LIVRE 1 , TITRE II , § VIII

23. On appelle droit prétorien celui qui résulte des édits des préteurs, et en général droit honoraire, celui qui dérive de l'autorité des magistrats, qui honores gerunt, par opposition au droit civil proprement dit, qui résulte non seulement des lois , plébiscites, sénatus-consultes et constitutions, mais aussi des réponses des prudents.

§ VIII

24. Les jurisconsultes, autrement dits;)rwf/en/e5, interprètent les lois en exprimant des opinions qui n'ont par elles-mêmes aucune force légale, mais qui, adoptées et confirmées par l'usage, peuvent concourir à former cette partie du droit civil que nous appelons droit non écrit. Ce genre d'interprétation a existé dans Rome, dès que Rome eut des lois (*); et pour résoudre les questions que présentait leur texte, pour répondre lorsqu'on était consulté, il ne fallait d'abord aucune autorisation spéciale. Auguste restreignit cette liberté, et la faculté d'interpréter les lois devint un privilège, une faveur qu'il fallut obtenir du prince. Dès ce moment les jurisconsultes eurent pour répondre sur le droit une sorte de caractère public (^), et telle est probablement l'époque à laquelle Justinien se reporte ici, en xléclarant qu'il y avait des personnes désignées pour répondre sur le droit, utessentquijurapublice interpretarentur.

25. Il ajoute que leurs décisions, lorsqu'elles étaient unanimes (quorum omnium), devenaient obligatoires pour le juge ; que ce point avait été ainsi réglé par les constitutions [ut est constitutum). Effectivement la décision des prudents avait force de loi (legis vicem obtinet) lorsqu'ils étaient tous du même avis ; mais, dans le cas contraire , le juge restait libre de choisir l'opinion qu'il préférait ; le tout ainsi que le déclare un rescrit 4'iiclrièn (^^]. Dans ce sens, on conçoit que ceux à qui le prince avait permis d'enchaîner la liberté des juges pouvaient réellement/î^m condere; mais peut-on croire que cette portion de fautorité législative résultât, .pour tout jurisconsulte indistinctement, de la simple permission qui l'autorisait à répondre aux particuliers , 'W^ j90/}i//o responderet [^). Je le crois d'autant moins, que sous Adrien lui-même, cette dernière faculté semble n'être plus un privilège. Ce prince avait rendu à quiconque

'\}) Pomp. d. fr. 2, S 5, deorig. jur. — t^i Pomp. d. fr. 2, § 47. — (^) Gains, l, ii\st., 7. — {"*) Pomp, d. fr. 2 , Ç 47.

24 JASTITITES DJi JLSTI^lE^.

aurait confiance dans ses propres forces le droit de répondre librement au peuple ; mais plus Adrien se montre facile sur un semblable droit, moins on doit le confondre avec un pouvoir aussi important que celui de dicter aux juges leur sentence. D'ailleurs les prudents n'avaient ce pouvoir qu'à la condition d'être unanimes ; or cette condition suppose non seulement un nombre de personnes déterminé , mais un nombre très limité. 11 est donc vraisemblable qu'il a existé pour les juges un comité consultatif, composé de jurisconsultes choisis par le prince ; que ceux-là seuls , remplissant une sorte de fonction publique avaient réellement le pouvoir de fixer le sens des lois (jura condere)i tandis que les autres se livraient , avec ou sans autorisation, suivant les époques, à l'interprétation privée, et jouissaient seulement du droit de répondre aux particuliers , ce que V om^om\Èdii>i^e[\e populo respondere (*),

§ ÏX.

26. Le droit non écrit, comme nous l'avons déjà vu [il], résulte des usages que le consentement tacite du législateur laisse établir chez un peuple. A Rome, comme dans beaucoup d'autres cités, les usages ont eu sur la formation du droit civil une influence considérable. Nous remarquerons même qu'après l'ex-. pulsion des rois, en 244, la désuétude dans laquelle tombèrent toutes les lois portées sous leur gouvernement ne laissa subsister que des usages assez incertains, jusqu'à la loi des Douze Tables, publiée en 303 et 304 (').

Les nouvelles lois eurent besoin d'interprétation. En cherchant à les expliquer, à en déterminer les principes , à en déduire les conséquences, les jurisconsultes se livrèrent à des discussions, connues sous le nom de disputatio fori , discussions dont le résultat servit à fixer entre eux plusieurs points importants. Leurs interprétations, adoptées dans la pratique et confirmées par l'usage du barreau, ont formé un droit non écrit auquel appartiennent plusieurs institutions , dont nous aurons occasion de parler (^^). Cette partie du droit romain, n'ayant aucune dénomination particulière, conserve le nom générique,

(») V. Thcmis, t. II, p. 17. — {^) V. Pom^. d. fr. 2, §§ 2-4 , de orig. jur. — (*) V. les titres delegit. patron, tut. (liv. I, lit. 17) : deexhered. liber. (Uv. II, tit. 13); de pupill. substit. (liv. II, tit. 1«); de inoff. test. (liv. II, tit. l8) ; de adqnisil. pcr adrog. (liv. III, tit. lo).