LIVRE 11 , TITRE XVII , § M

ment même de cette fiction, il incline à décider que le testament continue de valoir par cela seul que le testateur capite minutus conserve le droit de tester (^). D'autres jurisconsultes, au contraire, scrupuleusement attachés au fait de la capitis deminutio et à ses elîets, décident que le testament est infirmé; mais comme un testateur militaire pourrait valider immédiatement les mêmes dispositions en manifestant de nouveau sa volonté (2), ils voient dans son silence la preuve d'une volonté persévérante (^); et suivant eux, c'est en vertu de cette volonté que le testament vaut quasi ex nova militis vohmtate (^). Justinien reproduit ce système (^), et parce qu'il n'existe point d'intervalle entre l'infirmation et le renouvellement du testament, l'empereur a pu ajouter, sans trop d'inexactitude, que le testament n'est pas réellement infirmé , nec videtur capitis deminutione irrilum péri,

642. Les mêmes règles s'appliquent au testament du père de famille qui se donne en adrogation , pourvu toutefois qu'il soit militaire, et qu'en testant comme tel, il ait disposé seulement des biens castrans (^). Ainsi la question ne s'élève pas à l'égard d'un père de famille non militaire, parce que son testament ne peut pas être partiel ; il faut être militaire ou fils de famille pour tester sur les biens castrans seulement. Voilà pourqui, sans doute, le § *5 demil. test, se trouve placé dans un titre où Justinien traite en même temps du testament des militaires et de celui des fils de famille.

^ Vl.

643. Le testament ruptum ou devenu irritum reste sans effet dans le droit civil : mais l'un et l'autre peuvent en certains cas conserver leur force dans le droit prétorien ; car si le préteur se montre plus sévère que le droit civil dans l'intérêt des enfants auxquels il donne la possession de biens contra tabulas, il laisse à la volonté du testateur une plus grande latitude, dès qu'il ne s'agit plus des enfants. Aussi plusieurs testaments méconnus par le droit civil sont-ils exécutés par le droit honoraire qui admet les institués à la possession de biens seciindum tabulas ,

(•i Ulp. d. fr. 6, s 6, de iiijusl. riipt. — (*; § 4, de mil. lest. — (=*; Ulp. fr. 15, S '2, rie test. mil. — {'*) Marcian. fr. 22, eod. — i» j S 5, de mil. lest. — i«) Tertull. fr. 2a, de test. mil.

IM ' L^SUTLTES DE JLSHIVIEN.

lorsque le testament se trouve revêtu des formes prétoriennes (^), qui consistent dans la présence de sept témoins et dans l'apposition de leurs cachets (5ol).

C'est ainsi, par exemple , qu'un testament rompu par l'agnation d'un posthume défère la possession de biens aux institués, si le posthume décède avant le testateur ('^). Il en est de même pour un premier testament rompu par un testament postérieur que le testateur a détruit pour faire revivre le premier (^).

644. Les personnes instituées dans un testament devenu irrilum peuvent aussi obtenir la possession de biens secundum tabulas, si le testateur, à l'époque de sa mort, se retrouve citoyen et père de famille (^), c'est-à-dire capable de tester. l*'n effet, si, d'après le droit civil, la faction de testament qui existe au moment de la confection doit continuer jusqu'à la mort du testateur , et si par conséquent la moindre interruption suffit pour infirmer le testament , le droit prétorien est moins sévère. Il n'exige la faction de testament qu'à deux époques, celles de la confection et de la mort, sans avoir égard au temps intermédiaire (^).

Lorsque le testateur s'est donné en adrogation , l'infirmation du testament est volontaire. Aussi le préteur, pour ne pas agir contre l'intention du testateur, ne donne-t-il la possession de biens aux institués, qu'autant que l'adrogé, redevenu père de famille, a détruit la présomption du changement de volonté, en manifestant qu'il persévère dans ses anciennes dispositions (a).

(') Text. hic; JiiUan. fr. 7, fr. 1 , de b. p. sec. lab. - (^) Ulp. fr. 12, deinj. rupt. — (^) Pap. fr. 11, S -1, deb. p. sec. tab. — •}) Texl. hic-, Ulp. 23 reg. (î. — (») Gains, •2 inst. 147 ; Ulp. fr. 1 , S ». ff<' b. p. sec. lab.-

{a) Pap. fr. il, § 2, de h. p. sec. tab. CeUc diflérence entre les elTets de l'adrogation et ceux de toute autre capilis deminulio n'est pas reproduite dans les Institutesde Justinien. Vinnius aperçoit dans ce silence une omission sans conséquence ; Pothier, une distinction supprimée. Cette dernière opinion paraîtrait d'autant plus probable que l'adrogalion , sous Justinien , conserve à l'adrogé la nue proi)riété de tous ses biens (§ 2, de adq. per adrog.); mais nous savons aujourd'hui pourquoi Justinien ne fait point de distinction , c'est que Gains lui-même (2 inst. 147) n'eu avait fait aucune.