XX INTRODUCTION HISTORIQUE

nettement établis, et les garanties si bien prévues, il est impossible de ne pas reconnaître que depuis longtemps, au sein même de la plus grande oppression , les idées d'affranchissement et de liberté avaient germé dans Tesprit des populations.

L'établissement des communes a aussi beaucoup influé sur la jurisprudence , et voici comment : « l^ie des plus belles prérogatives de ces villes confédérées ^dfllljtibbé Remy (1) , était d'avoir des lois fixes , des lois écrites e1 de ne pouvoir élre régies que par elles (2). Quand on voulait se réunir en commune on commençait par recueillir les usages et les anciens droits ; on examinait en même temps les abus et les remèdes ; on traçait des règlements ; on en formait une espèce de code que Ton consignait souvent dans le projet de charte pour élre ratifié par le souverain. C'est aux communes que nous sommes redevables d'une partie des lois de la seconde et de la troisième race. C'est d'elles que nous sont venues la phipart de nos coutumes écrites; leurs chartes présentent un tableau naïf des mœurs de ces siècles barbares. Dans ces monuments , les jurisconsultes découvrirent les premie7\s vestiges de nos coutumes , la raison de nos usages et le véritable esprit du droit français,

a Quand nous disons que les communes avaient leurs lois écrites, il ne faut pas en conclure que chacune d'elles eût un code particulier : comme les mœurs et les besoins étaient à peu piès les mêmes partout, les communes nouvelles adoptaient souvent le code des autres; surtout de ces anciennes villes qui avaient su

(i) I/abbéRemy, devenu avocat au Parlement de Paris, écrivait en jurisprudence vers 1782.

(2) Dans les points que ces lois avalent prévus et réglés; car ces rédactions n'étaient certes pas des codes complets; on avait pourvu à l'essentiel , au plus pressé, du mieux qu'on avait pu.

conserver une image des princî()aiix droils de rhomme en société (1). »

En effet , c'est à une époque contemporaine de l'établissement des communies, c'est-à-dire dans le milieu du XII* et au commencement du xiii* siècle, qu'on trouve les premières traces certaines de la rédaction des coutumes. Tantôt, ce sont des chartes particulières qui confirment les coutumes de telle cité. Tantôt on voit apparaître des celliers qui contiennent les coutumiers de provinces entières , telles que Champagne , Bourgogne , l'ancienne coutume de Normandie , celle d'Anjou , les anciens usages d'Amiens, les coutumes notoires du Châtelet de Paris et antres très-anciennes rédactions dont on possède encore les manuscrits (2).

Peu après, on rencontre des traités composés par d'habiles praticiens qui s'étaient adonnés de leur chef à recueillir les usages qu'ils avaient vu pratiquer. Tels ont été Pierre' de Fontaines, sous le litre de ComciL à smi ami, et le livre de la reine Blanc/te, qui lui est égalonieni attribué et qui, dans plusieurs manuscrits, est accolé au premier ; Beaumanoir, rédacteur des coutitmes de Beawoi-

(i) S'il y avait une ancienne coulume reconnue que les babitanis voulussent conserver, on leur en assurait l'usage. Exemple .- r.s//.v ci cùMueindines qiias in tempore Radul/i comiiis el predecessoritm sno~ Tum.... tenuerunl , concessimus [ V. t. XI, p. 270 ^\i Recneii des ordonnances;. Lorsqu'on adoptait la coulume d'une contrée voisine on le faisait ordinairement en ces termes : PetUione hnbiianlinm^Loniaci comuetndines ipsis concessimus. Il s'agit des habitants du Molinel, prés de Lorris. — Autre exemple : Damiis habilatoribns novœ bnsiidw deFeyrosa.... Hberlaies et consneiudines.... jiixta tenorem consitelndinis Baslidœ Marciani. T. XII, p. 376.— Rien de plus fréquent que celle forme de concessions.

{1} On pourrait en retrouver un grand nombre; car, dit Floury, je présume que ce qui s'est fait dans un pays s est fait dans l'autre (. T/aniœl des étnd., p. 267). - Cette remarque est vraie pour la France de province à province; elle est vraie pour l'Europe d'Ktal à Èlsil. Un tableau synchronique pour toute l'Ruropc ofTriraii des phases analogues et de curieux rapprochements.

XXij INTRODUCTION HISTORIQUE

sis; la Somme mrale de Bouteiller; le Grand Coutvmiei' de France , composé sons le règne de Charles YI ; les Décisions de Jean Desmares ; le Livre de justice et de Plet (1).

Ce sont certainemenl ces rédactions originales, ces premières compilations , qui ont servi de base pour dresser les cahiers des couttanes lors des rédactions solennelles qui eurent lieu aux xv« et xvp siècles. —Les amis éclairés de la science font des vœux pour que tout ce qu'on pourra retrouver de ces rédactions primitives soit recueilli et publié, afin d*y rechercher, comme plus près de leur source , l'origine et l'esprit de notre droit français.

Les matières que comprennent ces anciens originaux des coutumes sont principalement les nouveaux droits établis pendant les temps de désordre et de déplacement des pouvoirs, ce sont, premièrement : les droits de la royauté féodale; ceux du comte et des autres seigneurs; la juridiction des seigneurs et celle des communes ; ensuite le droit des fiefs, des censives, des banalités et les autres droits seigneuriaux , tels que les gîtes , les fournitures et les corvées que les communes devaient aux seigneurs ; la différence des gentilshommes et des gentilsfemmes, d'avec les vilains, francs ou serfs; le droit de guerre , le droit de duel et de champions. Ce que l'on y voit le plus au long, sont les formalités de justice et la procédure des temps, suivant le style de cour laye^ car ils ne manquaient jamais d'observer cette distinction à cause de la juridiction ecclésiastique, qui était alors la plus étendue. — Mais précisément parce que les coutumes se bornent en général à fixer les droits nouveaux, nés de l'état de la société gallo-romaine à la suite de la conquête et des

(0 Ouvrages,- dit Silberard« quœ propter reverentiam antiquUalis , ipsisconsueludinibiis accenseri soient. Ilislor. jur. Gallic. epilome, S 8. — Voyez les Notices bibliographiques sur ces divers ouvrages , à la suiio (le la bibliothèque des livres de droit , édition de I83'i.

DES UNSilTUÏES COliïUMlÈiŒS. XXiij

transforiuatioDs subséquentes, il faut reconnaître avec FJeury , que ceux qui ont rédigé ces coutumes, ont toujours supposé un autre droit , par lequel on se devait régler dans tout le reste ^ cotnme ( par exemple) dans la matière des contrats (1), et n'ont prétendu marquer que ce qui dérogeait au droit commun. « Or , ajoute Fleury , « quel pouvait être ce droit commun , si ce n'était le droit « Romain?, . . . » — Aussi les auteurs dont ou vient d'indiquer lesouvrage3 et ceux des premières compilations coutumières citeut-ils fréquemment ce droit, sous le nom générique de loi, ou de loi écrite, par opposition sans doute à la coutume. On en trouve un exemple frappant dans les Établissements dits de saint Louis ; cet assemblage , mi-parti de coutumes, d'ordonnances du roi, et A'q traductions des lois romaines (2) ; composé bizarre qui apparaît en 1270, moins comme un code de lois, que comme un ouvrage de doc-

■1; A ce sujet, nous reproduirons une réflexion pleine de justesse, que nous empruntons à l'auteur de V Histoire du droit de propriété foncière en Occident: «< La loi civile de la propriété, dit-il, est toujours » Peseta ve de la loi politique; et tandis que le droit des convenlions, u qui ne règle que des intérêts d'homme à homme, n'a point varié depuis « des siècles (sinon en certaines formes qui louciient plus à la preuve qu^ui «fond même de Tobligation), la loi civile de la propriété, qui règle des « rapports de citoyen à citoyen, a subi plusieurs fois des changements du « tout au tout et suivi dans ses variations toutes les vicissitudes sociales.

> La loi des conventions, qui tient essentiellement à ces principes « d'étemelle justice, gravés au fond du cœur humain, c'ostl'élémcnt im- « muable du droit, et en quelque sorte sa philosophie; nu contraire, « la loi de la propriété , c'est l'élément variable du droit , c'est son his- «ToiRE, c'est SA politique. »

(2) Il serait fort à désirer que Ton donnât une édition du Livre de jusiice et de Plet; mais il faudrait bien se garder d'en retrancher les emprunts faits aux lois romaines. Cette suppression serait fâcheuse sous plusieurs rapports, i" parce que ce serail'niutiler une œuvre qu'il faut respecter dans son intégrité; 2" parce que, dans ces passages incorporés au texte de la coutume, on voit quelles sont celles des lois ro* roaines reçues et admises A côté du droit coulumier; 3" parce que leur traduction en vieux langage peut jeter beaucoup de jour sur la manière dont on entendait ces lois ; 4" parce que ce n'est pas toujours une traduction littérale, mais souvent une traduction agencée ou une paraphrase

XXiv INTRODUCTION HISTORIQUE

triue. Sou autorité ne paraît pas avoir excédé les iiuiites des domaines du roi ; si ce n*est par exception dans les pays où Ton voulut bien l'accepter. Et toutefois, telle a été rinfluence du saint roi , qu'on s'accorde généralement à rattacher à son règne les trois grandes causes qui ont le plus contribué à diminuer l'orgueil et la puissance des seigneurs, et à donner à la justice un cours plus constant et plus régulier, savoir : 1° la défense des guerres privées ; 2° l'abolition des combats judiciaires; 3° la permission d'appeler aux tribunaux du roi des semences rendues par les juridictions seigneuriales.

Bien qu'alors on écrivît presque tout en latin , ces coutumes et les Établissements eux-mêmes ont été rédigés en français, comme traitant des matières qui ne pouvaient être bien expliquées qu'en langue vulgaire et qui devaient être entendues de tout le monde. Cette réflexion est de l'abbé Fleury , et il ajoute cette remarque, sur laquelle nous appelons l'attention du lecteur : « on peut, dit-il , « observer dans ces écrits les changements de notre droit. (( — Les plus anciens tiennent beaucoup* de la dureté des « lois des Barbares, Il y est souvent parlé de plaies à sang , (« de mutilation de membres , d'amendes pour les forfaits, « d'assurements ou sauvegardes , d'infraction de paix. — « Ce qui est écrit depuis trois cents dns approche plus du a droit romain et de la jurisprudence d'aujourd'hui. On (( y voit des articles touchant les donations et les testaments, « les mariages et les autres contrats , et beaucoup de for- « malités de procédure. » Fleury insiste sur l'importance de ces anciens oiiginaux parce que , dit-il , des personnes

qui révèle les modifications apportées dans Templo: du droit romain, moins comme droit commun en vigueur, que comme droit supplétif invoqué à litre de raison écrite , en tant qu'il ne répugnait pas au droit national. — Le Conseil de Pierre de Fontaines olTre en ce genre de nombreux passages qui ne sont pas les moins curieux de son livre.

DES liNSTITUTES COLTUMIÈUtS. \\\

très- capables y*/^ew£ que ce sont les meitleiirs commentaires des coutumes , d'autant qu'on y peut voir leur esprit et la suite de leurs changements.

C'est à dessein que nous avons voulu mettre en relief ces remarques savantes de l'abbé Fleury. Elles montreront aux superbes de la nouvelle école kistorique d'Allemagne y qu'ils ont bien pu, dans ces derniers temps, ranimer ce genre d'études et lui imprimer une recrudescence d'activité qui certainement fait honneur à leur esprit d'investigation laborieux et patient ; mais qu'ils s'abuseraient étrangement s'ils prétendaient s'attribuer le mérite exclusif de ce genre de recherches.

Non , qu'on le sache bien , l'école française n'a pas manqué d'hommes qui, longtemps avant enx , ont reconnu : — que tout souvenir et tout usage du droit romain , tel qu'il avait été connu dans les Gaules , n'avait pas disparu au milieu de l'anarchie du moyen âge , et que son exercice s'était maintenu sur quelques matières autres que celles spécialement réglées par les coutumes. — Les jurisconsultes français n'ont pas non plus méconnu le contingent que l'élément barbare ^ ou, si l'on aime mieux l'appeler ainsi , l'élément germanique avait apporté dans notre droit , et dont nos coutumes ont conservé les vestiges. — Fleury, ce grand historien, quoiqu'il n'ait donné sur y Histoire du thoit français qu'un Abrégé fort court , dont tous les mots sont , pour ainsi dire , comptés , avait parfaitement entrevu et indiqué les sources propres de notre droit français (1). Érudit de son temps, il pensait

(0 Fleury avaii un avantage que tous les historiens ne devraient pas n^ligerde se procurer : il savait la jurisprudence, il avait commencé par être avocat au Parlement de Paris, et y avait exercé celte profession pendant neuf ans. Aussi le jurisconsulte se fait remarquer dans tous ses ouvrages ; et son Institmion au droit ecclésiastique conserve encore toute sa supériorité sur les ouvrages du même genre publiés depuis.

XXVJ INTRODUCÏlOxN HISTORIQUE

comme le» érudits de nos jours qu'il ne fallait pas s'arrêter aux dernières rédactions des coutumes , parce qu'elles avaient souvent altéré l'esprit des anciennes , mais qu'il fallait, autant que possible, rechercher les rédactions primitives les plus vieilles qu'il se pourrait trouver, pour y discerner l'origine , la tradition et le véritable esprit de notre droit français.

Cette justice rendue à l'un de nos plus célèbres historiens n'ôte rien au mérite qui s'attache aux recherches et aux découvertes récentes de V École historique moderne ^ et en particulier aux nobles travaux du docte Savigny ;.... mais il importe aussi de maintenir Thonneur des jurisconsultes de notre Francs, et de ne pas laisser accréditer ridée, déjà trop répandue , que l'Allemagne a la gloire de nous avoir en quelque sorte révélé pour la première fois , au xix*" siècle, les véritables origines de notre droit national !

Certes personne n'ignore avec quelle sagacité Cujas , Brisson , Us deux Godefroy, ont fait servir toute Taniiquité à l'interprétation du droit romain; et quant aux recherches sur les origines et les sources du droit français , qui pourrait oublier ou méconnaître l'érudition et la profonde sagacité qu'ont apportée dans cette partie de la science, des hommes tels que Uumoulin , d'Argentré, Charondas , Du Tillei , l.oyseau , Pasquier , les Pithou , Loysel, Dupuy, Du Cange, Baluze, Laurière, Bréquigny, et tant d'autres qui , s'ils n'ont pas donné une histoire complète et suivie du droit français, ont du moins préparc et amassé les plus riches et les plus solides matériaux.

La France a fait plus : non-seulement elle a révélé, par les travaux de ses savants , ce que peut l'esprit de recherche et d'érudition , mais elle a montré au monde ce que peut l'esprit de choix , de méthode et de clarté , par la promulgation de ces (Jodes dignes de servir de modèles à tous les peuples civilisés.

DES INSTITDTES COUTUMlfeRES. XXVlj

Après cela, que TÂlIemagne continue tant qu'elle voudra à s'enfoncer dans les obscurités du moyen fige pour essayer d'y porter la lumière ; que , parmi ses jurisconsuites , si doctes d'ailleurs , une secte s'élève qui déclare préférer la coutume à la loi, et des précédents confus et sans limites certaines , à des codes savamment ordonnés , trahit suaquemque voluptas, mais le goût français ne craint pas la comparaison.

La variété des coutumes devint fort embarrassante lorsque les diverses provinces de la monarchie furent enfin réunies sous l'obéissance du roi , et que les appellations au Parlement devinrent fréquentes. Gomme les juges d'appel ne pouvaient connaître toutes les coutumes particulières qui n'étaient point écrites en forme authentique , il fallait ou que les parties en convinssent , ou qu'elles en fissent preuve par témoins. Il arrivait de là que toutes les questions de droit se réduisaient en faits, sur lesquels il fallait faire des enquêtes par turbes , fort incommodes pour la dépense et pour la longueur (1). Encore ces enquêtes n'étaient pas un moyen sûr pour savoir la véritable coutume, puisqu'elles dépendaient de la diligence ou du pouvoir des parties , de l'expérience et de la bonne foi des témoins. D'ailleurs il se trouvait quelquefois preuve égale de deux coutumes directement opposées dans un même lieu , sur un même sujet. L'on peut juger combien cette commodité de se faire un droit tel que l'on en avait besoin, faisait entretenir de faux témoins, et combien l'étude de la jurisprudence était ingrate, puisque après qu'un homme y avait appris le droit écrit avec beaucoup de travail , ou que , par sa méditation il avait tiré de bonnes conséquences sur des principes bien établis , il ne fallait pour ruiner toutes ses autorités et toutes ses raisons,

1) Voyez ci-devanl, page xiij, la noie 2.

XXviij INTRODUCTION HISTORIQUE

qu*alléguer une coutume contraire et souvent fausse ! Enfin les coutumes étaient très-incertaines en elles-mêmes, tant par l'injustice des baillis et des prévôts, qui les méprisaient pour suivre leurs volontés , que par la présomption de ceux qui s'attachaient plus à leurs opinions particulières qu'à ce qu'ils avaient appris par la tradition de leurs anciens. C'est ainsi qu'en parlait Pierre de Fontaines dès le temps de saint Louis, se plaignant (i) que son pays était pres({ue sans coutume , et qu'à peine en pouvait-on trouver un exemple assuré par Favis de trois ou quatre personnes (2).

l'outes ces coutumes variées à l'infini, quant aux détails, offrent cependant, quant au fond , une ressemblance dont on est frappé et qui indique manifestement qu'elles ont une source commune, qu'elles représentent les usages généraux d'une même nation, « Mais, dit avec raison M. de Bréquigny , ces usages ne conservent entre eux une parfaite unifoi-mûé qu'autant qu'elle y est maintenue par Cunité de puissance. Il était donc impossible que cette uniformité ne fût altérée par les démembrements arrivés dans les temps d'anarchie et de troubles ; par les secousses . qui brisèrent les liens de toutes les parties de la monarchie ; par le bouleversement de tout droit sous le despotisme féodal et par la multiplicité des juridictions. De là naquit la diversité de cette foule de coutumes particulières qui

(1) Préface du Conseil de Pierre de Fontaines.

(2) A loulcsces raisons il en faul joindre encore une qu'a signalée l'abbé Fleary .- »< Je crois , dit-il , que l'étude du droit romain ( celui de Jusli- «nien, qui commença à être remis en lumière au commencement du M x.i*' siècle; y contribua. Comme il était estimé universeilcmenl, sans «« être bion entendu ni légitimement autorisé, chacun en suivait ce qu'il « t/ou/at/. D'ailleurs , les plus savants en lois n'étaient pas toujours les « plus expérimentés dans les coutumes, qui ne s'appuient que par l'usage M (les affaires, et toutefois leurs opinions étaient respectées et suivies «« dans les jugements, et il y en a u;rand nombre (|ui ont passe eu cou- « lûmes , » Tet qui ont été recueillies comme telles lors des rédactions ).

DES INSTITUTES (X)UTUMlfcRES. XX ix

s'établirent dans les lieux distribués sous tant de pouvoirs isolés , à l'époque de Torigine des bourgeoisies. De là cette foule de coutumes locales qui ont continué de subsister encore malgré la réunion du pouvoir en une même main (1) »

Cet état des choses fit sentir la nécessité de rédiger les coutumes par écrit , plus exactement et plus solennellement qu'elles ne l'avaient été précédemment. Le dessein en fut formé sous le règne de Charles VII qui , après avoir chassé les Anglais de toute la France , entreprit une réformation de toutes les parties de TÉtat, et fit entre autres unegrandeordonnancedatéede Montil-les-Tours, en 1453, dont l'art. 123 porte que toutes les coutumes seraient mises par écrit et soumises à l'approbation souveraine du Parlement.

L'article contient Ténumération des solennités qui devaient être observées et qu'on trouve d'ailleurs décrites dans les procès-verbaux dont chaque coutume est accompagnée. — Premièrement, le roi donnait des lettres patentes en vertu desquelles on faisait assembler par députés les trois États de la province. Le résultat de la première assemblée était d'ordonner à tous les juges royaux, aux greffiers, à ceux qui l'avaient été et aux maires et échevins des villes , d'envoyer les mémoires des coutumes ^ des usages et des styles qu'ils avaient vu pratiquer de tout temps. — Les États choisissaient quelques notables en petit nombre entre les mains de qui l'on remettait ces mémoires pour les mettre en ordre et en composer un seul cahier, — Ensuite on lisait ce cahier dans l'assemblée des États pour en accorder les articles, ou les changer s'il en était besoin. Les commissaires entendaient les comparants , recevaient les oppositions s'il en survenait,

(0 Bréquigny , préface du t. XII des Ordonnances , p. 10 el ii.