Les enfants impubères qui survivent au testateur sont

exposés à décéder avant l'âge de puberté, et, par conséquent, à mourir intestats. Pour éviter qu'il n'en fût ainsi , il n'y avait d'autre -partira 'prendre que de tester pour eux ; aussi l'usage {ynoribus instittitum) a-t-il autorisé le père de famille qui fait son testament à faire également celui des impubères qu'il a sous sa puissance. Le père pourra donc d'abord instituer ses enfants, et pour le cas où ils ne recueilleraient pas son hérédité (si heredes eiiionextiterint), Sip])deT a leur défaut un substitué vulgaire, comme on l'a vu au titre précédent (ut supra diximus) ; puis, après avoir ainsi testé pour lui-même , il pourra tester pour ses enfants , dans la prévoyance du cas où , après avoir recueilli l'hérédité paternelle {si heredes eiextiterint), ils décéderaient impubères {et ante pubertatem decess.erint). Dans ce but, il instituera un ou plusieurs héritiers, qui succéderont, non Pîlus à lui, mais, à eux (ipse filio fît hères) .

616. Le testament des fils de famille impubères , ainsi fait par le testateur à la puissance duquel ils se trouvent soumis , forme la substitution dite au second cas, ou pupillaire (^). On l'appelle pupillaire parce c{ue le père ne teste pas ainsi pour tous les fils de famille, mais seulement pour ceux qui à sa mort ne retomberont sous aucune autre puissance, et se trouveront pupilles, c'est-à-dire suijuris et impubères [209]. On leur donne un héritier dans le même cas où, d'après les règles précédemment exposées [212], on leur nomme un tuteur. Quant aux petits-enfants qui , bien que fils dé famille , ne sont pas sous la puissance immédiate du testateur, ce dernier ne peut faire leur testament que dans la prévoyance du cas où ils prendraient , de son vivant , la place de leur père ; et alors il doit les déshériter ou les instiiùér pour que leur quàsi-agnation ne rompe point le testament paternel [570], car sa chute entraînei'ait celje du testament

^ II

617. On voit aisément que toute substitution pupillaire contient deux testaments , celui du père et celui du fils de famille {alterum patris, alterum /îlii), et que ce dernier est considéré comme fait par le pupille lui-même ( tanquam ipse filius sibi heredem instituisset). Cela suppose nécessairement, dans la per-

f) Diocl. ei Mao\ C. 8, de inipub. cl al. — ,-,; ilp. fr. i, de vuUj. et piqu

426 LNSTITLTES DE JLSXLME.^.

sonne dont on fait le testament , le droit d'en avoir un , sinon actuellement, du moins à la mort du testateur. Ce droit, qu'on appelle faction de testament , appartiendra au fils de famille dès qu'il deviendra 51^?' jt^m par le décès du testateur, et c'est aussi pour le moment de son décès, pour l'époque à laquelle se réfère son propre testament , que le père exerce le droit futur de ses enfants , en raison de la puissance qui les unit à lui. Ainsi la substitution pupillaire ne doit être faite par le père de famille, que pour les impubères qui, se trouvant sous sa puissance lors-^ i> qu'il fait la substitution et lorsqu'il meurt (a), deviennent pu- ^ pilles par son décès (^). Ainsi encore, cette substitution ne peut être faite ni pour les enfants pubères ni pour les enfants éman-r] cipés, même par le père, ni dans aucun cas par la mère, par lestai ascendants maternels ou par les étrangers (^). .o

618. La substitution pupillaire suppose, comme nous l'avons dit, deux testaments, ou du moins un testament double; dans son objet, puisqu'il dispose de deux hérédités (duarum causarum). Cette dernière observation n'est pas inutile pour l'intelligence de plusieurs textes qui considèrent le testament du père et celui du fils comme* n'en faisant qu'un (^). Tout dépend du rapport sous lequel on envisage la substitution pupillaire : elle suppose deux institutions qui défèrent deux héré- .. dites (6) ; elle a donc l'effet de deux testaments, mais pour les

(*) Pr, h. t.} Ulp. fr. 2, de vulg.; Pap. fr. 41, § 2, eod. — (^) § 9, h. t. — (^ymp^'^ fr, 20, de vulg, et pup.; Paul. fr. 1, quandodles légat.; Nerat. fr. 59, de adq, vèUr,\ omitt. her. r

(a) Malgré le texte formel du pr. {liberi$... quos in potestate habet), on a soutenu qu'il suffit au pupille d'avoir été fils de famille à l'époque de la mort, et ce par une fausse interprétatiou^u texte d'Ulpien {fr. 2, h. t.), où il s'agit d'un testateur qui institue un pupille étranger, l'adopte, et ensuite lui substitue pupillairement. A ^'. la vérité, le pupille n'était pas sous la puissance du testateur à l'époque où il a fait;' son propre testament, mais il y était à l'époque de la substitution, et cela suffit; è car le père, après avoir fait son propre testament, n'est pas obligé de faire inconti- ,, nent la substitution pupillaire {Pomp. fr. 16, § l, eod.). Il n'y a donc rien à conclure de là contre le principe admis dans les dispositions testamentaires, que la capacité du disposant doit avoir existé, pour la validité de l'acte, au moment de sa confection, et, pour son effet, au moment de la mort (v. § 4, de hered. quai.).

(h) Ce principe a été controversé. Plusieurs jurisconsultes dont le système a laissé des traces (v. Nerat. fr. 59, de adq. mlomill. her. : Paul. fr. 1, quand, dies légat.; Ulp, fr. 7, § 5 e« 6, de liber, légat.; Javol. fr. 28, de reb. auct. jud.), ne voyaient dans l'hérédité du pupille qu'une portion intégrante de l'hérédité paternelle, portion déférée par un seul et même testament soufrune condition spéciale ;v. 623). ■^■' ■ ■ " ^-■^"' '" • ^-'-'^-'

LIVKE 11, TITRE XVI, § IV. tH

formes extérieures et pour la validité de l'acte, il n'y en a véritablement qu'un.

619. C'est ce qui me semble démontré par les propositions énoncées dans ce paragraphe, et qu'il importe de remarquer ;

V En effet, le père, à moins qu'il ne soit militaire (^), ne peut tester pour son fils, sans tester en même temps ou sans avoir déjà testé pour lui-même : il peut donc exister un intervalle entre l'institution que le testateur fait pour lui , et celle qu'il fait pour son fils [^) ; mais, dans ce cas, le testament du père doit précéder celui du pupille, tandis que lorsqu'ils sont faits par un seul et même acte, il n'y a plus aucun ordre prescrit (^).

2** La substitution pupillaire est une portion et un accessoire {pars et sequela) du testament paternel, dont elle suit en tout la destinée, quelle que soit d'ailleurs la cause qui rend le père de famille intestat (*).

620. Au surplus, les deux institutions peuvent être, l'une écrite, l'autre nuncupative; l'une patente, l'autre secrète (^).

Il importe souvent à la sûreté de celui pour qui se fait la substitution pupillaire, qu'elle reste secrète non seulement jusqu'à la mort du père, mais même pendant la vie du pupille ; Justinien rapporte ici, d'après Gains, les précautions usitées en pareil cas.

§ IV

621. Jusqu'à ce moment nous avons supposé que le fils de famille, à qui la substitution pupillaire donne un héritier, a été lui-même institué par le testateur ; mais il pourrait aussi être exhérédé, et la substitution pupillaire n'en serait pas moins valable (6;, car ce n'est pas des biens du père, c'est des biens du fils qu'elle dispose Ç), Dans tous les cas, elle défère au substitué l'hérédité du pupille telle que celui-ci la laisse en mourant, et

(») t/7p. /»•. 2, s 1 , de rulg. et pup. — (») Pomp. fr. 16, Ç 1 , «orf. — (^) Ulp. d. fr. 2, SS 2^ 4 et 5, et>d. — (*) Utp. d. fr. 2, fr. et (^ \, eod ,• fr. 8, S 2, de inoff. test. — (") ^l^pv fr^ 26, |^♦^. et% 1 , de vuig. elpup. — f«) Texi. hic : Meétai^ fr, i,<\%,de vulg. et pup. — (7) Ulp. /"r. 10, S 5, eod.

4*28 LNSiirtTiis Di: mshmus.

quelle que'soit Torigine des biens qd*il transmet; car, soit qu'il ait recueilli l'hérédité paternelle, désormais confondue dans la sienne, soit que, privé de cette hérédité par une exhérédation, le pupille ne laisse que des biens provenant de toute autre source (*), il traaismettra tous ses droits et toutes les charges dont il était tenu, sans que son héritier puisse ni scinder le patrimoine qui lui est dévolu (^), ni être soumis ,fi;4;']aUf très obligations que celles dont le pupille était tenu (a)y ,f V r! Il y a cependant une substitution qui ne défère qu'une partie des biens du pupille ;-c'est celle que fait Tadrogeant. Son effet est limité aux biens que le pupille a acquis de Tadrogeant ou qui lui ont été donnés en considération de ce dernier (^). Les autres, ainsi que nous l'avons déjà vu [176] , sont restitués aux personnes qui les auraient recueillis si l'adrogation n'avait pas eu lieu, c'est-à-dire aux personnes qui se trouvaient appelées à l'hérédité testamentaire par une substitution pupillaire antérieure à l'adrogation [626], et à leur défaut aux agnats que le droit civil reconnaît comme héritiers légitimes [S34].

622. L'usage a autorisé plusieurs genres de substitution pupillaire. On remarque, entre autres, celle que le testateur fait pour chaque enfant en particulier (singidis liheris), par opposition à celle qu'il ferait seulement pour celui qui mourra le dernier de tous, étant encore impubère (e^ qui novissimus impubes morietur). Dans le premier cas, il y a autant de substitutions que de pupilles, et aucun d'eux ne meurt sans testament ; le second mode, au contraire, laisse intestats tous ceux auxquels un autre survit, parce qu'ils ne sont pas derniers mourants, et le dernier mourant lui-même, lorsqu'il n'est plus impubère (b). Pour

t*) Text. hic. — (^) Pap. fr, 12, feorf. -^ (') mp.' fr. 10, S 6, eod,' u •.-.;>. . .

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(a) Sauf peut-être le cas où le pupille, institué par son père, se serait abstenu, en profitant de TaYantage que lui accorde le droit prétorien (v. § '2, de hered. quai.). Dans ce cas, le pupille est dispensé de répondre aux créanciers paternels; mais la même faveur serait-elle continuée à son héritier? Sur ce point, Ulpicn etMarcellus (fr. 42, de adq. vel omilt. hered.) paraissent ne pas s'accorder avec Julien {à, fr. -42) ci 3 ayolenus {fr. 2^, de reb. auct. jud.).

(6) Pap. fr. il, § 7, de vul. et pup. On est le dernier [novissimus) par cela seul qu'on n'a personne après soi, ne fût-on d'ailleurs précédé par personne {Afric. fr. 34, eod.). Si tous les pupilles mouraient en même temps , la substitution vaudrait pour iousiAfric.fr, di; Pap.fr. i2,eod.)