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538. Pour concourir comme témoin à la confection d'un testament, il faut être au nombre des personnes avec qui le testateur a faction de testament, cum quibus testamenti factio est [718]. Cependant ces personnes ne sont pas toutes admissibles comme témoins testamentaires. On excepte :

1° Les femmes. Elles peuvent témoigner en justice (*); mais, hors le cas de nécessité, on ne les admet point à la discussion et à la solennité des affaires civiles.

2° Les impubères,' les fous, les muets, les sourds. Ils sont dans l'impossibilité soit de concevoir , soit d'entendre , soit de rapporter ce qui se passe en leur présence.

3° Les prodigues à qui l'on a interdit l'administration de leurs biens. Ne pouvant rien aliéner, incapables de manciper, ils deviennent par là même incapables de tester (^^); mais rien ne les empêche d'acquérir par testament. Leur témoignage paraîtrait donc admissible comme celui des fils de famille qui sont incapables de tester, lllpien (^) se contente de dire qu'ils n'ont pas faction de testament, en ce sens qu'ils n'ont pas le droit de tester. Peut-être faut-il distinguer ici les personnes qui , comme les fils de famille, n'ont jamais eu ce droit, et celles qui, comme les prodigues, ne Font pas conservé.

4° Ceux qui ont été dédsirés improbos intestabilesque [^^) après avoir été condamnés, soit ob carmen famosum , soit pour adultère ou pour concussion {^). Ils perdent en même temps le droit de tester et de concourir à la confection d'aucun testament (^), comme les prodigues.

5° Les esclaves. Ils ne concourent point à la confection des testaments, parce que de leur chef ils ne participent en rien au droit civil C^).

^ VII

539. Néanmoins la présence d'un esclave parmi les témoins ne vicie pas toujours le testament ; on modifie la rigueur des

(1) Ulp. fr. 20, S 6, qui test. fac. — (') Ulp. 20 reg. 13 — {^) Fr. iS, qui test. fac. — (^*) Text. hic; Gains, fr. 26, qui test. fac. — (*) Ulp. d. fr. 18, § 1, eod.;Paul. et Pap. fr. 14 et 15, de testib. — (^) Ulp. d. fr. 18, pr. et S 2, qui test. fac. — (^) Ulp. fr. 20,$ 7, qui test. fac.

principes dans les circonstances que notre texte explique suffisamment.

Observons seulement que l'esclave dont il s'agit était considéré comme libre à l'époque de la confection du testament (^e^tamenti,.,. faciendi lempore). En effet, c'est au moment de la rédaction qu'il faut examiner la capacité des témoins, sans s'occuper des incapacités qui existeront au décès du testateur où dans tout autre temps (^).

§§ VIII et IX.

54Û. Nous avons parlé des incapacités absolues qui empêchent une personne de figurer comme témoin dans aucun testament. Ici se présentent les prohibitions relatives , par suite desquelles les témoins qui peuvent, en général,, concourir à la confection des testaments, ne doivent pas être appelés p^^-p^Ç^rf.tains testateurs. /;''^,.", '

Ainsi le père ne peut prendre pour témoin aucun des enfants soumis à sa puissance. On réprouve en pareille circonstance le témoignage des membres de la famille ( domesticum testimonium), parce qu'ils n'ont tous entre eux qu'une seule et même propriété, celle des biens dont le testateur va disposer.

Lorsqu'un fils de famille dispose de son pécule castrans ou quasi castrans [512 et 513], peut-il prendre pour témoins les membres de sa famille , par exemple , son père ou ses frères ? Ulpien (^) répond affirmativement , sans doute parce qu'il s'arrête moins au lien de puissance paternelle qu'à la copropriété qui existe entre les membres d'une même famille, mais dont le pécule castrans se trouve excepté. Gaïus, au contraire, exclut du nombre des témoins l'ascendant sous la puissance duquel se trouve le testateur, ainsi que tous les membres de la même famille (^), et Justinien , qui a conservé au Digeste la première décision, reproduit ici la seconde.

541. Si les membres d'une même famille sont respectivement inadmissibles comme témoins du testament que ferait lun d'eux, rien ne les empêche de concourir ensemble au testament d'un étranger [alieno negotio). Ainsi , lorsqu'on réprouve le domesticum testimonium, c'est à raison du lion qui unit les témoins avec le testateur, sans égard au lien qui les unit entre eux.