LIV. III. TIT. I. DE LA FAILLITE EN GÉNÉRAL

aucunes auxquelles on ne doive appliquer l'article 445 (î).

Mais que doit-on entendre par hypothèque ou privilège acquis? Est-ce la constitution d'hypothèque, ou bien l'inscription prise au bureau du conservateur? Il parait, d'après l'art. 2116 Civ., qu'il faut entendre l'inscription, en sorte que, quand même l'hypothèque ou le privilège serait établi depuis très-longtemps, l'inscription prise dans les dix jours n'en serait pas moins nulle. Celte disposition parait dure. Car l'ancienneté du titre doit faire disparaître toute présomption de fraude : mais, comme je l'ai déjà dit, c'est que, abstraction faite de toute idée de dol, il reste toujours ce principe, que la loi, ne veut pas, en général, que dans les dix jours, un créancier puisse faire sa condition meilleure que celle des autres.

Nota. La déclaration du 18 novembre 1702, d'où cette disposition est tirée, annulait seulement les actes constitutifs d'hypothèque passés dans les dix jours.

Mais c'est qu'alors l'hypothèque avait rang du jour de l'acte même, au lieu qu'actuellement elle n'a rang, et ne prend en quelque sorte naissance, que du jour de l'inscription.

La Cour de cassation a décidé, le 15 décembre 1809, que l'inscription prise dans les dix jours qui avaient précédé la faillite, en vertu d'un litre antérieur, était valable.

Quoique cet arrêt soit conforme à l'opinion que j'ai émise sur le principe en général, je ne puis cependant dissimuler

tenait pas ce caractère de la loi. Les privilèges do la première catégorie ne sont pas nuls de droit, si du reste, la négociation à laquelle ils se rapportent était valable en elle-même. De ce genre sont les privilèges des frais de justice, funéraires et de dernière maladie, des gens de service, des fournisseurs, des contributions, des voituriers sur les marchandises trnn*|K>rtée*, des ouvriers sur les objets réparés, du vendeur sur l'immeuble vendu, des cohéritiers sur les biens des copartageants, des créanciers et légataires d'une succession qui ont dcmindé la séparation de patrimoine, des architectes sur la chose qu'ils ont construite. Quant aux privilèges de la seconde catégorie, ceux-là seuls sont nuls de droit quand ils ont pris naissance dans les dix joursde la faillite. L'exemple le plus sensible qu'on puisse en donner, c'est le nantissement pour des sommes que le débiteur aurait empruntées, taus que le seul fait de l'emprunt cftt rendu la créaucc privilégiée.

qu'il me paraît contraire à la lettre et à l'esprit de l'article 2146 Civ.

A la lettre : cet article dit formellement, non pas que l'hypothèque ne peut être établie dans les dix jours, mais que l'inscription ne peut être prise dans les dix jours, sans distinguer l'époque de l'établissement de l'hypothèque.

A l'esprit : ce qui prouve que le législateur a entendu parler, même des inscriptions prises en vertu d'actes antérieurs aux dix jours, c'est qu'il annule également celles prises par les créanciers d'une succession depuis l'ouverture, lorsque celte succession est acceptée sous bénéfice d'inventaire. Or, il s'agit bien ici des créanciers du défunt et ayant couséquemment titre antérieur à l'ouverture de la succession ; et comme, dans cet article, on compare l'état d'une succession bénéficiaire à un état de faillite; que la déclaration de l'héritier, qu'il accepte bénéficiairement, peut être postérieure de plusieurs mois à l'ouverture, et qu'il surfit cependant que l'inscription ait été prise depuis l'ouverture pour qu'elle soit annulée, quoique le titre soit antérieur à l'ouverture, il me semble que l'on doit nécessairement en conclure que l'intention du législateur a été d'aunuler l'inscription, prise, soit après la faillite, soit dans les dix jours, quand même l'acte constitutif d'hypothèque serait d'une date antérieure, et cela, par suite du principe que nous venons d'établir, que, dans le délai fixé par la loi, et indépendamment de toute présomption de fraude, aucun créancier ne peul faire sa

(1) Pardessus, 1135 et 1156, pense que la nullité frappe toutes les hypothèques conventionnelle*

et judiciaires; mais il distingue, quint «ttrx hypothèques légales, celles qui dérivent d'une convention que les parties ont été libres de faire ou de ne pas faire, et celles qui ont pour cause une ohligation imposée par la loi seule, indépendamment de toute convention. En conséquence, il croit que l'hypothèque de la femme sur les biens du mari, lorsque le mariage a eu lieu dans les dix jours de la faillite, est nulle de plein, droit; il en serait de même de l'hypothèque de l'Etat, des communes et des établissements publics sur les biens des administrateurs comptables. Mais si un commerçant perd sa femme quelques jours avant sa faillite, et reste tuteur de ses enfants, ou si dans les dix jours il est élu à une tutelle, c'est la loi qui l'oblige d'accepter, même malgré lui : djUtt ce cas l'hypothèque légale des mineurs esr"valal>lcmcnt acquise.

condition meilleure que celle des autres (1).

Si des objets immobiliers oui été aliénés à titre gratuit dans les dix jours, il y a également nullité de droit et sans qu'il soit besoin de prouver la fraude (Com., 444).

Pourquoi l'article ne parle-t-il que des donations de propriétés immobilières ?

Je n'en vois pas d'autre raison, sinon que ce sont les seules que l'on puisse constater facilement, parce que ce sont les seules pour la validité desquelles il faut absolument un acte. Les donations d'effets mobiliers sont parfaites par la tradition réelle, et sans qu'il soit besoin d'acte. Mais je crois que, si une pareille donation était avouée ou prouvée, elle serait également nulle (2).

Çuid, si l'acte était passé avant les dix jours, ne pourrait-on pas le faire rescinder par l'action Paulicnne, en vertu de l'art. 1167 du Code civil? Je pense que l'on devrait admettre, dans ce cas, la disposition des lois romaines, qui annulaient tous actes d'aliénation faits par le débiteur en fraude de ses créanciers, mais avec cette distinction, que, si l'aliénation était à titre gratuit, il suffisait que le débiteur, ou donateur, fût en fraude;

tOIT COMMERCIAL.

au lieu que s'il s'agissait d'une aliénation à titre onéreux, il fallait qu'il y eût également fraude de la part de l'acquéreur ( ff., litre Quœ in fraudent creditorum ) (Com., 444).

Ainsi, il y aurait toujours cette différence, que la donation, faite dans les dix jours, serait nulle de droit, et par cela seul qu'elle serait faite dans les dix jours; au lieu que celle faite auparavant ne serait annulée qu'autant qu'il serait prouve que le donateur a eu intention de frauder ses créanciers; intention qui, au surplus, se présume facilement dans ce cas.

Lorsque l'aliénation est à litre onéreux, elle ne peut être déclarée nulle qu'autant que la fraude est prouvée (Coin., 4iî); et elle doit élrc prouvée, tant do la part du vendeur que de la pari de l'acquéreur. Car, si la fraude est prouvée de la part du failli seulement, il en résulte bien contre lui la présomption de banqueroute frauduleuse; mais l'acte n'est pas pour cela annulable.

Ln parlant des actes d'aliénation à titre onéreux, la loi n'ajoute pas, faite dans les dix jours, parce qu'ici celle circonstance est indifférente ; car, quand même ils auraient été passés dans les dix jours, ils ne peuvent être annulés qu'en

(1) Partiront, 1156, partage l'opinion de Dclvincoiirt.— Mai» l'hypothèque inscrite antérieurement aux dix jours qui précèdent l'ouverture delà faillite, pour sûreté d'un prêt ou de fourniture» qui n'ont été effectuée», en tout ou en partie, que pendant cet espace de temps, ne sera-t-elle pas frappée de nullité, pour ce qui aura été ainsi compté ou fourni au débiteur dans un temps si voisin de la faillite? Voici comment cette question est éclaircie et résolue par Pardessus, 11 57 :

Un manufacturier propose A un banquier de lui ouvrii^Bloré.lit, au moyen duquel il prendra chez ce dernier, nu fur et à mesure de ses besoins, jusqu'à concurrence d'une somme convenue, pour laquelle il lui donne une affectation hypothécairo •ur des immeubles. Le prêt se réalise à mesure que l'emprunteur juge convenable de prendre de»

fonds; et il peut arriver que quelques sommes ■oient payées par le banquier, dans les dix jours qui précèdent l'ouverture de la faillite. Celui-ci, inscrit avant cette époque, pourra justement prétendre que sou hypothèque est valable, et l'exercer contre la masse, tant pour ce qu'il a payé avant que pour ce qu'il aura payé de bonne foi pendant le» dix jours qui précèdent l'ouverture de la faillite.

Il est intervenu un véritable contrat synallagmatique dans lequel chacun a contracté envers l'autre une obligali0| dout celle souscrite envers lui était la cause. Le manufacturier it qui le banquier

s'est obligé d'ouvrir un crédit est devenu créancier d'une obligation qui consiste de la part de ce dernier à lui livrer des sommes d'argent en telle quantité qu'il voudra, pourvu qu'elles n'excèdent pas le montant du crédit convenu. A son tour, ce manufacturier a contracté envers le banquier, non pas une obligation éventuelle pour la restitution des somme» qu'il prendra chez lui, mais une obligation principale île prendre, h l'intérêt convenu cutre eux, telle somme, dans Ici délai ,- en cas d'inexécution, il peut être poursuivi en dommages-intérêts. Son obligation n'est donc pas purement potestative, puisqu'il ne peut impunément »'y refuser.

Dès que le contrat e»t valable, l'hypothèque qui en est l'accessoire l'est aussi, comme toute hypothèque tendant à garantir une obligation, conditionnelle pour son existence. Quelle que soit la somme inscrite, le créancier ne pourra exiger quo ce qu'il justifiera avoir compté effectivement; mais s'il a pris une, inscription antérieurement aux dix jours de la faillite, la masse ne pourra la faire annuler, »ous prétexte que la tradition des sommes, qui est l'événement de celle obligation conditionnelle ne s'est réalisée que pendant ces dix jours, puisque la condition accomplie rétroagit au jour de l'obligation. Cette masse aura seulement le droit de contester la bonne foi des payements faits dana ces dix jour».

(2) Opinion contraire de Pnrdcs«u«, 1138.