C'est par les dispositions de dernière volonté que se

I*) Ne tamen in universum, etc., ii,h. l.;Goius, fr. Z,fr.et%'2.,deusufr.

{a) Voyez Théophile (/ttc). On oppose un texte d'Ulpien (24 reg. 26) qui emploie les expressions salva subslantia dans une autre acception. Cette acception , je l'admets dans Ulpien, où elle résulte clairement du sens de la phase [435] ; mais je la repousse dans le texte de Justinienqui offre dans son ensemble un sens différent.

On objecte en outre que le texte de Juslinien 'pr. h. t.) est composé de deux fragments empruntés à des jurisconsultes différents; on ne veut pas admettre pour le texte de Paul ( fr. l.h.t.) l'interprétation de Celsiis {fr. 2, eod.); mais on admettrait volontiers celle d'Ulpien. Cela est-il conséquent? Il est certain d'ailleurs que plusieurs jurisconsultes ont souvent annoté leurs devanciers ou même leurs contemporains [38]; et il n'est pas rare, au Digeste, qu'une seule phrase se compose de plusieurs lambeaux empruntés à différents jurisconsultes (V. Gains et Vlp.fr. 1. 2 ef 3, de reb. anct. jiid.; Ulp. et Gains, fr. 19, 20, 21 et 22, eod.). Sans accorder aux particules conjonctives qui se trouvent dans les Institutes une trop grande importance, je rappellerai cependant que la division des titres en principium et paracraphes est tout à fait arbitraire [48]. 11 ne faut donc pas s'imaginer qu'elle a rrndu les différents paragraphes absolument indépendants les uns des autres.

^^L rrnd!

:278 i,\sriTUTiis de jlstiiMea.

constituent ordinairement les servitudes prédiales et les servitudes personnelles, soit que le testateur ordonne à ses héritiers de les établir (*), soit qu'il les établisse lui-même en léguant directement telle servitude ou l'usufruit de tel fonds (a). Dans ce dernier cas , la nue propriété reste à l'héritier.

Cependant l'usufruit et la propriété ne se lèguent pas de la ïnême manière. Pour léguer un usufruit ou une servitude quelconque, il faut désigner nommément [usumfruclum legaverit) la chose incorporelle, c*est-à-dire le droit dont on dispose ; et au contraire, pour léguer la propriété d'une chose, on doit léguer la chose même, par exemple, un fonds {fundiwi legaveiit) , sànï h réserver l'usufruit [deducto usufruclu) lorsqu'on veut que le don de la chose n'emporte pas la pleine et entière propriété. Cette réserve est nécessaire, non seulement lorsque le testateur veut laisser l'usufruit à ses héritiers (6) , mais aussi lorsqu'il donne à un légataire l'usufruit (a/w usumfructum ) , et à un autre le fonds {alii deducto eo fundum). Autrement , en effet, l'usufruit , qui se trouve naturellement compris dans la propriété, et, par conséquent, dans le legs du fonds (^), serait considéré comme donné expressément à l'un des légataires, et implicitement à lautre. Ils jouiraient donc concurremment, le premier comme usufruitier d'une moitié, le second comme ayant la pleine propriété de l'autre moitié (^).

423. L'usufruit et les servitudes s'établissent indépendamt ment de toutes dispositions testamentaires, par une adjudication que le juge a le droit de prononcer dans certaines actions [1382]. Le propriétaire peut aussi constituer lui-même , au moyen de la cessio in jure [450] , un droit d'usufruit ou de servitude sur une chose dont il conserve la propriété ; il peut également se réserver ces mêmes droits sur une chose qu'il aliène ; en effet, il est libre de ne transférer qu'une propriété

,') s 4, dfi scrvil. — (^) JuUun. fr. 10, de w*-. et usufr. légat. — (^) Modest. fr. 1<J, cod.

(a) Sous Justinien, il importe peu que le testateur établisse lui-même la servitude , ou ciiarge sou héritier de l'établir , parce que l'empereur a supprimé la distinctiou des \e^s per vindicationem etper damnationem [693].

ib) C'est-à-dire à ses successeurs immédiats; car la dénomination d'héritier, qui, dans son acception générale , s'étend indéfiniment aux héritiers de l'héritier , se prend ici dans un sens plus restreint. Quelques jurisconsultes, s'attachant ausens général, considéraient l'usufruit réservé aux héritiers comme perpétuel. Justinien {('. 11, h: i.]!i fait cesser tous les doutes.

LiviiE 11, irnvK IV, ^ 111. :279

incomplète, pourvu toutefois que l'aliénation s'opère par un moyen du droit civil [455] ; car le droit des gens ne fournit par lui-même aucun moyen pour établir, soit un usufruit, soit une servitude quelconque.

424. Les choses incorporelles ne sont point susceptibles de possession proprement dite (^). On ne les acquiert donc point par la tradition : on ne les acquiert pas non plus par une vente ou par tout autre contrat ; car les obligations ne donnent au créancier ni la propriété ni les servitudes (^). Il est vrai que , d'après Justinien , et d'après Gaïus lui-même (^) , l'usufruit et les servitudes se constituent pagtis et stipulitiombus ; mais d'abord Gaïus ne. parle ainsi qu'à l'égard dès fonds provinciaux auxquels ne s'appliquaient pas les manières d'acquérir établies par le droit civil [454] : il était donc impossible de constituer sur ces fonds aucun droit qui s'attachât directement à la chose ; et à raison même de cette impossibilité, on se contentait de lier les personnes par des obligations. C'est en ce sens que Gaïus admettait, relativement aux fonds provinciaux , l'usage des pactes et des stipulations (a) ; et c'est mal à propos que Justinien (^) reproduit ou plutôt généralise les expressions de Gaïus sans y rien ajouter, quoique le droit honoraire ait donné un autre moyen pour constituer l'usufruit et les servitudes.

425. En effet, les préteurs ont pensé que l'exercice du droit par ceux qui veulent acquérir une servitude , et la tolérance de

^ceux qui veulent la constituer , équivalent à la possession , et , par conséquent, à la tradition ; et, pour entourer cette possession d'une garantie que ne donnent ni les obligations dont nous avons parlé, ni les actions personnelles qui en résultent, ils ont introduit d'abord les interdits quasi possessoires , et ensuite une revendication fictive connue sous le nom d'action publicienne f ).

(1) Caius, 2 'in.st. 28. — (2; Paul. fv. 3, de obi. et ad. — (3) 2 inst. 31 ; fv. 3, h. t. — (*) Texi. hic; •; i , ch> servit. — {^) Javol. fr. 20, de servit.; Ulp. fv. 1, %2, de servit. i>rœd. tirb.: fr. 11, s l, de publ. in rem. act. V. § 4, de act.

[a] 11 ne s'agit pas de faire un pacte ou une stipulation. En effet , après que les parties se sont accordées par un pacte , c'est-à-dire par une simple convention , où soîit exprimées leurs intentions respectives, Tune d'elles s'engage par stipulation , c'est-à-alre par une promesse faite en termes solennels [956], à exécuter cette convention et, en cas d'inexécution , à payer une somme déterminée (V. Theoph. § 4, de servit.]. On trouve plusieurs exemples d'engagements ainsi expliqués avec détail dans un pacte , et sanctiojinés , en peu de mots , par une stipulation avec 'lause pénale (V. daim, fr. 71, pro soc...

280 li^STlTUTES DE JUSTIINIEÎS.

C'est en ce' sens que les servitudes se constituent jure prœto^ rio (a), et se maintiennent tuitione prœtoris (^).

§ ni.

426. L'usufruit finit :1° par la mort de l'usufruitier; 2°parsa capitis deminutio ; 3° par le non-usage ; 4° par la cession faite au propriétaire; 5"parla consolidation; 6° enfin parles changements survenus dans la substance de la chose. Justinien apporte aux trois premiers modes d'extinction des innovations remarquables.

Ainsi l'usufruit, étant une servitude personnelle, semble devoir finir toujours au décès de l'usufruitier (-) ; mais ce principe a souiïert des doutes pour l'usufruit constitué sur la tête d'un fils de famille ou d'un esclave (^). Justinien (^) les fait cesser en décidant qu'après la mort du fils de famille ou de l'esclave, l'usufruit continue pour le père ou le maître jusqu'à son décès.

427. Un citoyen capite minuius commence une existence nouvelle, entièrement distincte de l'existence qu'il avait auparavant, et avec laquelle se sont éteints tous les droits qui ne sont pas susceptibles de se transmettre héréditairement. L'usufruit s'éteignait donc dans tous les cas où l'usufruitier subissait capitis deminutionem (^) ; mais Justinien (^) qui tend, comme le droit honoraire [572] , à supprimer tous les effets de la petite capilis deminutio, veut qu'elle ne suffise plus pour éteindre l'usufruit (^).

428. L'usufruitier perdait son droit 7ion utendo , par cela seul qu'il avait cessé de l'exercer pendant le temps fixé pour l'usucapion, c'est-à-dire pendant un an à l'égard des meubles, et pendant deux ans à l'égard des immeubles (^).

Les servitudes prédiales, ne s'appliquant jamais qu'à des immeubles [41 6], ne s'éteignaient que par deux ans de non-usage (^).

(1) Ulp, fr. 1, qnih. mod . iisus. fr. amîlt. — (^) Ulp. fr. 3, S 3, qulb. mod. ususfr.; Jnton. C. 3, de usufv. el hab. — (^) V. fragm. val. § 57. — (*) C. 17, de usufr. et hab, — (») § 1, de adq. peradrog.; Paul. 3 sent. G, § 29. — [^) C. 16, § 1, de usufr. et hab. — (^) Texl. hic ; § 1, de adq. fer adrog.; C. 16, ^ 2, de usufr. — (**) Paul, isent. 6, § 30. — (9) Justin. C. 13, deservit.

{a) Ulp. /V. 1, § 9, desuperf. La marche elles progrès du droit honoraire sont clairement indiqués dans ce texte. On voit comment le droit de superficie, qui est une servitude [Julian. fr. 86, § 4, de leg. 1"), se trouve acquis à ceux qui l'ont acheté ou loué à long terme; l'acheteur ou le locataire à qui le droit civil n'accorde en vertu du contrat qu'une action personnelle contre le vendeur ou contre le bailleur, sont protégés dans leur jouissance par le droit prétorien qui donne contre les tiers des interdits possessoires et une action réelle utile : sed longe utile visum est..., hocintordictum proponercct guasi in rem actionem pollicei'i (Ulp. d. fr. I , § I , d^ suporf.).

LivKE II, niKE IV, § m. 281

On admettait même à cet égard une distinction importante entre les servitudes rurales et les servitudes urbaines; J^es premières s'éteignaient 7ion utendo , par cela seul que le propriétaire du fonds dominant n'avait pas exercé son droit, soit qu'il l'eut totalement négligé, soit qu'il eut fait ce que la servitude n'autorisait pas, en omettant de faire ce qu'elle autorisait (^). Quant aux servitudes urbaines, commeelles consistent dans la position ou dans l'élévation des bâtiments, elles ont par cela même un exercice continu. 11 n'y a donc pas non-usage tant que les choses restent dans le même état ; mais si le propriétaire du fonds servant opère un changement qui empêche Texercice de la servitude, par exemple, en construisant au-dessus de la hauteur fixée ou en fermant l'ouverture destinée à recevoir la poutre du voisin , le droit de servitude cesse d'être exercé à partir de ce changement, et le maintien du nouvel état de choses, pendant deux ans, produit à Tégard du fonds dominant un non-usage , et à regard du fonds servant une sorte d'usucapion qui éteignent le droit du premier, et rendent au second sa liberté primitive (^).

429. Ces distinctions, soit entre l'usufruit des meubles et celui des immeubles , soit entre les servitudes rurales et urbaines, sont conservées par Justinien, qui a seulement prolongé les délais. En effet, dans sa législation, Tusucapion des meubles ne s'accomplit que par trois ans, et celle des immeubles se confond avec la prescription ou exception longl temporis , qui est de dix ans entre présents et vingt ans entre absents [459]. L'usufruit des meubles ne s'éteint donc qu'après trois ans, et l'usufruit des immeubles, ainsi que les servitudes prédiales, qu'après dix ou vingt ans de non-usage.

Cette décision s'appuie sur deux constitutions de Justinien dont la première établit à l'égard de l'usufruit une règle assez dilTicîle à comprendre. Elle décide que l'usufruitier perdra son droit non utendo , lorsqu'on lui opposera une exception qu'on opposerait avec succès au propriétaire lui-même s'il revendiquait la chose (^). Il s'agit, selon moi, de l'usucapion triennale et de la prescription longi temporis qui s'accomplissent, l'une à l'égard des meubles, l'autre à Tégard des immeubles, par un certain laps de temps, et par plusieurs autres conditions dont

") Pom]). fr. 17 ; Paul. fr. 10, § 1 ; r. 18, qucmadm, servit, — [^) Gaivs, fr. G, f/^' 'rrv, pra'f/. vrb.; Paul. fr. 4, f. 20, de nsuip. — (^) C, 16, ^ l,de vsufr.

i^8'i i?ysnTUTi<:s de justijmein.

il semble que Justinien a voulu exiger la réunion. Toutefois, comme le droit antérieur s'attachait simplement aux délais de Fusucapion, abstraction faite de ses autres conditions, on doit penser que Justinien s'est attaché de la même manière aux nouveaux délais, sans rieu exiger de plus ; et en effet, dans la seconde constitution qui étend aux servitudes la règle précédemment établie pour l'usufruit (^), l'empereur ne s'occupe absolument que du laps de temps.

Les Institutes décident que l'usufruit s'éteindra , en cas de non-usage, de la manière et après le laps de temps déterminés par Justinien, per modum et tempus quœ omnia nostra statuit constituiio. Ce texte n'éclaircit pas la difficulté; mais puisqu'il se réfère aux constitutions dont nous venons de parler, il signifie sans doute que l'usufruit s'éteint j)er modum, en ce sens que ce n'est plus l'ancienne usucapion, mais la nouvelle usucapion triennale ou la prescription longi tempoîis qu'il faut considérer, en sorte qu'il s'éteint per tempus à l'expiration des nouveaux délais fixés par Justinien (^).

430. On ne peut avoir aucune servitude sur sa propre chose. Conséquemment, les servitudes prédiales s'éteignent par confusion, lorsque les héritages servant et dominant appartiennent au même propriétaire; et, en cas de séparation ultérieure, la servitude ne peut renaître qu'autant qu'elle est constituée de nouveau (^). L'usufruit s'éteint également par consolidation, lorsque l'usufruitier acquiert la nue propriété.

431. Il s'éteint aussi en sens inverse, par la cessio in jure qui transporte au propriétaire le droit d'usufruit (^) ; mais la cession faîte à un étranger reste sans effet (nihil agit), et conséquemment l'usufruitier nihilominus jus suurn retinet (a).

L'impossibilité de faire cession à tout autre que le proprié-

(^) C. 13, de servit. — (*) C. 13, de servit. — (^) Gains, fr. 1, qtiemadm., servit ; Paul. fr. 30, de servit, prœd. urb. — t*) Text. hic ; Paul. 3 sent. 6, § 30.

[a] Gains, 2 inst. 30. Poniponius, aa contraire, attribue à la cession un effet partiel qui dépouille le cédant sans investir le cessionnaire , et profite au propriétaire en réunissant à la nue propriété le droit cédé à un étranger (fr. 6(), de jur. dot.]. Relativement à l'hérédité, Gains (2 inst. 35 et 36) et Ulpien (19 reg. 1 i), adniotlent dans plusieurs cas le système qui scinde ainsi les effets de la cession {i9(]] ; mais pour l'usufruit , Gaïus est , ainsi que Paul (3 sent. G, § 25), entièrement contraire à Pomponius. 11 ne faut donc pas chercher une conciliation qu'ont vainement poursuivie Pereze {ad codicem^ liv. 3, til. 33, n" 28), Voët (ad l'andeclas, liv. 8, tit. i. n" 2), et Dumoulin, qui traite la même question dans une dissertation spéciale.

LlVllE 11 , HTUE IV , § IJI. "283

taire résulte de la nature même de Tusufruit; car, en le transportant sur une tête étrangère , on changerait à volonté les chances d'extinction. L'usufruit ne finirait plus par la mort du cédant, mais par celle du cessionnaire, et de nouvelles cessions reculeraient indéfiniment peut-être le retour de l'usufruit à la propriété. Du reste, il importe peu que l'usufruitier jouisse par lui-même ou par d'autres ; aussi peut-il louer, vendre ou concéder gratuitement son droit (/^), en ce sens qu'il transfère par là tous les avantages de l'usufruit, tandis que le droit même, le titre et la qualité d'usufruitier restent toujours sur sa tête. Loin d'aliéner ainsi le droit que d'autres exercent de son chef, l'usufruitier le conserve par eux ; c'est un moyen pour lui d'empêcher qu'il ne s'éteigne ivon utendo (-). Le louage, la vente ou la donation de l'usufruit, ou pour mieux dire des fruits dont ce droit procure la perception, ne doivent donc pas être confondus avec la cessio in jure qui tendrait à transporter le droit même [450].

432. L'usufruit, ainsi que nous l'avons déjà vu [4'21], périt nécessairement avec la chose sur laquelle il est établi. Sous ce rapport, il n'existe aucune différence entre l'usufruit et la propriété même ; mais en restreignaiit l'usufruit au droit de jouir salva substaîitia, on établit entre l'usufruit et la propriété une différence qu'il importe de saisir. La mort d'un animal, l'écroulement ou l'incendie d'une maison n'éteignent pas absolument le droit du propriétaire : sans doute il n'a plus ni cheval ni maison, mais son droit continue d'exister sur tout ce qui reste de sa chose, par exemple, sur le cuir et sur la chair des bestiaux, ou sur le sol et sur les matériaux de la maison ; car îueum est quod ex re mea superest (^). Ce principe nous montre dans la propriété un droit susceptible de survivre à la forme des choses. L'usufruitier, au contraire, n'a plus aucun droit sur ce qui reste de la chose (^) : il doit jouir d'un cheval , il doit jouir d'une maison , tant que le cheval ou la maison subsisteront ; mais lorsque la chose ne peut plus avoir la même destination, l'usufruit, borné au droit de jouir salva rerum suhstantia, s'éteint i\Ei MUTATiONE ('*) ; par le changement qui s'opère dans la forme caractéristique des choses (*^), parce qu'alors elles ne

1^) s 1 , de us. cL hab. — (-) Ulp, fr. 12, S 2 ; Marcian. et Gains, fr. 38, 39, et 40, (h Hsufr. —■ (=*) Ccls. fr. 49, $ i,(fe rei cind. — (*) Text. hic; Ulp. fr. ô, ?§ 2 et 3, quib. mod. ususfr.: Gains, fr. oO. eod. — (^) Paul. 3 sent. 6, SS 28 ?f 31 ; Ulp. fr. 5, ^- 2, quib. mod. {^) Ulp. fr. i, S 3 ; fr. lu, SS 2-6 ; fr. 12, fr. ef «. l ; Pomp, fr. 31, cud.

284 ilNSTlTLTES DE JUSTIINIEIN.

servent plus au même usage , ne produisent plus les mêmes fruits, et par suite ne sont plus les mêmes en ce qui concerne la jouissance.

433. Les servitudes prédiales dont l'existence suppose deux héritages (*) s'éteignent dès que l'un d'eux n'existe plus. 11 est difficile qu'un terrain périsse entièrement ; aussi les servitudes rurales attachées au sol subsistent-elles avec lui, malgré tous les changements qui surviennent à la superficie (^). Les servitudes urbaines, au contraire, disparaissent avec les constructions dont leur existence dépend (^). Toutefois, lorsque les constructions se trouvent rétablies dans le même état qu'auparavant (^) , l'ancien et le nouveau bâtiment sont considérés comme un seul et même édifice sur lequel la servitude continue d'exister. On est plus rigoureux pour l'usufruit; ce droit reste définitivement éteint, malgré la reconstruction des bâtiments (^).

§ IV

434. L'usufruit ne se réunit à la nue propriété que lorsqu'il est totalement éteint : en effet, lorsque le même droit a été constitué sur plusieurs têtes, la part du prédécédé ne se réunit pas à la nue propriété, mais à lar part du survivant, par suite du droit d'accroissement que nous expliquerons plus loin [749].

435. L'usufruit ne dépend pas, comme les servitudes prédiales, de la position respective des choses. Aussi, tandis que les servitudes sont exclusivement attachées aux héritages, l'usufruit, l'usage et autres servitudes personnelles , s'établissent indistinctement sur tous les objets (ceteris rebiis) dont il est possible d'user et de jouir sans altérer leur substance , quarum salva substanlia ittendi et fruendi potest esse facuUas (^).

La possibilité de jouir ainsi n'existe pas relativement à certaines choses dont on ne se sert qu'en les consommant {quœ ipso usu consumunfur) : h leur égard, l'usage serait la propriété même, puisqu'il équivaudrait au droit de disposer. Tels sont les aliments , les boissons , etc. (a). L'argent monnayé rentre

(1) s 3, de scrv. — (^j Javol. fr. 13, de serv. prœd. rust. — (=*) S 1 , de servit. — {'') Paul. fr. 20, S 2. de scrv. prœd. urb. — {'^) Paul, de fr. 20, § 2. e.od. ; Ul}). fr. 10. S 7, quid. mod. ususfr,— (^) Ulp. fr. 24 reg. C.

o) Ces ëortes de chose? qui , suivant les textes , ipso use consumuntur [texl. hic).