LIVRE I. — DES PERSONNES

Enfans mariés sont tenus pour hors de pain et de pot. Ceci est tiré de la coutume locale de TAlloue sous Artois, art. H. « L'on ne peut vendre son héritage patrimonial et acquestes, sinon « par Tune des trois voies; à sçavoir, par droite vente, en payant « droits seigneuriaux aux seigneurs ; secondement, le donnant « à son enfant légitime en don de mariage , que Ton dit audit « pays vulgairement, mettre hors son yain et pot; tiercement, « mettre hors de pain, desquelles deux voyes dernières on peut « disposer sans payer droicls seigneuriaux. » * Coquille sur Nivernais, tit. vni.

C'EST-A-DIRE ÉMANCIPÉS. Du Mouliu , sur Tart. 40 de la coutume] de Lille, sur l'art. 1 de celle de Blois, et sur le 116 de celle du Bourbonnais , a prétendu que le mariage n'émancipait point les enfants, à moins qu'ils n'eussent leur domicile séparé de celui de leur père ; mais son sentiment n'a point été suivi. V. la Thaumassière , sur le cliap. 7 de la coutume de Lorris, art. 2; Brodeau sur Louel, lettre M, Sommaire 18 ; des Mares, Décision 236, etc. Glossaire du D, français, v» Émancipés,

La coutume de Poitou, dans l'art. 313, a néanmoins une disposition contraire entre les nobles.

57. Enfans de famille et femmes mariées sont tenus pour autorisés de leurs pères et maris, en ce qui est du fait des marchandises , dont ils s'entremettent à part , et à leur sçu. [Alias, au sçu de leurs pères et maris. ]

Suivant le droit romain, les enfants de famille, ou qui étaient en puissance de pères, se pouvaient obliger comme leurs pères mêmes. L. Filius familias,d, Dig. de ohligat, et action. L. Tarn ex conlractihus , Dig. de Judiciis, Mais selon nos coutumes, qui admettent la puissance paternelle , les enfants de famille ne peuvent contracter, négocier, convenir ni être convenus en justice, sans l'autorité de ceux sous la puissance desquels ils sont. V. l'art. 529 , 535 de la coutume de Bretagne ; Bourbonnais , art. 168; Berry, tit. i, art. il. Et comme, en France, tes femmes sont généralement en la puissance de leurs maris, elles ne peuvent aussi contracter , négocier , convenir ni être convenues en justice sans l'autorité de leurs maris. V. Paris, art. 234, et les coutumes citées ci-dessus.

Puisque la condition des femmes et des enfants de famille est I. 8

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81 semblable, il s'ensuit que ce qui convient aux uns doit être appliqué aux autres, et par conséquent, comme le père de famille est censé autoriser son fils en puissance quand il souffre qu'il fasse publiquement un négoce à part, ou différent du sien , le mari est aussi censé autoriser sa femme dans ce cas ; et il est juste que les pères elles maris, qui ont ainsi autorisé leurs femmes et leurs enfants , seient tenus de leurs contrats , et qu'il y ait action contre eux. * El c'est ce que dit un vieux proverbe que le tablier de la femme oblige le mari. V. Établ. 1,47. Cour des Bourgeois, chap. 132*. La coutume de Berry, lit. I , art. 7, 8, 9, 10 et 11 ; Boerium, in Conmet, Bitnricenses, art. 4 , verbo Marchande publique; la Thaumassière , dans ses quesUf centurie 1 , chap. 44 ; les Commentateurs sur l'art. 234 de la coutume de Paris « et tit. D. de Institoria, etc.

Mais on demande si les femmes mariées et les enfants ainsi autorisés, étant poursuivis pour ces dettes, après le décès des maris et des pères , sont tenus de les payer entièrement.

Et, pour commencer par les femmes , comme elles sont obligées en leurs noms, il est constant qu'après le décès de leurs maris, elles sont tenues de lout payer, sauf leur recours pour la moitié, contre les héritiers- de leurs maris, si elles ont accepté, la communauté, ou sauf leur recours pour le lout, si elles y ont renoncé, ainsi qu'il a été jugé par arrêt du mois de juin 1579, au prolil de la veuve du nommé Pierre Gorpault, rapporté par les commentateurs. V. Renusson, de la Commu' nauté, part. 2, chap. C, n" 01, p. 396.

Quant aux enfants de famille, il faut distinguer les dispositions des coutumes ; car dans celles où ils sont émancipés, quand ils font négoce à part , au vu et su de leur père , il est évident que , négociant pour eux , ils doivent payer seuls les dettes qu'ils ont contractées , parce qu'ils sont seuls obligés. V. l'art* 7 de la coutume de Reims , avec le commentaire de Buridan et Paschalium, de viribus patriœ potestatis , p. 529, part. 4, cap. 10, n"22.

Dans les coutumes où ce que les enfants acquièrent ex re pa^ tris, est acquis au père, au cas que le père le veuille avoir et le déclare ainsi de son vivant , comme en Bretagne , si le père a laissé à son fils lout ce que le fils a acquis dans le négoce , il est évident que c'est au fils, qui a lout le profit ^ à payer seul ses dettes. Mais si le père a fait sa déclaration qu'il entend que , tout le profil du négoce soit pour lui , non pour son fils , il faut dire ((ué le père doit seul tout payer, et qu'après son décès , le

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fils poursuivi pour le tout a recours contre ses cohéritiers pour leur part et portion. V. l'art. 429 de la coutume de Bretagne; d'Argentré, sur l'art. 501 de la Nouvelle; Pasclialium, de virihus patriœ potestatis, part. 1, cap. 6, n»* 131, 132, 133, 134, etc., Angelum, Consilio 85, et Parisium, vol. I, Consil, 94, nM6.

A LEUR sçu. « Scientiam hic accipimus , qudB hahet et volun- « tatem; sed ut ego puto^ non voluntatem , sed patientiam : « non enim velle debent patres, sed non nolle, etc. » L. 1 Dig. de Trihutoria actione, § 3, V. titul. D. Quod cum eo, etc.

58. Enfans nés avant le mariage, mis sous le polie, sont légitimés.

Celte règle est prise du chap. 18, n°2, deBeaumanoir. « Quand « un hons a compaignie à une feme hors de mariage et il l'es- « pouse après , el tans que ele est grosse, li enfes que ele a el « ventre , devient loiax par la vertu du mariage. Voire s'il « y en avoit plusors enfans nez avant que il espousast, et la « mère etli enfant à l'espouser estoient mis dessos le poile, « en sainte église, si devenroient-ils loyaux hoirs , et seroient « adhérité comme loyal hoir, en toute manière de descende- « ment, ou d'escheance de costé. »

La cérémonie de mettre les mariés sous le poêle est ancienne, comme il se voit par le chap. 3 de la réponse du pape Nicolas, à la consultation des Bulgares , où il marque qu'on ne devait user du poêle qu'aux premiers mariages. «Verumtamen, » dit-il, « velamen illud non suscipit , qui ad secundas nuptias migrât. »

Le poêle , qui se mettait , et qui se met sur les nouveaux mariés, représente le lit conjugal. « Inolevit eliam consue- « tudo , » dit Jean de Sarisbury , « ut quos in commercium car- « nis ecclesife jungit auloritas , pallio velenlur allaris , aut alio «ah ecclesia constituto, ut torus qui, Christo conciliante, « construitur, sic in fide castitatis, fragilitalis suse maculas « contegat, ut totius sit probri , aut confusionis ignarus, etc. » De miyis curial., cap. U, p. 577.

Philippe Mouskes, ancien auteur, dont nous avons une histoire de France écrite en vers , de laquelle une partie est imprimée au Louvre, à la lin de l'histoire de Yillehardouin , parle de cet ancien usage, en racontant le mariage du comte

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Richard avec Gunnor , dont il avait eu plusieurs enfants avant que de l'é]^ouser.

Si duc qui ses enfans ama . Gunnor a donques épousa; Et si lil ki ja furent grant, Furent enlr'autrés deux en estant Par-dessous le mante! la mère, Furent faits loyal cy trois frères.

Où il est bon de remarquer que cet auteur ne parle que du poêle ou du manteau de la mère.

£t c'est par la raison de Jean de Sarisbury que le prêtre souhaite aux mariés, sous ce voile, la fécondité, et qu'il prie Dieu de verser ses bénédictions sur eux et leurs enfants; mais, selon d'autres, le poêle est étendu sur les mariés, m sigmnn pudoris, V. dom Martène , de antiq. Ecclesiœ ritihus, t. Il , p. 008; Selden., in uxore Ebraica, lib. ii, cap. 25 ; * et sa Dissertation sur Fleta, ch. 9/

Quant aux enfants nés avant le mariage^ ils sont mis sous le poêle, par deux raisons.

La première, afin qu'ils participent aux prières que le prêtre fait, comme s'ils étaient les fruits du mariage.

Et la seconde, afin qu'étant considérés comme les fruits du mariage, avant lequel ils sont nés, leur étal soit si certain et si public, qu'il ne leur puisse point êlre contesté. Junge ^13, Instit. de mipt, Leg. 10, Cod. de naturalibus liberis, et Novellam 89, cap. U.

Sont légitimés. Constantin le Grand a été le premier des empereurs qui a introduit la légitimation des enfants, pei' subsequens matrimonium. Ensuite Zenon , dont nous apprenons cette origine, permit, en l'année 476, à tous ceux qui n'étaient pa* mariés , et qui vivaient avec des concubines , dont ils avaient des enfants conçus ou nés dans le temps que son ordonnance fut publiée , de rendre leurs enfants légitimes en épousant les mères : ce qui marque que la constitution de Constantin ne contenait qu'une pareille grâce. « Hi vero , dit Zenon , qui tem- « pore hujus sacratissimae jussionis, necdum prolem aliquam, « ingenuarum concubinarum consortio meruerunt, minime hu- « jus legis beneficio perfruantur, cum liceat easdem mulieres « sibi prius jure matrimonii copulare, non exlantibus legilimis « liberis, aut uxoribus, et legitimos filios, ut pote nuptiis « prœcedentibus procreare. Nec audeant , quos ex ingenua

« concubina, dilato post hanc legem matrimonio, nasci volue- « rint, ut justi ac legitimi postea videantur, magnopere poslu- « lare. » Leg. 6, Cod. de naluralihus liheris.

Et enfin , de ce qui n'était qu'une grâce , Justinien fit un droit général par ses constitutions des années 529 et 530. Vid. Leg. 10 et 1 1 , C. de naturalihus liheris.

Comme l'église gallicane se servait du Code Théodosien, où la loi de Constantin ne se trouve pas , la légitimation par le mariage a été longtemps Inconnue en France ; et sous la première et la seconde race de nos rois , elle était assez inutile, puisqu'alors il suffisait aux bâtards d'être avoués pour succéder avec les enfants nés en légitime mariage ; ainsi que du Tillet Ta remarqué dans son Recueil des rois de France, au chap. de messeigneurs fils de France.

Pour connaître quand cette légitimation a été pratiquée en France , il faut donc nécessairement examiner quand l'état des bâtards y est empiré; car, selon toutes les apparences, elle n'y a été reçue* que quand les bâtards ont été exclus des successions par les enfants légitimes.

Si nous en crayons Beck, dans son Histoire d* Aix-la-Cha^ pelle, ch. 2 et 3 , et Grypliiander dans sontrdlté de Weichbildis saxonicis, ch. 6 , n" 12 , Charlemagne a été le premier de nos rois qui a exclu les bâtards de la succession à la couronne. « Et quamvis Carolus Martellus , natus ex Pipini Crassi uxore « illegitima Alpaide, in regno Francise successisset , tamen, ne « id inexemplum Iraheretur, Caroli Magni tempore lata lexest , « ne deinceps in regno Galliarura spurii filii, ut ut a pâtre agniti, « admitterentur. » Mais ce qui peut faire douter de la vérité de ce fait , c'est que celte loi ne se trouve pas, et que l'on voit dans l'histoire qu'après Charlemagne, Louis et Carloman, enfants bâtards de Louis le Bègue , furent couronnés rois , à l'exclusion de Charles le Simple, fils légitime de ce prince; de sorte que l'avis de du Tillet paraît plus probable, qui a écrit , au lieu marqué ci-dessus, que ce fut sous nos premiers rOîs de la troisième race , que les bâtards furent exclus de la succession à la couronne : ce qui fut ensuite étendu aux bâtards des particuliers , à qui le droit de succéder fut entièrement ôté. Et comme on commençait alors à lire le Code de Justinien , c'est très-certainement des lois de cet empereur que nous avons pris la légitimation par le mariage , qui a depuis été pratiquée parmi nous. La preuve de cette conjecture se peut tirer des ch. 31 et 32 du dé^et d'Yves de Chartres, où ce prélat, qui vivait sous Phi-

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lippe ]*% sur la fin du XI' siècle, a transcrit les lois de Jusiinien touchant la légitimation.

Mais la question est de savoir si cette légitimation a eu d'ahovû effet quant aux successions. La raison de douter se tire de ce qu'en ^Angleterre elle n'avait effet que quant aux ordres : « Haec quidem constitutio, dit Fleta, lib. vi, cap. 30, « $ 4 , provisa fiiit , pro contrarietate legum et canonum , quia « quicumque nati sunt ante matrimonium, dum tamen matrimo- « iiium consequatur inter patrera et matrem, quoad gradus « promotionis ad ecclesiasticam dignitatem , secundum cano- « nem , legitimi repulantur : quoad successionem v3ro in hona « paterna, secundum consuetudinem Angliae, illegitimi et bas- « tardi. » *Coke on Littleton, section 400; Statut of Merton, 20. H. m, ch. 19; Bracton, liv. ii, f* 63. * Ce qui était conforme au sentiment des anciens docteurs , qui ont décidé que le pape ne pouvait légitimer hors de ses États, que quant aux ordres. *LoiseI, Opusc, p. 142; art. 21 des Libertés de V Église gallicane, * Car, per eanonem, dans l'autorité de Fleta, qui vient d'être rapportée, il faut entendre les ch. 1 et fi, Extra., quifilii sunt legitimi, qui sont d'Alexandre III, vers l'an 1172 et 1180, par les(fuels il a déclaré, suivant les lois de Justinien, que le mariage légitimait les enfants nés auparavant, même à l'effet de succéder. * « Tanta vis est matrimonii , » dit cette déci^ sion célèbre , « ut qui antea sunt geniti , post contractum matri- « monium legitimi habeantur. » Ce qui avait lieu, quand même il y avait eu mariage intermédiaire.* Joannes Faber : « Sed an le- « gitimatus per papam, sil legitimatus quoad hsereditates? In- • nocenlius IV variât in capil. Per venerabilem. Extra., qui filii « sunt legitimi. Tamen tenere videtur, quod legitimatio non « extenditur, nisi ad ea quœ sunt jurisdictionis et potestatis le- « gitimantis; et ideo papa non légitimât laicum, nisi in patri- « monio ecclesiœ. » Ad leg. Imperiali, 23, C. denuptiis.

Mais, à juger par l'autorité de Beaumanoir, transcrite cidessus , il n'y a point lieu de douter que , dès que la légitimation a été admise en France , elle n'ait eu effet pour les successions. * Le Livre de justice et deplet cité par Barbazan {Ordène de Chevalerie, p. 72] ne laisse aucun doute à ce sujet. « Un ot en- « faut de sa meschine , il la prit a famé ; quant il fu mors , 11 t cosin voloient tolir as enfans l'irétage au père, comme as « bastars, et l'en défont qu'il ne le face. Nota que enfans sont « amoilleré par le mariage fait enprès. » Et il en fut de même pour l'Allemagne. Miroir de Souahe, ch> 147, f» 63.* Vjde