LIVRE I, TITRE II

fection de l'ouvrage, qui fut publié en 529, au mois d'avril. En le promulguant, Justinien décida que les anciennes constitutions n'auraient pour Tavenir d'autre autorité que celle qui résultait de leur insertion dans le nouveau Gode, avec le sens que leur attribuait sa rédaction. Les constitutions qui ne furent pas admises dans ce Code se trouvèrent par cela seules abrogées; les autres obtinrent toutes force de lois générales, quoique plusieurs d'entre elles n'eussent pas auparavant ce caractère , soit parce qu'elles manquaient de date, soit parce qu'elles ne concernaient que des particuliers. Sans admettre ces distinctions, Justinien veut que toutes les décisions contenues dans son Code tirent de sa volonté législative une égale autorité (^). ,. .j^ . - , v

34. Parmi ces constitutions, une seule (-) remonte au règne d'Adrien. On n'en compte que vingt et une antérieures au règne de Septime Sévère, tandis que Dioctétien et Maximien en ont fourni plus de douze cents, c'est-à-dire à peu près autant que tous leurs prédécesseurs. Les décisions du Code sont donc en majeure partie postérieures au bel âge de la jurisprudence romaine.

35. Justinien s'occupa ensuite des ouvrages qu'avaient laissés les anciens jurisconsultes (^), et il se les appropria pour en extraire les passages qui lui conviendraient , les réunir et en former, par un travail analogue au précédent, une compilation méthodique. En effet , Tribonien , qui dirigea cette entreprise , fut autorisé , non seulement à extraire et à choisir, mais encore à changer ou à modifier dans ses extraits les expressions des jurisconsultes, et niême celles des anciennes lois citées par ces derniers (^).

36. Les commissaires n'eurent pas à compulser indistinctement tous les ouvrages composés sur l'ancien droit ; ils durent borner leur travail aux écrits des jurisconsultes qui avaient reçu du prince le pouvoir de donner des interprétations officielles (^). Le nombre de ces jurisconsultes ne paraît pas avoir été considérable, puisqu'on n'a mis à contribution que trenteneuf auteurs; mais plusieurs d'entre eux avaient laissé des

'.') (\ Slmma Reiplblic.e, de Justin. Cod. confie.; C. 1 , Cod. Th., de const. princlp.; C. 4 , de divers, rescript. — ('^) C. i , de testain. — (^) Feteris prudentiœ voliimiita ^proœm., S 2. — {'^) C. Deo mctore, de concept, digest., § 7. — i.') C. Deo UTTORK , S 4.

âO INSTITUTES DE JUSTINIEN.

écrits volumineux; et d'ailleurs ils n'avaient pas, à beaucoup près, travaillé dans les mêmes vues et d'après le même esprit. Les jurisconsultes des deux premiers siècles étaient divisés en deux écoles dont l'origine remonte à deux hommes célèbres, sous le règne d'Auguste, Labéon et Capiton. Ce dernier, fidèle aux principes antérieurement admis, résistait aux innovations que Labéon provoquait dans la jurisprudence. En politique au contraire, Capiton se pliait aux vues d'Auguste et acceptait le consulat que Labéon refusait. Les disciples de Capiton furent appelés Sabiniens ou Cassiens, à cause de Sabinus et de Cassius, deux de leurs chefs, et Proculus donna son nom aux sectateurs de Labéon (^). La distinction entre ces deux sectes se prolongea dans le second siècle, jusqu'au règne d'Adrien, et même au delà. Gaïus, dans ses Listitutes, se déclare Sabinien et parle des Proculéiens comme formant une école opposée à la sienne {diverses sc/iolœ auctores).

Sous les Antonins, les systèmes devinrent moins exclusifs : on vit les jurisconsultes adopter tantôt les opinions d'une école, tantôt celles de l'autre. Bientôt il n'exista plus de Proculéiens ni de Sabiniens proprement dits; les sectes s'éteignirent, mais les traces de leur opposition subsistèrent dans les anciens écrits. Pour profiter de ces derniers , Justinien dut préalablement trancher les questions qui restaient encore indécises. Tel fut l'objet de plusieurs constitutions promulguées en 530 sous le consulat de Lampadius et d'Oreste , et communément appelées^ en raison de leur nombre, Quinquaginta decisiones. Elles sont plusieurs fois mentionnées par Justinien dans ses Institutes (^).

37. Le travail qu'il fallait accomplir pour utiliser les écrits des jurisconsultes devint alors beaucoup plus facile. Le choix à faire entre les opinions diverses étant désormais fixé, on s'occupa à extraire de différents ouvrages les fragments destinés à former un ouvrage nouveau. Lu, ces. divers fragments devaient être distribués: et classés par ordre de matières , dégagés de tout ce que leur texte primitif offrait d'inutile , et purgés de toute contradiction, comme de toute répétition superflue : dix années semblaient à peine suffire pour cette entreprise, et cependant le travail dirigé par Tribonien fut achevé en trois ans. Commencé en 530, au mois de décembre, il fut promulgué en

(*) V. s 25 , de div. rer.; Pomp. fr. 2 , S 47, de orig. jtir. — (•) V. § 3^ de Hbert.

décembre 533 , sous le double titre de Digesta, Digeste, ou PAKDEGTiE, Pandectes {^).

Ces noms donnés par Justinien à sa compilation n'étaient pas nouveaux, Julien, Celse, Marcellus et quelques autres jurisconsultes avaient laissé des Digestes, c'est-à-dire, d'après Tétymologie latine du verbe digerere, digestum, des ouvrages méthodiques dont les matières étaient digérées, classées et mises en ordre. Modestinus avait composé des Pandectes. Ce dernier titre, formé de deux mots grecs, T:àv et f^éyeaboLi, indique un recueil général, un travail complet sur l'ensemble de la législation. Aussi, en réunissant dans son Digeste les fragments de plusieurs ouvrages , Justinien s'est-il flatté d'en avoir fait de véritables Pandectes, in quibns omne jus antiquum collatum est {^),

38. Parmi les ouvrages mis à contribution, plusieurs, ainsi que nous l'avons dit , avaient obtenu force de loi antérieurement au règne de Justinien. Théodose le Jeune av^ait sanctionné en masse tous les écrits de Papinien, Paul, Gaïus, Ulpien et Modestinus , en conservant aussi force de loi aux décisions empruntées à d'autres auteurs par les cinq jurisconsultes ci- dessus nommés. En confirmant tous les ouvrages de Paul et d'Ulpien, Théodose avait cependant excepté les notes par eux ajoutées aux écrits de Papinien, notes précédemment abrogées par Constantin ; mais cette abrogation même prouve que déjà les écrits de ces jurisconsultes avaient force de loi (a). Il y a tout lieu de croire que le crédit accordé aux œuvres de Papinien, de Paul et d'Ulpien, s'était insensiblement établi par un usage tacite et par la pratique du barreau.

39. Les décisions rendues sur une même question par les différents auteurs, dont les écrits se trouvaient sanctionnés en masse, n'étaient pas toujours concordantes. Aussi, pour éviter le conflit des opinions, et mettre le juge en état de statuer, Théodose avait-il décidé que les questions résolues en sens contraire par les cinq jurisconsultes ou par quelques uns d'eux

(*) C. Tant\, de confirm. digest.. § 1. — (^) Proœm., ^ 4.

[a] Voyez dans le Code Théodosien fC. 1, 2 et 3, de resp. prud.) la constitution de Théodose , deux constitutions de Constantin, récemment retrouvées à Milan {ThémiSy t. III, p. 187), et une autre constitution du même prince (C. 1, C. Th., de sent, pass.), qui approuve une décision de Papinien annotée et combattue par Paul et Ulpien.

32 INSTITUTES DE JUSTIIVIEN.

se décideraient dans le sens du plus grand nonibre; et que dans le cas ou les avis se trouveraient également partagés, le juge pourrait opter, pourvu toutefois que Papinien ne se fût pas prononcé ; car autrement son opinion deviendi'ait prépondérante C^).

Justinien suivit un autre système : les écrits des jurisconsultes romains n'étant pour lui que de simples matériaux, il voulut ne leur laisser d'autre force que celle qu'ils tireraient désormais du choix qu'il se proposait de faire, en insérant dans son Digeste les décisions qu'il voudrait confirmer, sans aucun égard au nombre des avis, sans aucune prépondérance entre les divers auteurs, et sans exclure, comme précédemment, les notes de Paul et d'Ulpien sur Papinien. Les décisions insérées au Digeste cessèrent d'appartenir à tel ou tel jurisconsulte pour devenir les décisions du prince, qui se les appropriait. Aussi se proposa-t-on de n'admettre dans les Pandectes qu'une seule décision sur chaque question, en évitant l'inutilité des répétitions et le danger des contradictions (^).

40. Ce double but n'a pas été atteint. Justinien lui-même ne dissimule pas les pléonasmes législatifs que contient son Digeste, mais il les excuse en alléguant que la répétition d'un principe déjà énoncé peut n'être pas inutile, et il ajoute que ces répétitions sont de rares et courtes exceptions qu'il avait autorisées dès l'origine (^). Quant aux antinomies ou décisions contradictoires, Justinien assure qu'il n'en existe aucune, et qu'il suffira de chercher attentivement pour découvrir les dilférences réelles qui concilient des contradictions apparentes (^). Cette assertion, prise à la lettre, a conduit les commentateurs à d'étranges conséquences; ils ont voulu tout concilier, ils ont fait consister la science du droit dans la connaissance des antinomies et dans la recherche de conciliations fondées sur des suppositions divinatoires ; enfin , ils ont concilié les textes en dépit des textes mêmes (a). On reconnaît aujourd'hui que

(^) V. C. 3, C. Th., de resp. prudent. — (^) <:T. -Deo auctore , de cotiaeph digest.,

S G, 7, 8 et 9. — C^j {;. DEO AliGTOUK, S 9 ; <"'• TANT.V, S 14. — (\V^..TANTà, § l5.

(a) L'obligation de livrer iiii esclave est éteinte par raffranchissement de cet esclave. Sur ce point nulle difficulté; mais si raffranchi redevient esclave, robîigation rcnaîtra-t-elle? Oui, d'après Celse (/>-. 79, § Z, delég., 3"). Non , d'après Paul [fr. 27, de adim. leg.). parce que le même homme n'est plus le même esclave {novKS enim videlnr homo cs^e). Cependant on est parvenu h concilier ces deux