SI ILLUD ET ILLUD FACTUM ERIT

onmibus parendum est; si separatiii^i , veluù : si iLLUD

AUT 1LI.UD FACTPM ERIT, qulU-

bet obteranerare satis est.

12. li quos nuncpiam testator vidit, heredes institui possunt, veluti si fratris fiiios pere^ri natos , ignorans qui essent , heredes insiituerit.

I^jnorantia enim testantisinirî tilem institutionem non facit.

579. Les règles établies dans le titre précédent s'appliquent aux testaments du père de famille ; nous avons maintenant à nous occuper d'une règle commune à tout testateur, quel qu'il soit, homme ou femme, père ou fils de famille. Effectivement, nul ne peut tester sans instituer un héritier, en désignant un successeur, un représentant direct de sa personne. Cette institution forme caput atque fundamentum totius testamenti, e^ sans elle le testament n'existe point (^).

On peut instituer les pei^sonnes avec qui l'on a faction de testament (^). Cette règle comprend plusieurs personnes qui,, sans avoir le droit de disposer, sont susceptibles de recevoir eai alieno teslamento , et d'acquérir, soit pour elles-rnêmes lorsqu'elles sont 5m ;'wm, soit dans le cas contraire pour rascçj:^^^

(♦i S 34, de légal.; S 2, de /ideir. ker. —■ (*) Hïj^/^lMi^ rrj/, 1.

UVKE 11, TUKE XIV, ^ 1. 399

dant ou le maître dont elles dépendent [672, 718J. On peut donc instituer les fous, les impubères, et même l'esclave d 'autrui ; enfin, le testateur institue ses propres esclaves, en leur donnant la liberté afin qu'ils deviennent libres en même temps qu'héritiers ('^).

580. Tant qu'il y eut des formules pour léguer, on ne connut pas d'affranchissement tacite ; le maître qui instituait son esclave devait donc lui conférer expressément la liberté {^) ; mais Justinien considère la volonté d'aflVanchir comme suffisamment indiquée par le fait même de l'institution [89] Du reste, expresse ou tacite, la manumission de l'esclave institué par son propre maître est toujours indispensable; car, si l'affranchissement se trouve impossible à l'époque de la confection du testament, l'institution reste nulle (a). Ainsi, par exemple, une femme accusée d'adultère décède avant la sentence, en instituant un de ses esclaves que l'on croit être son complice, mais qui lui-même n'est pas encore accusé, parce que les deux coupables ne peuvent être poursuivis que séparément et successivement (^). Dans cette hypothèse, Sévère et Antonin annulent l'affranchissement, et conséquemment l'institution, par un motif de convenance évident (6).

581. L'institution des esclaves par leur maître suppose, comme nous l'avons vu , qu'on leur lègue en même temps la

i/; Ulp.iUà.l^.^i^yûàilM,^^^' 185, etc.; Ulp. '2i,reg. 7. -— (^ Jlex. C. 7, ad. leg. Jul. de adiUt.; Uip. fr^il. § 6,eod.

(a) Scœvùla, fr. 83, h. t. Quaat aux esclaves dont le testateur a seulement la uue propriété [proprius dutem servus, etc.) ou IJusufruit {alienus autem servus, etc.l, voyeî Pexpiicalioii du § 4 d^ dotiat. [497]. ■:{h) Haiionisesl [text. hic). La torture est usitée pour arracher, en matière criminelle, les aveux d'un accusé libre ou esclave { Pothier, 48 Pand. 18, W' 3 et 4), et, en toutes matières, le témoignage des esclaves, qui cependant ne doivent pas être torturés contre leur maître, excepté dans certaines causes criminelles, notamment lorsqu'ils appartiennent à une femme accusée d'adultère. A cette occasion, et pour qu'une épouse infldèlc ne puisse pas, en afl'ranchissant ses esclaves, les soustraire à la torture et se garantir ainsi de leur déposition, la loi Julia défend aux femmes divorcées ou répudiées d'affranchir et même d'aliéner aucun esclave pendant les soixante jours accordés au mari pour accuser. {Ulp. fr. 12, pr. et § 6; fr. 14, § 1, 2, 3 et 4, qui et a quib. man.) Cette prohibition ne concerne pas l'esclave dont il s'agit ici; car puisqu'il est complice de l'adultère, ce n'est pas comme témoin, mais comme accusé qu'on l'appliquera à la question, et dans ce cas la qualité d'homme libre ne le soustrairait pas à la torture.

/lOO INSTITLTliS DE JLSTJMCN.

liberté; en sorte qu'ils deviennent, en vertu du testament, libres et héritiers nécessaires [88, 663]. uOc/

Toutefois, si l'institution dépend de cette liberté simultanément acquise, c'est uniquement pour l'esclave qui reste, sous la puissance du ies^iidQm' [iri èadein causa) ; dans caccis^ en effet, si l'espoir de la liberté s'évanouit, sa perte entraîne celle de l'hérédité. Si, au contraire, l'esclave institué change de position, alors l'institution, indépendante de la liberté, produit son elïet pour l'institué lui-même, s'il ; est <afiranchi entrefoéfs^, s'il est aliéné, pour son nouveau maître. ^ • ,3f,Ci::0

Appliquons ces principes , en supposant un esclave institué purement et simplement ^ puis affranchi souâ condition , par exemple , si tel vaisseau revient. Le naufrage , arrivé pefidai>t que l'esclave appartient encore au testateur, fait défailtir-la condition de l'affranchissement , et infirme l'institution qui ne produira plus aucun effet , soit que l'esclave reste ou non sous la puissance du testateur ; mais s'il avait été aliéné ou' affranchi avant le naufrage, l'institution se maintiendrait sur sa tête, quoique la manumissioh testamentaire fut devenue impossible (^).

5S2. Dans ces deux cas d'aliénation ou d'affranchissement, la liberté et l'hérédité ne sont plus pour l'esclave un effet simultané du testament; el'dèslors, ciim utrumque ex domini testamento non consequatur, il ne devient point héritier nécessaire, comme il le serait devenu, en. restant sous la puissance du- testateur {si in eadem causa manser il). L'iiéi'édité lui sera toujou^\s déférée en yerlu d<j rinslitution : mais, au lieu d'Qtre immédiatement et îiéceasairement acquise , elle le sera volontairement par une adition subséquente , que l'institué fera suoarhitrio s'il est devenu Wbm ^ Ç)\x jussu novi domini s'il est encore esclave ; et alors ce n'est pas l'esclave , c'est le maître qui deviendra liéritier sans avoir été institué (ea ralione per eum domimts fit hères). ^^^o a/i ' ]-

Tout ceci s'applique également à l'esclave d'autruiqpi change de condition. Quoique institué du chef de son mai(re, c'est-à-dire du maître qu'il avait à l'époque de la confection du testament, il; emporte. x^xpc lui les avantages d'une institution attachée à sa personue;, et l'espoir d'un^ .hérédité qui ne peut jamais être acquise qu'à lui ou par lui : à lui-même, s'il

'; J 1(1 tau. fr. -iH, iA: -2 Pi :J, /;. /.

MVRE H, TITRE XIV, ^ III. /4OÎ

se trouve libre au moment de raditioii, et par lui, dans le cas contraire, au nouveau maître par ordre duquel iUaccepte, sans égard aux anciens maîtres qu'il aurait eus pendant la vie du testateur, et même dans l'intervalle (vivo vel mortuo testatore anlequam adeat) qui a séparé la mort et Tadition d'hérédité. En effet , l'hérédité, jusqu'au t^gment où elle est acquise, ambulat cum dominio (^). fiBiin*'

583. Remarquez la décision de notre texte relativement à l'esclave institué et ensuite aliéné par son propre maître : dans ce cas, le testateur est censé revenir sur la liberté qu'il avait donnée {a libertatis datione). C'est un changement dé volonté qui révoque Taffranchissement, mais qui laisse subsister l'institution, parce que l'institution et le testament dont elle forme l'essence ne peuvent être infirmés que par les voies légales, et non par un simple changement de volonté [638]. Ce changement suffit au contraire pour: révoquer un legs [757], et par suite la manumission testamentaire , du moins lorsque l'institution même ne dépend pas de la liberté; car, dans le cas contraire V te maître , incapable :d^oter directement l'hérédité , ne peut pas Tôter indirectement en révoquant l'affranchissement de l'esclave qui est resté sous sa puissance (-).

■o5« lyiJiiod ifiîac inôiSîjP-jf: fi /i\il»uo^v.i4v.o

SS^S/'^Mitfle^^'faciicfH'^^^'tëé^^nf^ avec les

'esclaves d'autrui que du chef de leur maître , on demande si fon pourrait, après la mort d'un citoyen , instituer les esclaves qu'il laisse dans sa succession, i^e doute à cet égard vient de ce qu'^entre la mort du défunt et l'adition de l'h'émtier , il existe un intervalle pendant lequel l'hérédité se trouve vacante, c'està-dire sans maître , parce que les biens n'appartiennent plus au défunt , et n'appartiennent pas-encore à l'institué, qui ne devient héritier que par l'adition. Dans cette position , et pour éviter les embarras de la vacance , on recourt à une fiction qui prolonge la vie et lé domaine du défunt jusqu'au moment de ràdition. Ainsi jusque-là il suffît, pour instituer les esclaves du défunt, d'avoir eu faction de testament avec lui , quoiqu'on ne Fait pas avec l'héritier futur (^). ^G^ëst én'te sens que l'hérédité

(*) t//p. fr. 2, S 9. de h. ]). sec. lab. — -■ Jvlion. fr. 13, : J, d,' llh. et jwst.; Iflp. fr. fl, S 4, h. t. -- (^} Paul. fr. ',2, h. t. -

402 TIVSTITUTES DE JUSTINIEN.

vacante {nondum adita) représente la personne du défunt , et non pas celle de l'héritier futur (^). Pareillement , bien qu'on ne puisse pas instituer un posthume externe f), on institue les esclaves d'un enfant conçu (ejus qui in utero est), ou plutot.lps esclaves qui appartiendront à cet enfant au moment de ,§a naissance, lorsqu'il recueillera, comme posthume sien , l'hérëdité de son père ou d'un ascendant paternel , sous la puissance duquel son père se trouvait à l'époque de la conception, Mais jusque-là cette hérédité est vacante, et les esclaves qui en dépendent n'appartiennent point encore au posthume; un testateur étranger peut donc les instituer du chef du défunt (^).

585. L'esclave de plusieurs maîtres est valablement institué pour chacun de ceux avec qui le testateur a faction de testament ; et tous ceux par ordre desquels il a fait adition acquièrent par lui l'hérédité, non toutefois par portions égales, mais en raison de leurs parts respectives dans la propriété de Tesclave : ce qu'il faut remarquer comme règle générale pour toutes les acquisitions d'un esclave commun (^).

L'esclave dont il s'agit ici est institué par un étranger (ab extraneo). Qu'arriverait-il s'il était institué par un des copropriétaires? Si le testateur lui confère en même temps la liberté, la décision de Justinien sur le droit d'accroissement se trouve applicable : alors l'esclave devient héritier et libre , sauf l'indemnité due aux autres copropriétaires [l\91 ]. Mais à défaut d'affranchissement formel , la liberté de l'esclave sera-t-elle considérée comme une conséquence tacite de son institution ? Vinnius en doute, et avec raison ; car si l'institution d'un esclave par son propre maître emporte affranchissement tacite , c'est parce que sans cela elle resterait inutile (^) : or l'institution d'un esclave commun peut se soutenir du chef des autres copropriétaires , comme celle de l'esclave d^autrui , et indépendamment de tout affranchissement (^). Dès lors il n'existe plus aucun motif pour supposer au testateur une intention qu'il n'a pas exprimée.

(*) Text, hic: pr., de stip. serv. — {^) Pr., de bon. poss. — (') Jm)ol. fr. G4, //. t. — ('') S 3, de stip. serv.; S 3, per quas pers. nob. obi. V. S 4, de injiir. — (") S 2, qui et ex quib, caus. — (^} Ulp. 22 reg. 1 et 9.

LtVmm] TTTRK \IV. ^ V. 7403