LIVRE II, TITRE W, § IV. fti

daiis les prévisions *du testateur. Dès lors la condition si hères $1011 erit est accomplie, et le substitué appelé sous cette condition doit venir à l'hérédité.

608. 11 y vient en effet, mais pour une portion seulement (a) , parce qu'il concourt avec le maître de l'institué (^). Remarquons à cet égard que les textes n'élèvent pas le moindre doute sur la validité de l'adition que l'institué fait par ordre de son maître. Celui-ci devient donc héritier, et le substitué qu'on admet à Thérédité ne fait que s'adjoindre à un premier héritier pour concourir avec lui , comme une personne instituée conditionnellement concourt, après l'événement de la condition, avec une autre personne instituée purement et simplement. Si l'intention du testateur ne produit ainsi en faveur du substitué qu'un effet partiel . c'est parce que cette intention -n'est pas la règle unique du testament. Si l'on ne devait consulter que la Volonté du testateur, comme dans un testament militaire , la question se résoudrait, suivant les circonstances qui expliquent cette volonté , ou par l'admission du substitué à toute l'hérédité, ou par son exclusion totale (*}. Ici, au contraire, il s'agit d'un testament soumis à toutes les règles du droit civil ; on admet le substitué parce que telle est l'intention du défunt, mais on n^exclut pas le maître de l'institué, quoiqu'il profite d'une combinaison étrangère à cette même intention.

609. De là il semble résulter que la volonté du. testateur, toute-puissante pour instituer et déférer l'hérédité,, reste sans înnuence sur tés suites ultérieures de cette institution, notamment sur le point de savoir à qui Tinstitué pourra conférer la Qualité d'héritier. Il la confère ici à son maître ; et ce résultat , quoique contraire à la volonté du testateur, ne Test pas plus que celui qui, tantôt défère l'hérédité entière aux personnes instituées seulement pour partie (590), tantôt maintient la validité des institutions que le testateur a voulu révoquer [638], et tantôt infirme celles qu'il a voulu maintenir TCSTl.

(a) Inparlem admittitur, c'est-à-dire qu'il est adruis pour moitié, comme l'entendent Théophile, Cujas, Yiunius, Ev. Otton, Jacques Godefroy, d'après le sens ordinaire du mot portion {Vlp. fr. 164, § 1, deverb. sig.), quoique certains auteurs se fondent, pour établir un partage inégal, sur l'équivoque d'une leçon corrompue ou d'une espèce mal posée dans le texte de Julien {fr. AOi'dehered. inst.).

418 INSTITUTES DE JUSTINIErs.

Les principes qui expliquent la décision de notre texte, reçoivent leur application dans plusieurs autres cas, notamment lorsque l'esclave institué par un étranger appartient à deux maîtres et accepte par ordre d'un seul. Alors la condition si hères non erit est accomplie , et le substitué appelé sous cette condition vient à l'hérédité (*), concurremment avec celui des deux maîtres par ordre duquel l'esclave institué a fait adition (a).

610. Nous avons maintenant à examiner, relativement à la substitution vulgaire , différentes combinaisons qui dépendent de la volonté du testateur. Justinien rapporte ici quatre exemples , dont trois n'offrent aucune difficulté. Remarquons seulement le dernier, où l'on suppose que le testateur substitue réciproquement les institués, c'est-à-dire qu'après les avoir touis désignés , il ajoute qu'il les substitue l'un à Fautre (eosque omnes in vicem substitua), ou qu'il substitue à ceux d'entre eux qui ne deviendront point héritiers ceux qui le seront devenus, quisquis sihi hères esset (^)

Cette combinaison ne diminue pas les chances qu'a le testateur de mourir intestat. Elle semble même d'autant plus inutile que, en l'absence d'une substitution réciproque, une portion quelconque de l'hérédité , recueillie par un des institués, doit nécessairement s'accroître de toutes les portions vacantes (590, 591). Quel peut donc être le but de la substitution réciproque?

611. Sous les empereurs romains et dans le Bas- Empire, même sous Justinien , au temps de la promulgation des Tnstitu-

(^)Scœv.fr. 48, de vuUj.et pup. — (^) TexI. hic ; Gains, fr. 5 ; Pup. fr. ^"^, àe'ikifg, et pup.

(a) Ulp. fr. 67, de adq. vel. omitt. her. Gaius (2 inst. 177) et Ulpien {22 reg. 34) supposent que le testateur ordonne à Tinstitué de se porter héritier, dans un délai déterminé, par un ujode d'acceptation solennelle qui se nomme crétion [677], et qu'il appelle un substitué pour le cas où l'institué ne fera pas crétion. L'institue néglige cette solennité, et se porte héritier d'une autre manière pro Jwrede ger rendo [677]. Il est donc héritier; mais comme il n'a pas fait crétion, la condition de la substitution est accomplie, et par conséquent le substitué doit venir à l'hérédité. Il y vient en effet par la volonté du testateur, et concourt avec l'iustitué qui reste héritier. Pour que l'institué fût exclu, faute par lui d'avoir fait crétion, il eût fallu déclarer expressément que dans ce cas il serait exhérédé (v. Gains, 2 insi. 184 et seq.; Ulp. 22 reg. 25 et seg.).

LIVRh ii . i II r.t. v\ . ^ H. 419

tes , c*est-à-dire en 53o , le droit d'accroissement n'existait plus, ou pour niieux dire il était considérablement restreint par les lois dites caducaires, qui attribuaient à certaines personnes, et à leur défaut au peuple, les portions caduques ou quasi caduques, ainsi que nous le verrons plus loin [750, 751]. Il était donc fort important pour les institués d'être substitués entre eux , afin de recueillir toutes les portions qui , à défaut de substitution, seraient devenues vacantes et par suite caduques. Plus tard, et dès l'année 534, Justinien supprima les lois caducaires , et dès lors la substitution réciproque n'offrit plus la même utilité. Toutefois, elle continua de produire im résultat qu'il ne faut pas confondre avec ceiui du droit d'acei;oissement : en effet si l'un des institués ne vient pas à l'héré- -dUéj la substitution met à sa place ceux des autres institués qui ont recueilli leur part héréditaire et qui vivent encore^ à l'exclusion des héritiers d'un héritier décédé, parce que le bénéfice de la substitution est pei^onnel comme celui de l'institution, et ne profite qu'au substitué même (*) ; tandis qu'à défaut de substitué , le droit d'accroissement réunit la portion vacante aux portions recueillies, et augmente non seulement iftpart des survivants , mais aussi la part qu'un héritier décédé a ti'ansmise dans sa propre hérédité {^).

i II.

éM. Nous venons de voir à quelles personnes la substitution réciproque défère la portion vacante. On examine ici comment, en cas de concours, cette portion se subdivise entre plusieurs substitués ; et l'on décide qu'ils ont dans la substitution la même part qu'ils ont eue dans l'institution-, du moins lorsque le testateur n'a pas manifesté une intention contraire (^), en faisant une nouvelle distribution de part? [nullam mentionem partium in substUutione habitent).

Ainsi, par exemple, un père de famille institue trois héiitiçr§5, le premier pour une once, le second pour huit, le dernier pour trois : celui-ci. refuse. Sa portion , qui aurait été de trois onces , ou du quart , se subdivisera en neuf parties, dont une pour le premier institué, et huit pour le second. De là cette

(^ Pttp. fr. 23 ; Paul. fr. 45, S- 1, de vulg. et pup. — (') S 4, de se. orphlt.; Ceh. fr. 59, S 7, de her. insf. — ^*) Ulp. fr. 24. de vulg. et pupitl.

420 mSTITUTES DE JUSTINIEN.

présomption' générale , que les parts exprimées dans l'institution sont tacitement répétées dans la substitution (623).

613. Un testateur institue deux héritiers, Primm^i Secunrdus, A Prhnus il substitue Secundus , sans réciprocité^ puis à iSecwnf?w5 il substitue Terthis, qui n'est pas institué. Ç^^^ïjnier aura non seulement la part de àSeezmf/u^, auquel il est expressément substitué , mais encore celle de Primus , en supposant , bien entendu, que ceux-ci ne viennent point à riiéréditév ^Ips à quel titre Tertius prendr^-t-il la part de Prwmsî^n w^vip. d'une substitution tacite , parce que Tertius étant substitué à Secundus , et Secundus h; fyimMS ,^/4'ertius ^ç^^^^ là

substitué à Primus (^j.Del^lztiViti^QiÇÇîtt^iTègle, qv^ le substitué du substitué est également celui de, l'institué.

Le texte ajoute que Tertius recueillera les deux parts sans distinction {sine distinctione) ; en effet, on examinaft autrefois, d'abord dans quel ordre les deux substitutions se trouvaient écrites , ensuite laquelle des deux s'était ouverte la première , et pour que Ter^m^, substitué à Secundus , fût réputé substitué à Primus, on voulait que la substitution de Secundus k Primus précédant à tous égards celle de Tertius. k Secundus , eùtété la première écrite et se fût ouverte la première. L'ouverture de la substitution se place à l'époque où l'on acquiert la certitude que l'inetitué ne deviendra point héritier : c'est l'accomplissement de la condition 5i /iere^ non'erit, et dès lors le substitué est admis à remplacer l'institué, par exemple, lorsque celui-ci décède ou répudie l'hérédité. C'est ainsi que , dans l'hypothèse de notre texte , la mort ou la répudiation du premier institdé devait, suivant les anciens jurisconsultes, avoir précédé celle du second; autrement Ter/n/^ ne recueillait point la part de Primus, parce que cette part semblait ne pouvoir être déférée à Tertius qu'après s'être confondue dans la part de Secundus , et comme partie intégrante de celle-ci. Sévère et Antonin ont supprimé ces distinctions pour la substitution vulgaire (y'^rjët probablement aussi pour la substitution pupillaire (et), q

(1) Julian. fr. 27 ; Paiu fr. 4 1, dfvulg. et puju -r; {^) ■^«l'v ^- f>'' 'i ! - *iv

■1^ ! hi l'îji,

(a) Les doutes que fait naître, pour la substitution puprHûire, un^tette de Scœvola {fr. i7, de vulg. et pup.), disparaissent lorsqu'on otjserve que ce jurisconsulte écrivait sous le rf'gne de Marc-AurMe. ,

UVRii 11, TlTflE \VJ.

C'Jl

614» Cette décision présentait, sous l'empire des lois caducaires, un intérêt qu'elle a perdu dans la législation de Justinien. Néanmoins la règle que le substitué du substitué est également celui de l'institué, trouve encore son application, parce qu'elle modifie les conséquences du droit d'accroissement. Pour cela il faut supposer qu'au lieu de deux héritiers seulement , le testateur en institue trois au moins , Primus , Secundus et Tertius; qu'à Primus il s^ubstitue Secundus , et à Seçwidus, Quartus qui n'est pas institué. Si Primus et Secundus manquent , Quartus recueillera seul les deux parts ; tandis qtïe si Quartus, substitué de Secundiis ^ n'était pas tacitement substitué à Primus, la part de celui-ci resterait vacante , et se partagerait , par l'effet du droit d'accroissement , entre Tertius institué et Quartus substitué de Secundus,

x^oh aal B'isili-noTi o)>\VbT 9Ijd '^"i\(yR .Am] TITUIiDS XVI.

DE PUpiJJ^i^RI SDBSTITUIIONE.

Liberis suis impiiberibus | (juos in potestate quis habet, | tiôn soluni ita at-supra dixiïÇus substitnere |X)rest, id est ut, si heredes ei non extiterint , aliiis sit ei hères , sed eo ; amplius ut, etsi bei'edes ei j exiiterinl et adhuc impubères \ mortui fuerint,sit eis aliquis' hères ; veluti si cpûs dicat hoc \ modo : Tnits FiLiusMEi?SHii-

JiES Mmi ESTO; SI FlLiqS MEUS HERES MUn NON EIIIT , SIVE HE- BES ERlt ET PRIUS MORIATLII- QUAM IN SUAM TUTELAM VENEr RIT , TUNC SeIUS HEIiES fesT&^

Quo rasu, si qiiidem non éxtiterit hères fllius, tune substitutus patri fit lieres,*si vera '^éxtiterit hères fihns et ànt€ pubertatem decesserit , ipsi

DE LA SUBSTlTDTIOlJf PUPILL^AIRE.

Le père de famille qui a sous sa puissance des enfants impubèresv pêdU'fatre àileur é^jard la substitutiondont nous avons parlé ci-dessns , afin d'avoir un autre héritier dans le cas où ceux-ci ne le dtiviendraient pas; mais il peut aussi substituer de manière à leur donner un héritier dans le cas où, après avoir recueilli rhérëdité, ils décéderaient encore impubères ; par exeinj)le en ces termes :

« TJtius mon fils sera mon héri- » tier;,çt s'il ne devient pas hériy.liç;!', ôiij SI , après l'être devenu , i 11 ilïeùrt avant de se trouver » sous sa pro[)re tutelle, alors » Seins sera héritier. » Dans ce cas, si le fils ne surcède pas, le substitué devient héritier du père; mais si le fils succède et meurt

LNSFJTtlTES DE JUSTINIËN,

avant la puboi té, le substitué devient héritier du fds. En effet, c'est un usafje établi (jue le testament des enfanta, lorsqu'ils ^ont d'â(je à ne pouvoir le faire eux-mêmes, soit

fait pour eux par leurs asce^afttsi^

. ■'■'■■■'^ -r- ''.^'- ■■ er?p îjf^f

r.'$k,. Guidé par les mêmes motifs; nous ayons placé dans notre Code une constitution d'après laquelle l'ascendant dont les enfants , petits-enfants ou arrièrepetits- en fan ts , saris distinction de sexe ou de degré, sont insensés , peut aussi, malgré leur puberté et à l'exemple de la substitution pupillaire , leur substituer certaines personnes. Mais, si la raison leur revient, nous voulons que cette môme ^ substitution reste sans effet , imitant à cet égard la substitution pupillaire, dont l'efiFetcesseà la puberté du pupille:

2. Ainsi, dans la substitution pupillaire faite comme ou l'a dit ci-dessus , il existe en quelque sorte deUx testaments, celui du j)ère et celui du fils , comme si ce dernier avait institué lui-rtiérae son héritier; ou du nioins, un seul testament pour deux objets, c'est- a-dire pour deux hérédités.

3. Si le père, dans sa sollicitude, craint qu'après sa mort la désignation patente d'un substitué n'expose son fils encore pupille à quelques embûches, il doit faire la substitution vulgaire ouv^^rtement et dans la première partie du testament. CJuant à la substi-

^ tution qui appelle le suhstitué pour le cas où le pupille hériterait et décéderait avant la puberté, le testateur doit récrire se parémentdans la partie inférieure,

filio fit hères substitutus ;nam moribusinstitutumestut,cum ejus aetatis filii ^int in quaipsi sibi testamentum lacère non possunt, parentes eis faciant. '

Jl . Qua ratione excitati, etiam constitutionem posuimus in nostro Codice, qua prospectum est ut ,.^i mente captos habeant filios vel ne-î/ potes vel pronepotes cujuscumque sexus vel gradus , iiceat eis, etsi pubères sint , ad exemplum pupillaris substilutionis, certas personas substituere; sin autem resipuerint , eamdem substitutionem infirmari, j^ et hoc ad exemplum pupillaris5ub-'.

stitutionîs quse, postqûaiïi'piiffiHù'^'^ adoleverit, infirmatur. .-s^^q 89i

2. ïgitur in pupillaÀ'^ôb-" stitutione secundum praefatum modum ordinata duo quodammodo $ùnt, testa- ' menta , altertitii^^fJelt^»is^|'Etlteiifc^ rum fihi, tahqUiifti si iplsè filiué' ' sibi heredem infetituisset; aut certe unum testamentum est '^ duaruni igausarum , id eSÉ*. duarnm hereditatum. '^'^^^^^'î'^

3. Sin autem quis ita fèi'^' ' midolosus sit, ut timeret iie ' filius ejUs pupillus à'dhûc, ex eo (juod paiàm substitulum aceepit , pôst obi tu m ejus ' periculo insidiariim subjicerelur, vulgiirém quidem sUb'^^^î stitutionein palamfacere et iWî' priinis testamenti |)artibus débet; illam aUtem substitutionem 'per quam , etsi hfei^es extiterit pîâpillus et kitlià' piibertatem decesserit , substi-

l.l\&E 11, TITRE XVT.

tutus vocatur, separaliui iii iuferioi'ibus j)artibus5rcribere, eamcjue partem proprio lino propriaque cera consiMuare , et in priore parle lestainenti cavere débet, ne inferiores tabulae vivo fibo et adbuc impubère aperiantur. Jllud palam est, non ideo minus valere substitutionem im})uberis fiUi , tjuod in bisdem tabubs scripta sit quibus sibi quisque heredem instituisset,quamvis pupillo hoe periculosum sit.

4. rson solum autem beredibus institutis impuberibus Jiberis , ita substituere parentes possnnt ut, si heredes eis extiterint et ante pubertatem mDrtui fuerint, sit eis hères is.q«en) ipsi voluerirvt; ^ed etiam exheredatis. Itaque eo casu, si (juid pupillo ex bereditatibus legatisve aut dbnationibus propinquorum atque amicoruiii adquisitum fuerit, id omne ad substifutuni pertinebit.Quaecumquediximusde substitu tione impuberunj bberoruni vel beredum institutorum vel exheredatorum eadem eiiamdepostumisintelliyimus.

5. Liberis autem suis testainentimi nenio facere potest, nisi et sibi faciat, nam pupillare testamentum pars et se- (piela est paterni testament! :

adeoutsi patris testamentum non valeat, nec fibi quideni valebit.