Et en formariage , le pire emporte le bon

*L'alleinand dit presque en mêmes termes : Das Kind folgt der argern Harid ( l'eafaDt suit la pire main ). Eisenh., p. 151; Potgiesser, de statu servorum, p. 832 et ss.; Miroir de Souabe, 1, 63, 67; Eichhorn R. G,, % 339."

Par la loi saru{ue, tit. \iv, art. 7 et 1 1 , si une personne franche épousait une personne de condition servile , celle des deux qui était franche devenait serve ; ce qui n'avait néanmoins lieu que quand la personne franche avait eu connaissance , avant le mariage, de la condition de l'autre , ou quand , en ayant eu connaissance après le mariage , elle ne s'était point fait séparer.

Tel était encore l'usage en France, sous nos premiers rois de la troisième race , ainsi que nous l'apprenons d'Yves, évéque de Chartres , dans sonépitre 242. « Si enim, > dit-il , «divortium « facimus inter liberum et ancillam , non conjugium solvi- « mus, sed contubernium maie conjunctorum dissolvimus et « dissociamus. Unde scribit Léo papa Rustico , Narbonensi epi- « scopo : Non omnis mulier viro juncla uxor est; nuptiarum « quippe fœdera inter ingenuos sunt légitima, et inter aequales; « cum ergo separamus eos qui sunt liac lege conjuncti, non di- « cimus esse conjugium , quod non continet Christi et ecclesiae « sacrâmentum; quod minime continere videtur illa copula « viri et mulieris , in qua non servatur praeceptum dilectionis. « Non enim verum est inter eas personas veram esse dilectio- » nem, quarum altéra alteram suo contuhernio redigit in ser- « vitutem.»\.epistolam 221; Olivarium Wrediumde Comitib, Flandriœ, t. I, p. 78, in additione et Siccamam ad tit. vi legis Frisionum,

Puisque dans ces mariages le franc suivait toujours la con<^ dition du serf, il est évident que leurs enfants devaient naître serfs, à moins que les maîtres ne se fussent départis de ieure droits; ce qu'ils faisaient quelquetois, comme l'on peut voir dans la formule 29 du second livre de Marculfe.

Mais ce droit , qui réduisait en servitude celui des mariés qui était franc , ayant été aboli , et les mariages des franches personnes avec les serves ayant été enfin approuvés, la question fut de savoir quelle condition leurs enfants suivraient. Et comme le droit canonique avait décidé qu'ils suivraient la condition de la mère , cap. l , Extra., de natis ex lihero ventre, cette juris«

))rudence fui reçue dans quelques-unes de nos ConUimes, comme dans celles deTroyes, art. 8; de Bar, arl. 12; et de Meaux , arl. 5.

En d'autres, comme en Bourgogne-Duché elComlé, on suivit la règle du droit civil , par laquelle , en légitime mariage , les enfants suivent la condition du père ; car c'est ainsi qu'il faut lire, et non pas du pire, comme quelques-uns se le sont imaginé, parce que dans ces coutumes, les femmes suivant la condition de leurs maris , les enfants n'en ont point d'autre à suivre que celle de leurs pères. Voyez la coutume de Bourgogne-Duché, chap. 9, art. 3, 7 et 8; de Bourgogne-Comté, art. 87, 91. 'La même règle était suivie en Angleterre. Lex Angliœ , dit Fortescue , nunquam matris, sed semper patris conditionem imitari partum judicat. Et le Livre Rouge, chap. 77; « Si quis de servo pâtre natus sit et de matre libéra , pro servo « reddatur ôccisus in ea parte ; quia semper a pâtre non a « matre generationis ordo textitur. Si pater sit liber et mater «ancilla, pro libero reddatur occisus. » Coke on Litileton, sect. 187; Rastall, v- Aie/*.*

Mais en Bourbonnais et dans le Nivernais, on a décidé que le pire emporterait le bon ; c'est-à-dire, qu'en mariage inégal de franc et de serve , les enfants suivraient le côté serf, qui est le pire; ce quia été pris del'aacien droit romain, canonisé par Gratien , causa 32, quest. 4, canone 19. « Liberi dicti , qui ex libero « sunt matrimonio orti ; nam filii ex libero et ancilla , servilis « conditionissunt; semper enim qui nascitur deteriorem par- « tem sumit. » V. Ulpiani fragmen. , tit. d« his qui inpotestate sunt; Cujacium, lib. m Observât, cap. 28; Jan. a Costa in Décrétâtes, pag. 116, 117; Raguellum ad leg. nediutius , et ad, l.ult.yC. de Agricolis ; Ândrœam de Barulo, ad legem Longobardorum, lit. xxxvi; legem Ripuar,, tit. lviii, et Gryphiandrum de Weichbildis Saxonicis , p. 117, in fine; la note sur la règle xLiv de ce titre , à la fin ; Thomam in 4 distinctione 30, et Antonioum in summa, t. ni, cap. 6, tit. ni, de servitute , § 6, et Gousset dans ses notes sur la Coutume de Chaumont , art. 3, Beaumanoir, chap. 46, n" 15; et le Glossaire du D, F,, y le mauvais emporte le bon.