce moment, s’il ne répond plus à l'utilité d'aucun des signataires, le traité tombera de soi. Mais si son caractère, devenu plus onéreux pour l’un des contractants, est au contraire demeuré profitable ou même devenu plus profitable aux autres signataires, ceux-ci auront une tendance naturelle à refuser d'admettre une dénonciation qui les lèse. Pour la solution de ce conflit, on a proposé divers criteriums, tous insuffisants, parce qu'ils laissent à l'arbitraire une marge infinie : destruction évidente de l'équilibre contractuel, théorie du moindre sacrifice, utilisation de la théorie des droits fondamentaux, ete. Le plus précis semble bien encore être celui qui fait intervenir l’idée de but : le traité a cessé d’avoir une valeur juridique, lorsqu'il ne répond plus au but en vue duquel il a été conclu ».

Ce criterium nous permettra d'apprécier à sa juste aleur l'application qu’on a prétendu faire de la doctrine de la clause à Pannexion de la Bosnie-Herzégovine par l’Autriche-Hongrie. Le traité de Berlin avait seulement stipulé dans son article XXV : « Les provinces de Bosnie et d'Herzégovine seront occupées et administrées par l’Autriche-Hongrie », diverses réserves étant faites quant à la partie du vilayet s’étendant entre la Serbie et ie Monténégro (sandjak de Novi-Bazar). Il est superflu de rappeler qu’en définitive c'était le démembrement de la Turquie vaincue

Roubier . 10

qui commençait, et que les deux grandes puissances intéressées, la Russie et l’'Autriche-Hongrie, visaient parallèlement à poursuivre leur route vers la mer Egée. La Russie, qui avait conduit la guerre, s'était fait déjà consentir des avantages considérables à San Stefano, qui durent d’ailleurs être révisés ; lAutriche- Hongrie, qui avait promis et observé la neutralité et même fourni l’appui diplomatique, dut attendre le Congrès de Berlin pour rétablir en partie Péquilibre à son profit ; elle obtint, à raison de sa situation spéciale, cette sorte de mandat de police européenne pour faire cesser l'anarchie dans ces provinces désolées et y établir un ordre administratif stable ; et elle l’obtint sans peine, non seulement à raison de conventions secrètes antérieures avec la Russie, mais encore parce que les divers plénipotentiaires étaient convaincus de l'effondrement définitif de la puissance turque. Seuls les Ottomans firent des difficultés pour signer l’acte, contestant que la Turquie ne fût apte à donner les garanties réclamées ; et il fallut en définitive que les représentants du gouvernement austrohongrois, pour les décider, signassent un accord préalable secret où il était dit expressément : « l’occupation sera considérée comme provisoire » ; et cette réserve leur parut peu importante, tellement lPavenir de la Turquie était à leurs yeux problématique (23).

Mais voici qu'après trente ans écoulés où l’Autriche-Hongrie n’avait cessé d'étendre son influence et

(23) J. Blociszewski, L’annexion de la Bosnie et de l’Herzégovine, Etude histor. et jurid., Rev. gén. de dr. intern. public, XVII, 1910, p. 430, soutient d’ailleurs que cette convention secrète s’est trouvée annulée par la convention de Constantinople du 21 avril 1879,

ses droits, alors que le condominium inégal fonctionnait pleinement à son profit, lui donnant tout le droit utile et réduisant la souveraineté du Sultan à être un «€ nudum jus », un mouvement de rénovation se dessine en Turquie, et la Révolution jeune-turque s’efforce d'établir un gouvernement européen marchant dans les voies constitutionnelles : un danger grave apparait aussitôt, que la Turquie ne prétende exercer sa souveraineté d’une manière effective. M. H. Lammasch (24) a fort bien exposé ces craintes, que les populations musulmanes de Bosnie-Herzégovine n'envoyassent des représentants au Parlement de Constantinople, où que ce Parlement ne prétendit contrôler, dans ces provinces, l'administration austrohongroise. Il fallait donc se hâter de consolider les situations acquises (25). La Bulgarie, rappelée brutalement à l'attitude de vassale, choisit ce moment pour proclamer son indépendance (proclamation de Tirnovo, 22 septembre (5 octobre) 1908. Et l’Autriche- Hongrie de son côté, profita de l'heure pour s’affranchir des réserves limitant sa liberté d’action en Bosnie-Herzégovine et déclara le transfert du droit de souveraineté (rescrit du 7 octobre 1908). Etait-il exact de dire, avec M. d’Aehrenthal, que les anciens traités ne répondaient plus aux circonstances, et que le gouvernement austro-hongrois était en droit de les

dénoncer ?

(24) Dans le Fremdenblatt de Vienne, du 8 octobre 1908.

(25) G. Scelle, L’indépendance bulgare, Rev. gén. de dr. intern. public, XVI, 1909, p. 542. Comp. B. Krunsky, L'’annexion de la Bosnie et de l'Herzégovine en 1908, Th. Paris,

M. Blociszewski (26) l’a soutenu en ces termes : « Le droit international reconnaît que les Etats ne sauraient être obligés in perpeluum par l’exécution d’un traité et que ceux-ci sont toujours conclus, la clause rebus sic stantibus étant sous-entendue. Un Etat a la faculté de dénoncer les traités dont l'exécution est devenue dangereuse pour ses intérêts. » À nos yeux, si l’on ne veut faire dégénérer la clause en un pur instrument d’arbitraire, il convient d’en repousser ici l'application : le but des traités avait été de pourvoir à l’application d’un régime stable de droit européen, que la Turquie, à raison de son anarchie, ne pouvait procurer à ces provinces ; c’est donc la Turquie seule qui, revenue à une meilleure fortune, aurait pu invoquer la clause pour se libérer, s’il était temps encore, de ces restrictions humiliantes à sa souveraineté, comme elle le pourra peut-être, dans un avenir moins troublé, pour se délier des capitulations. Ce qui montre bien d’ailleurs l’inanité de ce recours, de la part de lAutriche-Hongrie, à la clause, c’est que, parmi ses défenseurs, d’autres, comme M. Fournier (27), invoquaient la longue possession : trente années de possession de fait, disait-il, finissent par engendrer des titres juridiques. Nous ne discutons pas ce point, mais en vérité entre les deux arguments il faut choisir : On ne peut invoquer en même temps le développement des circonstances antérieures et l'existence d’un fait nouveau ! L’Autriche-Hongrie a donné à la

(26) loc. cit., p. 442.

(27) Wie wir zu Bosnien kamen, Eine historische Studie, Vienne, 1909 (cité par Blociszewski, loc. cit., p. 442).

Bosnie-Herzégovine l’ordre et le bien-être, au prix de travaux et de sacrifices qu’elle ne veut pas abandonner ; elle désire maintenant couronner l'édifice par loctroi aux populations d’une constitution provinciale. C’est une excellente et habile politique, mais où trouver un changement des circonstances, là où il n’y a qu’une continuation progressive de l’ordre de choses établi ? Il faut dire d’ailleurs que lAutriche- Hongrie était bien peu sûre d’avoir le droit pour elle; et sur les indications de l'Angleterre, elle s’empressa de négocier avec la Turquie, dont elle obtint enfin, contre compensations et après difficultés, l'adhésion par l’accord du 26 février 1909; la politique de M. d’Achrenthal ne pouvait donc se réclamer de notre doctrine, qui ouvre précisément un droit de dénon-

ciation unilatéral.

p) Comment la clause opère. — Pour que la clause joue, l'accord des contractants est en effet inutile : « Comme tout acte juridique, écrit M. Scelle (28), un traité cesse d’avoir sa valeur juridique, lorsque le but en vue duquel il a été fait disparaît. Dès lors l'Etat qui estime que ce but a affectivement disparu, doit pouvoir juridiquement exiger la modification requise par le jeu de la clause rebus sic stantibus. Sans doute il doit d’abord chercher à s'entendre avec les cosignataires ; mais s’il ne peut les convaincre, il n’est pas tenu de considérer comme obligatoires un traité,

ou des stipulations qui, juridiquement ne le sont plus,

(28) G. Scelle, La ratification de la convention du Gothard, au 13 octobre 1909, Rev. gén. de dr. int. public, XV, 1913, p. 499.

et son droit de les dénoncer est entier. Il pourra surgir sans doute un conflit international, mais il n’y a là que la conséquence ordinaire des divergences fatales d'appréciation qui naissent sur la portée des actes juridiques conventionnels. Il y a lieu alors à l’arbitrage, ou, si l'on ne peut s’accorder pour y recourir, aux autres solutions des conflits internationaux. » Toutefois, une certaine confusion pourrait résulter de la Déclaration émise par les Puissances réunies à la Conférence de Londres, dans la séance du 17 janvier 1871 : « C’est un principe essentiel du droit des gens qu'aucune puissance ne peut se délier des engagements d’un traité, ni en modifier les stipulations, si ce n’est à la suite de l’assentiment des parties contractantes, au moyen d’une entente amicale. » Formule platonique, a-t-on dit, parce que si cette entente amicale ne se réalise pas, les éléments antijuridiques reparaissent : selon que l'Etat est fort ou faible, ses prétentions seraient accueillies ou rejetées (29). Il serait superflu de se dissimuler que la « manière forte » compte de nombreux partisans ; un exemple récent en a été fourni par le « coup d'Agadir ». Déjà la Déclaration de 1871 avait été émise pour condamner la politique suivie par la Russie en octobre 1870 : cet Etat s’affirma purement et simplement dégagé des articles XI, XIII et XIV du traité de Paris du 30 mars 1856, concernant la neutralisation de la Mer Noire, en invoquant, outre son droit primordial de conservation et de défense, les changements sur-

venus dans les circonstances, comme le progrès des

(29) A. Cavaglieri, loc. Ci D 180:

constructions navales et notamment le cuirassement des navires, qui rendait plus dangereuse une invasion éventuelle des autres flottes stationnées dans lArchipel ; ou encore les révolutions qui avaient changé le sort des principautés de Valachie et de Moldavie contrairement au traité et aux protocoles y annexés. Ces motifs étaient-ils suffisants ? Il est certain que la Russie voulut surtout profiter du désarroi européen causé par la guerre franco-allemande, et ce ne fut que sur les protestations très vives de l'Angleterre, qu'une conférence fut réunie, qui d’ailleurs ne sauva que la forme (30). Le gouvernement russe, cependant, en usa encore de même peu après à l’égard du traité de Berlin du 13 juillet 1878, dont l’article LIX faisait un port franc de Batoum, ville cédée par la Turquie après la guerre ; or, le 23 juin 1886, en pleine crise orientale, un ukase du tsar au ministre des Finances de l'empire, déclarait simplement que Batoum cesserait d’être un port franc ; un memorandum, communiqué aux puissances signataires du traité, leur rappelait que cet article n'avait pas été l’objet d’une diseussion collective, mais était une simple déclaration d'intention du gouvernement russe (31). Au fond, la Russie invoquait la clause rebus sic stantibus, parce que les avantages commerciaux des autres puissances

n’existaient plus depuis que, par la suppression du

(30) Sur cette affaire bien connue, v. Bonfils-Fauchille, op. cit., n° 858 ; Cavaglieri, loc. cit, p. 130 ss.

(31) L'article était ainsi rédigé: « S$. M. l’empereur de Russie déclare être son intention de faire de Batoum un port franc et essentiellement commercial. » Sur le caractère contractuel de lobligation, v. Rolin-Jaequemyns, La question d'Orient, Rev. de dr. internat. et de législ. comp, XIX, 1887,

transport en franchise des marchandises étrangères à travers le Caucase, Batoum avait perdu toute valeur comme étape d'échanges entre la Perse et l'Europe : il n'y avait plus qu’une gêne pour les populations locales à raison des cordons de douane. L’Angleterre rappela à la Russie que sa manière d’agir avait déjà été critiquée, mais l’Europe céda à cause du peu d’importance de la question.

Les incidents récents de l'affaire marocaine sont, à ce point de vue, encore plus instructifs ; On y voit comment les gouvernements sont arrivés à tenir pour caducs, en un délai cependant fort bref, l’Acte d’Algésiras, puis même l'accord franco-allemand postérieur de 1909, aux termes duquel avaient été reconnus les intérêts particuliers de la France et son droit éminent de consolider l’ordre et la paix à l’intérieur du Maroc (32). Déjà, au sujet d’une expédition militaire pour châtier les Zaërs meurtriers, on voit percer les inquiétudes allemandes que la France ne soit entrainée progressivement à une occupation toujours plus étendue, qui finisse par annihiler l’Acte d’Algésiras : et bien que le secrétaire d'Etat, M. de Kiderlen- Wächter, reconnûüt formellement la possibilité d’une action française à Fez, dans l'intérêt des colonies européennes, il ne pouvait encourager la France à des mesures aussi graves en dehors de cas extrêmes. Alors que le gouvernement français ne cessait de se réclamer de l’Acte d'Algésiras, le point de vue allemand était le suivant : l'opinion du pays ne saurait

(32) V. sur toute cette affaire le Livre Jaune, Aff, du Maroc, VI A91012, Paris, 1912, spécialement les pièces n°° 101, 160, 166, 200, 225, 284-288, 366, 399, 418-431, 653.

admettre qu’on lui parle d'occupation temporaire : « Quand a-t-on vu finir une occupation de ce genre ? Est-ce en Egypte ?.. Soyons sincères, je vous prie, et jouons cartes sur table ! Quand vous serez à Fez, vous n'en sortirez plus. Même si vous voulez quitter Fez, vous ne le pourrez pas. Voyez ce qui arrive en Chine. On vous accusera de mauvaise foi quand vous serez retenu malgré vous. » En vain notre ambassadeur, M. Cambon, objecte qu’on a vu des exemples de fidélité à la parole donnée et ‘appelle l'expédition de Syrie en 1860. M. de Kiderlen-Wächter, qui avait en vue une demande de compensations, ne cache même plus que l’Acte d’Algésiras repose sur une idée fausse à ses yeux, à savoir que le Maroc est un Etat organisé, et il fait entrevoir qu'il faudra quelque jour reprendre les choses sur une autre base. Dans la suite des événements, l'Allemagne commence à contester que le danger soit aussi menaçant à Fez, et on voit quelques-uns de ses journaux suspecter déjà nos intentions. Puis, sur des nouvelles plus critiques, le Chancelier de l'Empire reconnaît que la situation est moins bonne, mais nous conseille encore de ne pas intervenir. Cependant M. Cambon déclare que nous avons la responsabilité de la vie des colonies européennes, et rappelle les accusations jadis portées contre Gladstone pour avoir temporisé à l’époque des massacres de Khartoum ; mais pour M. de Bethmann-Hollweg, aller à Fez, c'était n’en plus sortir, donc violer l’Acte d’Algésiras. L'opinion allemande est énoncée dans une forme très serrée par M. Zimmermann, et n'est-ce pas une référence à la clause rebus sic stantibus ? « Je suis persuadé que le gouvernement français est

sincère, mais la marche en avant sur Fez n’en est pas moins un fait nouveau, qui peut devenir grave, attendu que personne n’est en mesure de prévoir quelles sont les circonstances qui peuvent se produire au Maroc (33). »

A l'occupation provisoire de Fez, la France envoie une circulaire aux puissances, l'Allemagne en prend note. et l'Autriche croit qu’on est toujours dans les termes de l’Acte d’Algésiras. Mais voici, semble-t-il, qu’on s’y tient bien davantage, car la France annonce loyalement que ses troupes sont en voie d’évacuer Fez : le Chancelier est d’abord satisfait ; et cependant il ne cesse de s'inquiéter de ce que l'influence française grandit sans cesse au Maroc. Et dans les entrevues de Kissingen, M. de Kiderlen-Wächter est encore plus décidé : « Aujourd’hui vous avez laissé derrière vous à Fez une situation tout autre que celle que vous y avez trouvée : des forces commandées par des Français, répandues sur tout le pays, et un Sultan à votre dévotion. » C’est alors que M. Cambon invoque l'accord de 1909 : « Que consacre cet accord ? L'égalité économique entre la France et FAllemagne, et l'influence politique reconnue à la France. Pourquoi contestez-vous que nous exercions cette in-

fluence ? — Je ne conteste pas votre influence, reprit

(33) M. Ant. Rougier, L’occupation de Fez par le gouvernement français, Rev. gén. de dr. intern. public, XIX, 1912, ne croit pas que cette occupation était compatible avec lPActe d’Algésiras (p. 645) ; envisageant la question de savoir si l'Acte devait être tenu pour caduc à cause du changement des circonstances, il se refuse à faire jouer la clause rebus sic stantibus, dont il se fait une idée très étroite, restreinte à la défense des droits fondamentaux ; et il croit préférable de parler d’une impossibilité d'exécution (loc. cit., p. 652, 654).

M. de Kiderlen-Wächter ; mais qui dit influence ne dit pas protectorat, et c’est un véritable protectorat que vous êtes en train d'organiser. Ce n’est ni dans lActe d’Algésiras ni dans l'accord de 1909, » Mais d'ailleurs, l'Allemagne ne croit pas que les événements aient pu se dérouler autrement ; seulement les traités sont périmés ; elle le marque en envoyant un navire de guerre à Agadir pour protéger les intérêts allemands ; et il n’y a pas à examiner si c’est ou non conforme à l’Acte d’Algésiras ; « en effet cet acte a déjà reçu trop d’atteintes pour qu’on puisse l’alléguer avec autorité. Il n’est guère douteux qu’il ne soit plus possible de revenir au statu quo ante. La conception de l’Acte d’Algésiras sur la souveraineté du Sultan et l'intégrité de l'empire marocain est incompatible avec la situation de fait créée par la marche des événements ». Ce n’est pas encore une fois que l'Allemagne critique notre action à Fez, mais il en est résulté une situation nouvelle, et le Chancelier le rappellera encore plus tard : « si vous alliez à Fez, nous pouvions aller à Agadir ». Aussi le point de vue anglais, qui propose le retour au statu quo ante, c’estàa-dire l'évacuation de Larache et EI-Ksar par l'Espagne, de Fez et de l'intérieur par la France et d'Agadir par l'Allemagne, n’a plus aucun suecès : l'Allemagne n'en veut plus ; elle cherche à amorcer une conversation personnelle avec la France au sujet de compensations territoriales qui se porteront vers le Congo.

L'exemple de l'Allemagne a suscité des imitateurs: à la suite des résultats heureux de la guerre entre-

prise par les Etats balkaniques contre la Turquie, des discordances se sont élevées entre les vainqueurs au moment du partage. Le journal officieux de Belgrade Samouprava, le 20 avril 1913, réclamait la revision du traité secret conclu avant la guerre, entre la Serbie et la Bulgarie : « Ce traité ne correspond plus au nouvel état de choses, car dans tout traité entre Etats se sous-entend la clause rebus sic stantibus, selon la parole célèbre de Bismarck, consacrée par la théorie moderne dans le traité de droit intepnational de Franz de Liszt. L'état de choses ayant complètement changé entre la Serbie et la Bulgarie, les circonstances dont le traité est l'expression n’existent plus ; les événements de la guerre ayant de beaucoup dépassé l’objet du traité, et les hypothèses prévues ne s'étant pas réalisées, le traité ne peut être littéralement appliqué. Il doit donc être modifié comme le traité franco-espagnol relatif au Maroc dut être modifié après Agadir ». Malheureusement, la voie diplomatique ne parut pas assez séduisante, et le poids de l’épée fut bientôt jeté dans la balance. Ceci ne justifierait-il pas l’assertion des auteurs, qui repoussaient le principe même de la clause dans la vie internationale, comme devant être la source de dangers sans nombre? En réalité notre doctrine est pure de tout principe arbitraire ; elle obéit à des règles, que contrarient seuls les caractères propres du droit public ; ce droit de dénonciation unilatéral ne devient dangereux qu'en raison de lPabsence de juridiction et de sanction.

En effet, le traité international, envisagé comme

l’œuvre de volontés souveraines, est un contrat de

LE TRAITÉ INTERNATIONAL il

droit public. Or, la volonté de l'Etat n’est pas libre de ne pas réaliser l'intérêt public ; elle est commandée sur ce point par tous les intérêts convergents de la nation, et il est fréquent de voir les diplomates et les hommes d'Etat invoquer, dans leurs discussions, l'impossibilité de faire accepter telle ou telle prétention par l'opinion de leur pays (34). Et parce qu’elle n'est pas libre dans ses fins, elle est plus puissante dans ses moyens : parce qu’elle a le devoir, elle a aussi le droit de réaliser l'intérêt public en tout état de cause, et un contrat ne saurait l’en empêcher. Ses décisions sont donc données dans une forme strictement unilatérale ; mais de même qu’en droit public interne il existe des garanties contractuelles. Tout d’abord l'Etat, s’il est soustrait à la nécessité de recourir à une action en justice, n’est pas dispensé de donner des motifs de rupture à ses cocontractants, sur la valeur desquels la discussion sera ouverte. Et même si ces motifs paraissent plausibles et légitimes, il reste encore à tirer les conséquences équitables de cette décision unilatérale. Le cocontractant, à son tour, peut invoquer la résiliation pour changement des circonstances, parce qu’il ne peut être contraint de continuer le contrat sans recevoir la contre-partie

(34) Une note du gouvernement bulgare au sujet de la prise de possession du tronçon bulgare des Chemins de fer orientaux (septembre 1908) s’exprimait en ces termes : « La restitution est devenue absolument impossible. La population ne la laissera pas opérer et aucun gouvernement n’emploiera la force contre la population. » L'Europe cria au chantage (v. A. Chaunier, op. cit., p. 106). Cependant des événements récents ont montré, chez le même peuple, l'impuissance des gouvernants à guider docilement les gouvernés ; le mot de Frédéric IT est toujours vrai: « Un prince qui s’oblige n’oblige pas que lui ».

prévue ; et c’est bien ce qu'admit spontanément la Russie en 1870, lorsque, se déclarant déliée des règles du traité de Paris au sujet de la neutralisation de la Mer Noire, elle reconnut au Sultan la pleine jouissance des mêmes droits dont elle reprenait l'exercice. Et si la décision unilatérale de l'Etat tendait seulement à modifier les termes du contrat, à raison de la disparition seulement partielle de quelques-unes des circonstances déterminantes, alors cette modification doit s'accompagner d’une modification corrélative dans les obligations correspondantes de l’autre partie, en vue de réadapter le contrat au nouvel ordre de choses. On aboutit donc déjà à un système de négociations diplomatiques comportant un ensemble assez complexe de notes et de conventions, sinon à la formule rigide du Protocole de Londres, que l’on s'accorde bien aujourd’hui, en face des faits, à interpréter d’une manière assez large et flottante (35). Donc, au point de vue des garanties formelles, le rapprochement doit s'établir entre les divers contrats de droit public, à raison de la prérogative souveraine. Cela a été judicieusement observé au sujet de l’ancienne convention du Gothard conclue entre l’Allemagne, la Suisse et l'Italie, lorsque la République helvétique eut, en 1897, nationalisé son réseau ferroviaire. Il y eut là, dit M. Scelle, « quelque chose d’analogue à ce qui se passe lorsqu'une autorité publique a conclu un contrat avec un particulier ou une Compagnie, et que par l'exercice de sa souveraineté, elle en vient à rendre plus onéreuse la situation de son cocontrac-

(35) En ce sens, Ant. Rougier, loc. cit. p. 658.