CONCLUSION

Au terme de cet ouvrage, nous apercevons clairement qu’il est deux solutions possibles au problème de la protection juridique de la mémoire des morts. Elles procèdent de tendances diamétralement opposées.

Ou bien, la loi — les textes de 1819 en sont un exemple — se désintéresse de la question, et cette indifférence est fâcheuse puisqu'elle n’aboutit à rien moins qu’à supprimer la difficulté en semblant l’ignorer.

Ou bien, au contraire, la loi, abordant franchement le problème, veille avec soin à ce que ne restent pas impunies les attaques dirigées contre les défunts, fûtce au risque de compromettre très sérieusement les droits de la Critique et de l'Histoire.

Entre ces deux systèmes extrêmes, aux inconvé-

nients certains bien qu’opposés, notre législateur con- temporain s’en est tenu à une conception mixte dont nous avons analysé toutes les incidences pratiques. Nous sommes maintenant à même d'apprécier si cette transaction est judicieuse ou si elle n’est, elle-même, qu’une étape vers la solution idéale.

Le système de la loi de 1881, modifié en 1919, a été vivement critiqué. On lui reproche de ne pas assurer une protection suffisamment efficace de la mémoire

des défunts.

En effet: la répression des injures et diffamations envers les morts est trop étroitement limitée; la condition imposée par le législateur de prouver l’intention de nuire aux héritiers restreint considérablement le domaine d’application de la loi pénale.

Quant à l’autre moyen dont disposent les vivants pour faire respecter la mémoire des morts, celui qui présente le plus d'avantages pour ceux qui l’exercent, à savoir le droit de réponse, il n’est accordé que dans des hypothèses qu’on peut qualifier d’exceptionnelles, puisqu'il faut un délit d’injure ou de diffamation légalement constitué et commis dans un journal ou écrit périodique.

Il ne reste donc aux héritiers que la ressource de l’action civile qui, il faut le reconnaître, leur est largement ouverte. Mais cette voie subsidiaire est-elle

susceptible de leur donner entière satisfaction ? Il est.

permis d’en douter, car elle exige le ministère d’un avoué et entraîne à des frais considérables. De plus, elle nécessite la preuve d’une faute qui est souvent délicate à rapporter et autorise le défendeur à invoquer la vérité des faits qu’il a invoqués. Enfin, elle n’aboutit qu’à une condamnation à des dommagesintérêts, dont la perspective ne saurait arrêter un pamphlétaire audacieux. L'action civile n’assure pas une répression suffisante et ne constitue, en somme, qu’un palliatif. En cette matière, seule la loi pénale est efficace. Malheureusement, elle ne peut recevoir son application que si l’agent a voulu nuire aux héritiers. Il est donc exact de dire que la mémoire des défunts n’est pas protégée pour elle-même. Les attaques dirigées contre l’honneur des morts bénéficient d’un traitement de faveur: dans la plupart des cas,

parce qu’elles s’adressent à des défunts, elles ne sont pas punies alors qu’elles le seraient si elles étaient commises envers des vivants. Pourquoi cette différence? Pourquoi ne pas punir toute atteinte à la considération aussi bien des morts que des vivants ?

Pourquoi ne pas adopter le régime en vigueur chez nos voisins ? La plupart des législations étrangères punissent les attaques dirigées contre la mémoire des morts, sans exiger la condition d’une intention de nuire aux héritiers: la répression des atteintes à la” considération, qu'il s’agisse de morts ou de vivants, est assurée dans tous les cas (1).

Pourquoi la loi française fait-elle une distinction entre l’honneur des uns et celui des autres ?

La réponse est facile à trouver: elle réside dans les droits de la Critique historique. C’est en considération de ceux-ci que le législateur de 1881 à érigé son système : c’est pour ménager à l'Histoire les franchises dont elle ne peut se passer que la protection des défunts a été réduite au strict minimum.

Si les libertés, mdispensables à l'historien pour faire œuvre utile, ne peuvent être discutées, néanmoins une question se pose: l'Histoire a-t-elle un champ d’application assez vaste pour justifier le sacrifice imposé par la loi de 1881?

En somme, les individus dont elle a à s'occuper ne constituent qu’une minorité : tous les hommes, à leur mort, n’entrent pas dans l’histoire. La plupart d’entre eux n’ont joué aucun rôle dans la vie publique : Jaissera-t-on leur mémoire sans protection, sous pré-

(1) V. infra, p. 189 et suiv.

texte qu’il ne faut pas compromettre . intérêts de la Critique historique ?

Aussi certains auteurs (1) préconisent-ils une distinction entre les hommes publics et les simples particuliers. « Ceux-ci, disent-ils, se sont systématiquement tenus à l’écart de tout honneur public. Mandats électifs, situations administratives, ils ont tout repoussé, préférant le calme d’une existence obscure à l’éclat © parfois redoutable d’une fonction publique. Ils n’ont | joué aucun rôle dans la conduite des affaires et leurs: actes n’ont eu aucune répercussion sur les événements | qui ont attiré l’attention de leurs contemporains. Dans 4 ces conditions, l’histoire n’aura pas à s’occuper d’eux car qu'importe la vie de ceux dont on n’a pas parlé. Si l'écrivain n’a pas à connaître ceux qui n’ont pas d’histoire, de quel droit le premier pamphlétaire venw pourrait-il apporter le trouble dans une famille qui ne demande que le calme et insulter la mémoire d’un mort qui, pour vivre heureux, a voulu vivre caché ? A l’égard de ces modestes, de ces obscurs, des simples particuliers en un mot, nous regrettons que lelégislateur n’ait pas puni la diffamation commise après leur mort, en dehors de toute atteinte à la personne de leurs héritiers (2). » |

Par contre, les hommes publics appartiennent à l’histoire. « Ils ont sollicité les suffrages de leurs contemporains ou la confiance des gouvernements; ils ont préféré les situations politiques ou administratives aux carrières plus païisibles et plus silencieuses qu’ouvrent le commerce, les arts ou les sciences. Ils ont voulu participer à la marche des affaires et influer

(1) Notamment : Azarp; BoUDET. Se (2) AzARD, op. cit., p. 139 et suiv.

sur leur direction; ils ont, enfin, recherché la popularité et ils se sont offerts à la foule; ils doivent être examinés en toute sécurité par ceux qui, précisément, ont pour mission de renverser les idoles et d’exalter les méconnus (1). » |

Ce système aboutit à la création de deux régimes distincts applicables, l’un aux attaques dirigées contre la mémoire d’un simple particulier, l’autre à celles commises envers la mémoire d’un homme public. Dans le premier cas, la répression serait la même que celle des attaques dirigées contre l’honneur des vivants,; dans le second, il n’y aurait jamais lieu à l’application de la loi pénale : seul l’article 1382 du Code civil pourrait être invoqué. À première vue, cette distinction est séduisante. A la réflexion, son principe est discutable et surtout son application suscite maintes difficultés.

En effet, la discrimination entre l’homme public et le simple particulier peut être, dans certains cas, des plus délicates. Les difamateurs prétendront toujours que c’est en tant qu’ancien homme public que le défunt a été visé. D’ailleurs, il est à noter que les auteurs qui préconisent la distinction ont une très large compréhension de l’homme public. Pour M. Hallier (2), c’est: « Tout individu qui, dans les premiers rangs comme dans le poste le plus modeste, par carrière ou par occasion, par élection, par détermination de la loi ou par le choix d’une autorité, prend ou exécute, contribue à prendre ou à exécuter des décisions d’intérêt général ou est soumis, à raison de son titre publie, à des règles spéciales de protection ou de

(1) AzARD, op. cit., p. 142.

{2) HALLIER, op. cit., p. 67.

responsabilité différentes de celles applicables au simple particulier ».

C’est également l’opinion de M. Azard : « Sous ce nom d’hommes publics, nous comprenons non seule-. ment les chefs d'Etat et leurs ministres, maïs nous entendons parler également des fonctionnaires et de tous ceux qui, à un degré qeuleonque, ont participé à la vie publique (1) ».

Dans cette conception, la notion de particulier est. essentiellement négative: elle embrasse tous ceux dont la mission ne se lie en aucune manière, ni directement, ni indirectement, à la politique ou aux intérêts généraux de la société ; ceux que la loi, l’élection ou l’autorité n’ont investi, d’une manière permanente ou accidentelle, d’aucun rôle, d’aucune fonction, d’aucun emploi, d'aucune dignité : le député, le préfet, le maire, le juré, le témoin ne sont pas des particuliers. En somme, le simple particulier sera une exception.

De ce fait, la réforme demandée aurait une portée d’application extrêmement réduite, qui ne justifierait pas un tel remaniement de notre loi.

Quant au régime de faveur qui en résulterait pour ceux qui s’attaqueraient aux hommes publics, il nous paraît excessif. Il conduirait à autoriser les plus basses attaques, les imputations les plus lâches, à condition qu’elles soient dirigées contre la mémoire d’un homme qui, de son vivant, a rempli quelque charge officielle.

Même à l’égard de cette catégorie d'individus, les droits sacrés de l'Histoire peuvent-ils être invoqués

(1) AzARD, op. cit., p. 142.

dans tous les cas pour justifier l’impunité dont doivent bénéficier les diffamateurs professionnels? Certes ces franchises sont légitimes, mais on n’a que trop tendance à les invoquer là où elles n’ont pas leur place. Notre temps, disait déjà M. Paillart à la fin du siècle dernier, a le goût des études historiques. Chacun s’en occupe de son côté: les buts sont différents, les méthodes diverses, les pensées disparates. Pour l’un, c’est un travail de recherches et d’érudition, la découverte de documents inédits ou ignorés, plus ou moins authentiques, anciens ou récents, dont la publication ne plaît presque jamais à tout le monde; pour l’autre, moins innocent, c’est la suite d’un parti-pris, le désir de faire prévaloir un système et, comme le disait déjà Montaigne, « d’incliner l’histoire à sa fantaisie »; on peut l’écrire en témoin impartial; on peut l’écrire en témoin passionné jusqu’à la violence, comme Saint-Simon; en narrateur prolixe, comme Tite-Live; en juge parfois indulgent, comme M. Thiers, ou toujours sévère, comme Tacite. Non seulement les buts et les moyens sont différents, mais l’objet, la matière l’est également. Tantôt c’est l'Histoire générale ou particulière, tantôt c’est la biographie anecdotique, les menus faits et gestes d’un homme, les détails de sa vie. Ce sont ces derniers surtout qui jouissent de la faveur de la foule. Le grand public a appris à connaître les multiples magazines, dont le nombre va sans cesse grandissant. Il est attiré par les échos réunis sous des rubriques plus ou moins originales, présentés avec humour et dont la lecture facile convient, ainsi qu’on l’a fait remarquer, admirablement à une époque où l’on n’a pas le temps d’absorber de longues docu-

mentations. Car le public moyen répugne de plus en plus à s’attarder aux œuvres qui exigent, pour être assimilées, un effort de réflexion et de méditation. Il lui faut, aujourd’hui, une pâture légère, pimentée, qui l’excite et l’amuse. Il la trouve dans la lecture de ces échos qui, à l’occasion d’un événement quelconque, rappellent des mots à l’emporte-pièce et des traits de mœurs pleins de malignité. Ces petits histoires perfides et scandaleuses, le plus souvent inventées de toutes pièces, tendent à désobliger ou à ruiner ia réputation d’un personnage connu. Les mêmes travers d’esprit, les infirmités physiques elles-mêmes, ne trouvent point grâce devant l’indiscrétion et la causticité cruelle des journalistes. Les réputations les plus

fâcheuses s’établissent souvent à la faveur d’un sim-

ple propos calomnieux, adroitement lancé. 2

Laissera-t-on les héritiers désarmés en face de telles

attaques ? Est-ce là « la rançon de la gloire » ? Est-ce là le domaine de l'Histoire ?

Ce n’est pas parce qu’un homme a joué un rôle dans les affaires de son temps qu’on doit pouvoir impunément le traîner dans la boue: le respect dû aux morts, et aussi la charité la plus élémentaire, nous commandent certains ménagements. « Que la conduite d’un citoyen soit jugée après sa mort, disait, il y a un peu plus d’un siècle, M. Dupin, je le veux bien: j'avouerai même qu’elle ne peut souvent l’être qu’à cette époque; mais dans ce jugement soyez équitables et ne calomniez pas. »

Il faut donc protéger la mémoire des morts, celle des hommes publics aussi bien que celle des particuliers, plus efficacement que ne le fait la loi de 1881. Une réforme s'impose dans le sens d’une répression

es

Sa D 2e Lie NC) otle ,

UT Tu CREME I JR

art

De ne Tor et née PP ALREST re 7)

plus sévère : malheureusement elle risque, en poursuivant le pamphlétaire, de léser l’historien sérieux. Il s’agit, en cette matière, d’intérêts opposés : ce que les uns gagneront à une modification du régime actuel sera obligatoirement perdu par les autres.

Il est donc extrêmement difficile de renforcer la protection des morts sans amoindrir les droits de la Critique historique. Néanmoins, une solution, autre que la distinction entre particuliers et hommes publics, est indispensable.

La réforme la plus simple serait, sans conteste, celle qui consisterait à exiger expressément la preuve de l'intention dolosive à l’égard du défunt.

Ainsi que nous l’avons fait remarquer (1}, il est logique de présumer cette intention lorsqu'il s’agit d’une diffamation dirigée contre un vivant, car, dans la majorité des cas, le diffamateur agit avec la volonté de nuire. Au contraire, lorsque la victime de la diffamation est un mort, il est assez vraisemblable de croire que, le plus souvent, l’agent est non pas un diffamateur professionnel, mais un historien ou un critique. Si bien qu’on peut admettre, en ce qui concerne les atteintes à la mémoire des défunts, une présomption inverse de celle qui joue en matière d’injure et de diffamation envers les vivants: l’agent serait présumé être de bonne foi. Ce serait aux héritiers qu’il appartiendrait de faire tomber cette présomption en prouvant que l’agent a agi avec l’intention de nuire au mort, donc qu’il ne peut pas invoquer les franchises de l’historien.

(4) V. supra, p. 107.

Ce système a le mérite de ne pas bouleverser les principes généralement admis en matière de diffama-

tion. D’autre part, il doit satisfaire les historiens et

les critiques, puisqu'il leur permet d’attendre, sans avoir rien à prouver, que l'héritier soit parvenu à démontrer leur intention méchante: c’est seulement au cas de réussite de ce dernier qu’ils auront à se défendre en prouvant leur bonne foi.

Par contre, il ne protège pas encore suffisamment les morts, car l’administration de la preuve de l’intention dolosive sera délicate et les héritiers risqueront de succomber dans cette tâche. De plus, ces derniers ne seront pas protégés au cas où un historien divulguera, de bonne foi, des faits susceptibles de rejaillir sur leur honneur ou leur considération.

Aussi, nous préférons une autre réforme, plus profonde celle-là, mais qui paraît devoir rallier tous les suffrages.

Elle consiste à fixer, à partir du décès, un délai pendant lequel les injures et lies diffamations envers la mémoire du défunt seraient sévèrement réprimées ; ce ne serait qu'après un certain nombre d’années écoulées depuis la mort de la personne que la liberté la plus grande serait accordée à tous ceux qui voudraient rappeler ses mérites ou discuter ses actions.

Ce régime a été appliqué en Finlande. Sous l’empire du Code pénal de 1889, la diffamation envers les morts était punie d’une peine de prison ou d'amende; mais le droit de poursuite était prescrit lorsqu'il y avait plus de vingt ans que la victime était morte (1).

Cette solution nous paraît judicieuse. Il est logique

(1) Code pénal de 1889, chapitre 27, $ 4.

Fer él À. | sut HS

25 fs va

de punir sévèrement ceux qui s’attaquent à une personne qui vient de mourir: les traits destinés au défunt sont susceptibles de blesser les héritiers ; de plus, il est difficile de discerner le but dans lequel le diffamateur a agi et surtout il est trop aisé au pamphlétaire de couvrir ses attaques du pavillon de l'Histoire.

Aussi toute atteinte à la mémoire d’un défunt doit tomber sous le coup de la loi pénale, comme si elle était portée contre ur vivant. Aucune distinction n’est nécessaire et, notamment, il faut bannir l’exigence de la preuve de l’intention de nuire aux héritiers. La diffamation et l’injure envers la mémoire des morts doivent être punies, parce qu’elles constituent des atteintes à l’honneur ou à la considération, au même titre que les offenses dirigées contre les vivants.

Mais ce régime ne saurait durer indéfiniment : après un délai plus ou moins long, l'Histoire doit reprendre ses droits. Contrainte au silence pendant un certain nombre d’années, elle doit pouvoir faire entendre, un jour, son jugement. Il n’y a plus d’inconvénients alors à ce qu’elle jouisse d’une entière liberté : les héritiers immédiats du défunt sont eux-mêmes disparus, les haines et les passions se sont éteintes; l'historien peut prononcer sa sentence avec tout le sang-froid et la sérénité indispensables.

Ajoutons que ceux qui seront alors tirés de l’oubli qui s'était fait obligatoirement sur leur nom seront, vraisemblablement, des hommes publics et non de simples particuliers. Il y a bien peu de chances pour qu’un pamphlétaire profite de la liberté qui lui est donnée pour s’attaquer, bien longtemps après sa mort, à un personnage obscur. D'ailleurs, si l’hypothèse se rencontrait, les héritiers pourraient tou-

jours agir au civil, en vertu de l’article 1382 du Code civil; c’est également cette disposition qui leur permettrait de poursuivre l’historien qui, par légèreté ou par suite d’un défaut de contrôle, commettrait des inexactitudes.

Cette solution peut être rapprochée de la situation qui est faite en pratique aux archéologues et à tous ceux qui fouillent dans les sépultures dans l’espoir d'y découvrir quelque vestige du passé. Il serait absurde, dit M. Garçon (1), de soutenir que l’article 360 du Code pénal est applicable au fait d’ouvrir des sépultures très anciennes ou qui ont un caractère historique. Pourtant, il est difficile de donner la raison juridique de cette exception. C’est un tombeau et, tout ancien qu’il soit, il n’en est pas moins sacré. On trouve même quelquefois sur ces pierres le nom de celui qu’elles recouvrent et des imprécations contre celui qui violera son éternel repos. Néanmoins, l'ouverture de ces sépultures qui, quelques années auparavant, serait tombée sous le coup de la loi, ne constitue plus aucun délit. Pour que ce résultat soit acquis, il faut, évidemment, qu’il se soit écoulé un grand nombre d’années depuis l’inhumation du corps. |

Ceci doit nous amener à réclamer un délai assez long pour que l'Histoire puisse reprendre ses droits. À ce propos, la durée de vingt années, exigée par le Code pénal finlandais, nous paraît nettement insuffisante; mais celle de cent vingt ans, proposée par M. Perraud-Charmantier (2), nous semble exagérée.

Pour être raisonnable, le délai doit osciller entre

(1) GARÇON, op. eit., Vo art. 360, n° 24.

(2) Op. cit., p. 152.

cinquante et cent ans; le laps de cinquante ans nous paraît être un minimum. D'ailleurs, une longueur exagérée ne doit pas nous effrayer: un excès dans ce sens entraîne moins d’inconvénients qu’un minimum trop court. En effet, même pendant la période de répression, l’histoire ne sera pas bâillonnée: l’historien aura le droit de parler des morts, à condition de ne pas les diffamér. Au cas où il enfreindrait cette prohibition, il tomberait sous le coup de la loi pénale. Et non seulement les héritiers pourraient exercer contre lui l’action en diffamation, mais ils jouiraient encore du droit de réponse. Cette solution est admise par plusieurs auteurs (1). Il serait nécessaire de préciser les conditions dans lesquelles la réponse pourrait être faite. Actuellement, les journalistes se plaignent que la loi française admette la possibilité de plusieurs réponses : autant que d’héritiers. Il faut reconnaître que cette multiplicité peut gêner considérablement l’écrivain. Aussi nous proposons une disposition semblable à celle que connaît la loi vaudoise. Dans le canton de Vaud, l’obligation d’insérer ne s'impose au journaliste que lorsque la réponse émane de la collectivité des héritiers : ceux-ci doivent se mettre d’accord entre eux pour envoyer une rectification

(1) V. PERRAUD-CHARMANTIER, op. cüt., p. 132.

CLÉRISSE, op. eit., p.120.

JAUBERT, op. cit., p. 221 : « On pourrait peut-être concilier tous les araits, en admettant l'exercice du droit de réponse intégral pendant un certain temps, après la mort de la personne dont les actes se trouvent mis en cause. Cette période écoulée, l’histoire s’emparerait en souveraine de la personnalité et des actes du défunt. Cette combinaison nous paraîtrait suffisamment concilier les intérêts des héritiers les plus rapprochés du défunt, de ceux par conséquent dont la susceptibilité est la plus digne de respect, et de l’histoire qui recouvrerait son entière liberté lorsqu'elle aurait le recul nécessaire pour s’élever au-dessus des passions et juger impartialement les hommes et les choses ». i

unique. Cette heureuse solution permet d’éviter les difficultés que nous avons rencontrées à propos de la question de savoir jusqu’à quel degré l’héritier peut invoquer le bénéfice du droit de réponse.

D'ailleurs, la loi vaudoise, à maints égards, peut servir d'exemple : promulguée le 12 février 1898, elle est toujours en vigueur et passe, aujourd’hui encore, comme l’un des modèles les plus complets et les mieux compris.

Le législateur français pourrait s’en inspirer pour nous doter, enfin, d’une loi.complète parce que suffisamment longue, et précise jusque dans ses moindres détails. |

Vu : Vu

Nancy, le 7 septembre 1934, Nancy, le 10 septembre 1934, Le Président de Thèse : Le Doyen de la Faculté de Droit, A. HENRY. F. SENN.

Vu et permis d'imprimer :

Nancy, le 18 septembre 1934, Le Recteur de l’Académie :