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meut son héros. Il n’est donc pas besoin d’une désignation par le nom ou par des initiales pour engager la responsabilité civile de l'écrivain : par la description du milieu, du cadre dans lequel il place ses personnages, il les désigne clairement au public et, par là, s’oblige à réparer le tort qu’il peut leur causer. La question se complique lorsqu'on invoque les droits de la science : en effet, dit-on, il est des cas où il est bien difficile de se passer de la désignation des personnes. Si la science ne s'intéresse pas aux noins, elle recherche les causes héréditaires, les précédents, parmi les membres d’une même famille, d’un germe qui s’est développé quand il a trouvé en l’un d’eux une constitution de moindre résistance. Ou bien encore, l’explication des états successifs du malade observé n’acquiert sa valeur et sa clarté qu'avec l’aide du dessin ou de la photographie. On comprend que, dans cette étude de plusieurs générations, dans ces descriptions par l’image, on arrive à dénommer clairement, quoique indirectement, la famille et le sujet. Engage-t-on pour autant sa responsabilité civile? Le tribunal de Bordeaux a répondu affirmativement: « Attendu que la science et l’humanité sont intéressées au plus haut degré, dans le but d’assurer les pro- grès de l’art de guérir, à ce qu’une certaine publicité soit donnée pour des cas spéciaux et peu connus, aux observations médicales; qu’à la vérité, dans les communications de cette nature, les médecins doivent s'abstenir de toute désignation qui permettrait de reconnaître l’identité du malade... (1) ».

De l'étude de ces différentes espèces, il résulte que

(1) Tribunal de Bordeaux, 18 juillet 1892, sous Cass. Requêtes, 9 avril 1895. S. 1896, 1. 81 et la note de M. LE PoiTTEVIN.

Le pq

Jorsqu'il s’agit de simples particuliers, la faute se

confond avec le préjudice et que le romancier ou le. savant seront responsables chaque fois qu’ils auront, par une désignation suffisamment précise, causé un. préjudice quelconque.

Aux simples particuliers s’opposent les « homines publics », ceux qui ont joué un rôle durant leur vie; ces personnalités tombent dans le domaine public : on a le droit de discuter leurs actes et aussi leurs tendances, leur caractère et même jusqu’à leur santé, si d’elles dépendent les affaires de tous. Si, à la rigueur, la science peut se contenter de signes conventionnels ou d’initiales, l’histoire, elle, « n’a de couleur et de vérité que si elle met en scène les personnages réels avec leurs caractères et leurs œuvres (1) ». Dans ce domaine, la désignation de la personne ne peut donc plus servir de critérium: elle ne peut suffire, à elleseule, à constituer l’historien en faute.

Qu'est-ce donc que les tribunaux prendront en considération ? |

Si nous passons en revue les différentes décisions qui ont été rendues jusqu’à ce jour, nous trouvons toujours la même cause de responsabilité : l’inexactitude des faits rapportés. La jurisprudence précise les sources de cette inexactitude: d’une part, l’imagination de l’écrivain qui a pu déformer les faits; d’autre part, la légèreté avec laquelle il a accueilli les documents qu’il a publiés sans prendre le soin de les contrôler.

Voici cette jurisprudence :

a) Lissagaray, dans son livre intitulé Histoire de la

(1)' Le Porrrevin. — Note sous Cass. requête, 9 avril 1895, précité.

Commune de 1871, prétendait qu’un chirurgien de Paris, professeur à la Faculté, avait introduit des soldats dans son hôpital et leur avait fait emporter un malheureux fédéré blessé pour le fusiller, Cette imputation était fausse : déjà, de son vivant, le docteur Dolbeau avait sollicité une enquête officieuse, qui avait établi le mal fondé des reproches qu’on lui avait adressés; après sa mort, ses héritiers avaient répondu à des articles qui avaient continué à s'attaquer à la mémoire de leur auteur. Lissagaray ne pouvait ignorer ces faits. Traduit devant le tribunal civil de la Seine, il fut condamné à raison de la légèreté dont il avait fait preuve: « Attendu que, sans doute, ceux qui entreprennent d'écrire l’histoire ont entière liberté de rapporter et d'apprécier selon leurs vues les faits dont ils prétendent fixer le souvenir. Attendu que l'écrivain excède son droit lorsqu'il relate des faits inexacts, bien qu’il ait été mis en demeure d’en reconnaître l’inexactitude et qu’il ait eu les moyens de ies contrôler; qu’il commet alors une faute et qu’il engage par là sa responsabilité civile. (1) ».

Le même tribunal se prononçait encore dans le même sens, le 3 août 1895, pour des motifs analogues (2). |

b) Peu de temps après le suicide du colonel Henry, au Mont-Valérien, M. Joseph Reinach publia, dans le Siècle, une série d’articles dans lesquels il cherchait les . raisons déterminantes de la conduite du colonel. Il arrivait à cette conclusion que le colonel avait dû être ie éomplice d’Esterhazy, en l’aidant à vendre des do-

(1) Tribunal de la Seine, 10 mars 1897 (D. P. 97. 2. 135). (2) Seine, 8 août 1895 (Monit. Er 31 décembre 1895. Gaz. Pal., Fe We cit. n°8 60-61).

cuments à l’étranger. Or, au même moment, la Cour de Cassation suivait une enquête régulière dans le but de rechercher la vérité. M. Reinach avait en conséquence un moyen légal et régulier de faire la lumière sur ses doutes, en les soumettant à l’autorité légitime investie du pouvoir de contrôler ses imputations et d’en vérifier l’exactitude. En ne le faisant pas, il avait commis une faute, aussi fut-il condamné par le tribunal de la Seine, par jugement du 12 juin 1902; la Cour d’appel confirma le 28 mai 1903 (1). « ….Attendu qu’il suffit qu’un fait dommageable se soit produit; que ce fait consiste dans l’imprudence de Reinach qui, sans avoir les preuves de la complicité d’'Henry et d’'Esterhazy, a affirmé cette complicité et a continué sa publication malgré la protestation de. la veuve Henry. » à :

c) Dans un numéro du journal l'Opinion, M. Jacques Boulanger avait publié un article sur George Sand, au cours duquel il avait été amené à parler de la vie privée et des amants de l’écrivain. Assigné devant le tribunal civil par l’héritière de G. Sand, il fut acquitté car il n’avait commis aucune faute.

Le tribunal précisa que M. Boulanger n’avait pas cutrepassé ses droits en parlant de la vie privée de G. Sand, car il s’agissait d'histoire littéraire; or, « il est impossible de parler d’une œuvre sans l’éclairer à la lumière des phases de la vie de son auteur », surtout lorsqu’on est en présence d’une personnalité aussi complexe que celle de G. Sand, qui « déborde de toute part dans ses œuvres où elle se met en scène constamment, s’impose dans ses écrits autobiographi-

(1) Cour de Paris, 28 mai 1903 (D. P. 1906. 2. 266).

aues comme elle se révèle sans détours dans son abondante correspondance, dont elle a pris soin d’ailleurs d’assurer la publication dans l’avenir…. ». Mais surtout les juges du fait reconnurent que M. Boulanger n’avait dit que la stricte vérité: dans ces conditions, l’appréciation qu'il avait formulée sur . la vie privée de George Sand ne pouvait le constituer en faute : « Attendu, en principe, que l’historien, le critique a pleine liberté de rapporter et d'apprécier, suivant ses vues, les faits dont il entend fixer le souvenir; qu’il n’a d’autre limite que l’imputation malveillante émise avec l'intention de nuire, mais qu’il commet une faute engageant sa responsabilité lors- qu’il relate des faits inexacts...; que l’appréciation de faits véridiques, quelle qu’en soit la forme, sans aménité, voire même incisive ou acerbe, ne saurait engager la responsabilité de l'écrivain qui dispense l’éloge et le blâme au gré de ses convictions ou de ses sentiments et dont le jugement, formulé en toute liberté, ne relève que de l’opinion publique ».

La Cour d’appel de Paris adopta ces motifs et confirma le jugement du tribunal de la Seine (1).

d) En 1931, M. Raymond Recouly faisait paraître un ouvrage intitulé Joffre, au cours duquel il était amené à expliquer les raisons pour lesquelles Joffre, quelques jours avant la Marne, avait été obligé d'enlever son commandement à Lanrezac. Le commandant de Lanrezac estima que la mémoire de son père était atteinte et intenta un procès à M. Recouly, lui repro-

(1) Cour de Paris, 15 janvier 1932 (S. 32. 2. 119. D. 32. 2. 119 et la note de M. Henri Lalou). V. également Le Correspondant, 10 avril 1932: H. LaLou, Les Droits de l'Histoire et la Mémoire des Morts, p.38 et suiv.

chant notamment d’avoir commis des erreurs de fait inadmissibles après tout ce qui avait été antérieurement publié et surtout d’avoir tracé un portrait et présenté les actes du général de Lanrezac dans des termes qu’il n’eût pas employés s’il avait complètement examiné les questions qu’il traitait. Il fut débouté devant le tribunal de la Seine par jugement en date du 3 janvier 1934 (1) « Attendu que l’historien a, en principe, pleine et entière liberté d’exposer les faits et d'apprécier, selon ses vues personnelles, les actes, l’attitude et le caractère des hommes qui ont joué un rôle dans les événements dont il entend fixer le souvenir; qu’il ne commet une faute de nature à engager sa responsabilité que lorsqu'il relate des faits inexacts, inventés ou déformés par lui ou accueillis avec une inexcusable légèreté, ou lorsque son œuvre s'inspire d’un esprit de dénigrement systématique,

marquant son intention de nuire à ceux dont il parle ou à leur mémoire..; attendu qu’il n’est pas établi que Recouly ait rapporté des faits inexacts, inventés par lui de toutes pièces, ou même simplement déformés ou accueilis avec une impardonnable légèreté; qu’il a puisé sa documentation soit dans des ouvrages antérieurement publiés, soit dans les déclarations de témoins, dont certains, parmi les plus grands et les plus illustres, n’ont pas hésité, à l’occasion du procès actuel, à confirmer l’exactitude de ses dires; attendu, dès lors, que sa sincérité et sa bonne foi dans la recherche objective de la vérité historique, que nul ne peut se flatter encore d’avoir dégagée avec une entière certitude en ce qui concerne des événements si

(1) Gaz. Pal., 1934. 4. 541.

complexes et relativement si récents, ne paraît pas douteuse... »

M. Henri Lalou, dans sa note sous l’arrêt de la Cour de Paris, du 15 janvier 1932, résumait la situation dans cette phrase: « C’est le but poursuivi, et la correction avec laquelle on le poursuit, qui permet-

tent de déterminer s’il y a usage normal ou abus du droit ».

ke

Ces derniers mots nous amènent à parler de l’application à notre matière de la théorie de l’abus des droits

Bien que cette théorie ait été vivement discutée par de bons esprits (1), il faut reconnaître qu’elle a pris, depuis une trentaine d'années, un développement extraordinaire et qu’elle a été consacrée à de nombreuses reprises par notre jurisprudence (2).

(1) V. Sourpar. — Traité général de la Responsabilité, t. I, nos 439-440.

— . EsMEIN, note sous Cass. req., 29 juin 1897 (S. 14898. 4. 17).

— PLANIOL. — Traité élémentaire de Droit civil, t. II, n° 871.

— Marcel Pranior et Georges Riperr, Traité pratique de Droit civil frangais, t. VI (1930), n° 573 et suiv.

— DEssERTEAUxX. — Abus de droit ou conflit de droits, dans la Revue de Droit civil, 1906, p. 119.

— CAPITANT. — Revue trimestrielle de Droit civil, 1928, p. 365 et note sous

Conseil d'Etat, 17 juillet 1925 (D. P. 1926. 3. 9).

— Riperr. — La Règle morale dans les Obligations civiles (1927), p. 33.

— Em. Lévy. — Responsabilité et contrat, dans la Revue critique, 1899; p. 361 et suiv.

—. JosserAnD, — De l’ Abus des Droits, p. 73.

— Josseranr. — De l'Esprit des Droits et de leur relativité, n°° 241 et suiv.

— SArrILLes. — Théorie de l'Obligation, 11e édit., p. 346, 2e édit., p. 368.

— H. et L. Mazeaun. — Traité théorique et pratique de la Responsabilité

civile délictuelle et contractuelle, t. I, p. 94 et suivantes, (2) V. la jurisprudence rapportée par DEmocues, Traité des Obligations, tome IV (1924), p. 317 à 354.

La Déclaration des Droits de l’Homme elle-même, cependant imbue d’un esprit profondément individualiste, avait prévu, en posant le principe de la liberté de la pensée, les abus qui pourraient en découler (1).

En effet, le droit d'exprimer sa pensée ne saurait

: être absolu: parce qu’il doit appartenir à tous il se

heurte, dans son application, à d’autres attributs — également essentiels — de la personnalité humaine. Il constitue, ainsi qu’on l’a fait remarquer, une arme

à plusieurs tranchants dont le maniement est dange-

reux pour autrui. Si cette liberté, à la fois bienfaisante et redoutable, est mise au service de fins illégitimes, elle est transformée en licence: l’exercice du droit fait place à l’abus et la responsabilité de l’agent est engagée du fait du préjudice causé à autrui. Aussi on comprend que le législateur lui-même ait prévu ces abus: nous les trouvons réprimés sous le nom de délits de presse dans la loi du 29 juillet 1881. La pratique révèle l’insuffisance de cette loi : sa sphère. d’application est trop étroite. Peut-on suppléer à son silence et étendre le principe de Ia responsabilité à tous les cas où il y a abus caractérisé ? Une réponse affirmative n’est pas douteuse, car « le législateur de 1881 n’a pas entendu faire échec aux

principes généraux de la responsabilité et il a laissé

aux articles 1382 et suivants du Code civil toute leur autorité et tout leur vaste domaine d’application: :(2);>;:

Il suffit donc de trouver le critère de l’abus du droit.

(1) V. art. 11 :’« … sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ».

(2) V. JosserAnD. — De P'Esprit des Droits et de leur Relativité, n° 161.

p. 812 et suiv.

Dans cette recherche, on peut s’arrêter à l’intention de nuire et dire que le critique, l’historien engagent leur responsabilité chaque fois qu’ils agissent dans une intention de dénigrement injuste et d’exagération malveillante. C’est ce que laissait sous-entendre le tribunal de la Seine, dans les espèces que nous avons rapportées (1): l’historien commet une faute

. lorsque l'esprit de dénigrement systématique qui se

dégage de son œuvre témoigne de son intention de nuire ou — comme disait Pothier — de sa « malignité ». £ ds,

L'intention de nuire semble constituer une pierre de touche infaillible : c’est elle qui, historiquement, a été à la base de la théorie et encore aujourd’hui elle

se place au premier rang (2) : en pratique, l’abus est

dénoncé par l'intention de nuire.

Mais ce critère est jugé insuffisant par bon nombre d'auteurs (3). Aujourd’hui, on tend à substituer, à ce critère purement intentionnel, un critère fonctionnel, tiré de l'esprit du droit, de la fonction qui lui est dévolue (4). On part de cette idée que toute prérogative, tout pouvoir juridique sont sociaux dans leur origine, dans leur essence, et jusque dans la mission qu’ils sont destinés à remplir. Il suffit de rechercher

(4) V. supra, p. 145 et 146.

(2) Il semble que le droit romain ait identifié l’abus des droits avec l’intention de nuire.

Ce n’est pas pour causer un dommage à autrui que les Pouvoirs publics nous investissent de prérogatives; ce dommage peut bien être un «résultat » de nos actes, il ne saurait constituer un « but » licite.

L’article 148 du nouveau Code civil de la Chine proclame que « l'exercice lee droit ne peut avoir pour but principal de nuire à autrui ».

(3) V., notamment, F. GÉny, Méthode d’interprétation et sources en Droit privé positif, 1899, p. 544.

Risques ei responsabilité, dans la Revue trimestrielle de Droit civil, 1902,

(4) JosseRAND, op. cit., p. 368 et suiv. !

le mobile auquel le titulaire du droit a obéi, la fin qu’il s’est proposé d’atteindre et de confronter ce mobile et cette fin avec l’esprit, la fonction du droit en cause: s’il y a concordance, le droit a été exercé normalement, donc impunément ; s’il y discordance, l’usage se révèle abusif’ et la responsabilité de l’agent est susceptible d’entrer en jeu (1). Or, que demandet-on à l'historien, au critique, sinon de se faire les champions.de la vérité, de rappeler les faits du passé pour servir de leçon à la postérité ? |

Si, en décrivant et surtout en répandant des inexactitudes, ils visent plus à s'attaquer à un personnage historique qu’à faire œuvre utile pour la collectivité, ils détournent leur droit de sa fin normale et ainsi engagent leur responsabilité.

Ainsi, qu’on admette Fur ou l’autre critère, on en revient à la formule de M. Henri Lalou: le but poursuivi et la correction avec laquelle on le poursuit.

Dans ces conditions, que faut-il penser de l’application de la théorie de l’abus des droits à notre matière ?

Apparemment elle n'apporte rien de nouveau ;: aussi sommes-nous tenté de dire, avec M. Demogue: « Que l’article 1382 est assez large pour comprendre même l’abus du droit qui, pour nous, n’est qu’une variété d’acte illicite. |

« Si l’abus du droit a des limites variées suivant les cas, cela n’est pas une objection contre notre théorie, car la limite du droit se place différemment

(1) V. JosseranD. — Cours de Droit civil positif français, 2° édit.,tomelIl, 1933, p. 226. . | :

Voir également le Code civil soviétique de 1923, dont l’article 1®7 proclâme que « les droits civils sont protégés par la loi, sauf dans les cas où ils sont exercés dans un sens contraire à leur destination économique et sociale ». (Code civil des Soviets, traduit par Patouillet et Dufour, Paris, 1925). :

LE

ASE

suivant les intérêts en présence. L'élément subjectif de la faute varie suivant les cas, en tenant compte de ce qu’il faut plutôt encourager ou plutôt réfréner tel genre d’activité (1). »

$ 2. — Domaine d'application de l’action basée sur l’article 1382

Nous avons dit qu’il fallait se défier de l’action civile de l’article 1582, car elle peut constituer un moyen de tourner la loi et d’en éluder les dispositions. Ainsi, la personne lésée par une diffamation, ou une injure envers la mémoire d’un mort qui aura laissé se prescrire l’action publique — et par là-même l’action civile née du délit (2) — sera tentée de ne retenir que la simple faute pour poursuivre le diffamateur devant les tribunaux civils, en vertu de l’action de l’article 1382 qui, elle, ne se prescrit que par trente ans. Sera-t-elle libre d’agir ainsi ?

La loi de 1881 ne prévoit pas cette fraude, maïs la jurisprudence s’en occupe : elle n’admet l’action de l’article 1382 qu’en l’absence de délit pénal caractérisé. Les dispositions de la loi en matière de compétence, comme en ce qui concerne la prescription, sont d'ordre public: il n’appartient pas aux particuliers d’y déroger.

Aussi il importe peu que, dans ses conclusions, le demandeur vise expressément l’article 1382 (3) : le juge

(4) DEMOGUE, op. cit., p. 373, 374.

‘ (2) Conformément aux articles 637, 638, 639 et 640 du Code d'instruction criminelle.

(3) V. Seine, 6 juin 4931 (Gaz. des Trib., 1931, 2. 114) : il est de principe constant que toute action née de faits réunissant tous les éléments constitutifs d’une infraction à la loi de 1881 se prescrit par trois mois, quelle que

doit, dans tous les cas, examiner si le fait invoqué constitue le délit prévu par l’article 34 de la loi de 1881. Dans l’affirmative, ce sont les règles de l’action civile née du délit qui doivent être appliquées: tous les subterfuges qu’emploierait le demandeur pour les éluder sont donc inutiles.

C’est au juge saisi de l’action qu’il Sn ont de faire respecter les dispositions légales. S'il estime se trouver en présence du délit de l’article 34, il doit tout de suite envisager la question de la compétence: le défunt était-il fonctionnaire ? C’est alors à la Cour d’assises à connaître de l’affaire. S'agit-il, au contraire, d’un simple particulier ? Le tribunal reste compétent, mais les règles d’exercice de l’action civile née du délit s'imposent à lui: prescription de trois mois, in-

terdiction de faire la preuve de la vérité des faits

allégués.

Le champ d’application de l’action de l’article 1382 est donc des plus réduits, puisqu'il est subordonné à l’absence de délit pénal légalement constitué. Ce sera le cas, notamment, lorsque l’auteur de l’imputation Injurieuse ou diffamatoire n’avait pas l’intention de nuire aux héritiers : ceux-ci auront toute liberté d’agir au civil. Leur action pourra être exercée pendant trente ans, le tribunal civil sera toujours compétent, qu’il s’agisse d’un fonctionnaire ou d’un simple parti-

culier, mais il devra admettre, dans tous les cas, la

preuve de la vérité des imputations, puisque c’est leur inexactitude qui constituera la faute du défendeur.

soit la qualification que le demandeur en dommages-intérêts donne à ces

a dans son assignation.

- Attendu que le sieur K... n’est pas maître de la qualification de son

di qu’il appartient au tributial d’en rechercher la nature véritable et.

de restituer aux faits leur véritable caractère. »