Cependant cette mancipation fut toujours indispen

[^1 ikiius, 2 inst. lOi. — (*) Gaius, 2 insi. 103 et 104. — (^) Gaius, 2 inst. 104 ; Ulp. -W j-eg. 2 et 9; fr. 2, qui testam, fac.

(a) C'est en ce sens que la loi des Douze Ta^es emploie le mot familia, pour appeler les agnats à rhérédité : Proximus agnatns familiam habeto (Ulp. fr. 195, § 1, deverh. sign.).

sable pour la validité du testament, du moins d'après le droit civil. Le préteur, au contraire, considérait le testament commQ valable lorsqu'il était fait sans aucune mancipation en présencQ de sept témoins, pourvu que ces derniers eussent apposé leur cachet, condition toute prétorienne, que n'avait point exigée le droit civil (^). Il arrive par là qu'un testament nul d'après Iç' droit civil peut encore valoir d'après le droit honoraire, et^ dans ce cas , les institués obtiennent du préteur , non pg,^ l'hérédité, mais la possession de biens secundum tabulas , ^^

§ in-

532. L'ancienne forme du testament per ces et librant^éXè. observéç jusque sous Théodose le Jeune, quia établi un nouveau genre de testament. 11 faut remarquer à cet égard, que dans le Bas-Empire, le droit civil, incessamment modifié par l'usage et par les constitutions, s'était insensiblement rapproché du droit prétorien. Les anciennes différences s'étaient effacées à mesure que les empereurs avaient l'enouvelé plusieurs parties de la législation, en modifiant les principes de l'anden droîi^ C'est ainsi que, sans défendre expressément aux préteurs de publier de nouveaux édits, on leur en ôta successivement l'occasion, parce que le droit civil et le droit honoraire tendaient de plus en plus à se réunir [cœ'penmt in unam consonantiarn jungi). Nous les voyons concourir ici relativement aux conditions exigées, dans le nouveau droit, pour la confection des testaments.

533. Ces conditions sont : l*" l'unité du contexte {uno con-textu), c'est-à-dire que, depuis la présentation du testament aux témoins jusqu'à l'apposition des cachets et des signatures inclusivement, toutes les formalités doivent s'accomplir dans une seule et même journée, de suite et sans les interrompre par aucun acte étranger au testament, sauf les interruptions que nécessiterait un besoin naturel ou la santé du testateur (-).

2° La présence de sept témoins. Le testateur, après avoir écrit ou fait écrire son testament, le présente aux témoins, cacheté, clos ou lié, excepté d'un côté, en déclarant qu'il contient sa volonté, et il signe en leur présence par le côté qui reste ouvert. La présence des témoins ne s'entend point d'une assistance fortuite ; ils doivent avoir été spécialement appelé^

(1) Text. hic; S G, quih. mod. icsiam. infwm.; S J, de- bon. }wss. : VIp. 2« reg. r> ri (i. — (^) Thro(h cl rnicnt. C. 21; Jitf^lin. C. 28, (le tcxtatiu

LIVHK 11, TlTllE \, § V. 357

pour la confection d'un testament, ou du moins avoir été prévenus que c'est un testament qu'on va faire devant eux. Dans tous les cas, ils seront placés de manière à voir le testateur et à entendre ses paroles (^).

L'unité de contexte et la présence de plusieurs témoins a toujours été requise dans la confection des testaments; ces deux conditions dérivent donc de l'ancien droit que Justinien oppose ici, sous le nom de jus civile, aux constitutions des princes et aux édits prétoriens. Quant au nombre de sept témoins , il était aussi exigé par cet ancien droit civil (jus civile quodammodo exigebat), puisque le testateur ne mancipait qu'avec le concours de sept personnes ; mais, comme dans ce nombre, on ne comptait que cinq témoins proprement dits, il paraît plus exact d'attribuer au droit honoraire la nécessité des sept témoins. Il semble en etfet que, dans le testament prétorien, les cinquième et sixième témoins remplacent le libnpens et Vemptor familiœ.

On exige o° le cachet des témoins, leur signature et celle du testateur. Ces formalités dérivent, la première du droit honoraire, et la seconde des constitutions impériales. Ainsi Théodose, en réunissant plusieurs conditions de l'ancien droit civil et du droit prétorien, et en introduisant une condition nouvelle, fait concourir pour la confection du testament trois législations différentes [ita'ut hoc jus tripertitum esse videatur). De là vient le nom du testament tripartit. -

Sa confection n'exige aucune autre condition: car la formalité additionnelle introduite par Justinien (-) a été supprimée par lui-même f).

534. L'obligation imposée aux témoins d'apposer leur cachet rendrait la confection du testament très difficile , si chaque témoin devait avoir son cachet particulier. Aussi peuvent-ils cacheter avec l'anneau d'autrui, et tous avec le même anneau ; car les textes emploient toujours le mot annulus pour indiquer le cachet que les anciens portaient en forme de bague. Aussi a-t-on demandé si l'empreinte d'un anneau est la seule que l'on puisse valablement employer (''). Ulpien répond affirmativement; mais l'exactitude du texte est contestée (^).

C) Thcoch et Valent, d. C. 21, ])r. ei%2; Dlocl. et Max. C. 9, eod. — f-) ^ i,h. L; C. 29, de icstam. — (») Ncv. 119, ff/p. 9. — ('») Fr. 22, S 5, qui test, fac, '— (») V. Ciijas, Wohscrv. U.

Au surplus le cachet, quel qu'il soit, doit présenter yapaxT-^pa une empreinte reconnaissable. On exige aussi que chaque témoin écrive de sa main par qui et sur le testament de qui a été mis le cachet (^).

§§ XII et XIll.

535. On n'a jamais deux testaments à la fois ; le plus récent infirme toujours le précédent [635 et 637] ; mais il peut exister plusieurs exemplaires du même testament , ce qui s'entend ici de plusieurs originaux , revêtus chacun de toutes les formes requises (secundum obtinentem observationem omnibus factis). Dans ce cas il suffit de représenter un des originaux , tandis que les copies du testament ne dispensent pas de représenter l'original (^).

Le § 12 n'exige aucune explication.

§ XIV

536. Nous avons distingué dans le testament per œs et Hbram la mahcipation et la nuncupatio heredis que le testateur faisait, soit en déclarant que ses dernières volontés étaient consignées par écrit dans des tablettes qu'il présentait aux témoins, soit au contraire en leur exphquant verbalement ses intentions [530]. Cette mmcupatio purement verbale constituait le testament proprement appelé nuhcupatif , par opposition au testament écrit dans lequel le nom de l'héritier n'est pas prononcé (^).

Théodose , en réglant la forme des testaments , a conservé la distinction du testament écrit, mystique ou secret, et du testament nuncupatif ou verbal. Il suffit que ce dernier soit fait uno contextu^ en présence de sept témoins (^).

537. Le testament nuncupatif est valable , mais d'après le droit civil seulement [jure civili firmum) ; car il est impossible d'apposer à une déclaration verbale le cachet des témoins , et conséquemment de remplir à cet égard la condition du droit prétorien. Cependant le testament nuncupatif ne laisse pas d'être admis aussi par le préteur , et de conduire à une posses-

(i) Ulp. d. fr. 22, S r.; Paul. fr. ;ui, qui IcsI. foc. — (s) Ulp. fr. I , S 7, de b. p. sec. lah, — (3) rilp. fr. 21, qui fcsi. fac.— ('^) Theod. rt raient. T. 21, S 2, de testam.

Liviiii H, rnuE \, § i\. o51)

sion de biens que celui-ci accorde, comme exécuteur du droit civil [901].