LIVRE II, TITRE XI\, § I

664. Pour acquérir simultanément l'hérédité et la liberté, il faut avoir été Tesclave du testateur au moment où il a testé (^), et se trouver encore dans la même condition à une seconde époque, c'est-à-dire au décès, lorsque l'institution et l'affranchissement sont purs et simples (^), et, dans le cas contraire, à l'événement de la condition qui suspend, soit l'affranchissement, soit l'institution (^). Du reste, on n'examine pas ce que l'esclave a pu devenir dans l'intervalle d'une époque à Tautre ; il suffit de savoir ce qu'il était à la première, et ce qu'il est à la seconde C*), le tout conformément au principe que nous développerons un peu plus loin [672].

La dénomination d'héritier nécessaire, attribuée, comme on vient de le voir, aux esclaves du testateur, est justifiée par la manière même dont ils acquièrent l'hérédité, sans adition et indépendamment de leur volonté [swe velitsive wo/t/),, parce que la volonté du testateur est une loi qu'ils ne peuvent contredire. Aussi deviennent-ils héritiers sans intervalle, par la seule force du testament, aussitôt après la mort du testateur (omnino post mortem testatoris, protinus), ou, pour parler plus exactement, aussitôt que l'hérédité leur est ouverte, soit par la mort du testateur, dans une institution pure et simple, soit dans le cas contraire, par l'événement de la condition,

665. Notre texte explique suffisamment quel avantage le testateur trouve à se procurer ainsi un héritier, surtout lorsqu'il est insolvable ; cet avantage dérive de la condition même de l'héritier, qui, continuant la personne, les droits et les obligations du défunt, est tenu de satisfaire les créanciers héréditaires comme les. siens propres, même sur ses biens personnels.

Les derniers mots de notre texte sembleraient indiquer cju'il n'en est pas ainsi pour l'héritier nécessaire ; mais il faut se garder de confondre. La séparation de biens dont il est ici question est un bénéfice, une faveur spéciale qui déroge à la rigueur du droit civil, et que le préteur accorde aux héritiers nécessaires lorsqu'ils la demandent avant de toucher aux biens héréditaires (^). En séparant ainsi les biens qu'avait le testateur des biens acquis par l'esclave qui est devenu libre, le préteur ne dégage pas ce dernier envers les créanciers, mais il res-

(^) Florent, fr. 49, de hered.inst. — (^) S 2, de sing. reb.; Ulp. fr. 50, de lier, inst. —(3) Tryph. fr. 91, eod.iPomp.fr. 46, de manuni. test. — (*) Ulp. d. fr. 50, deher. inst.; Pomp. fr. 56, demanum. test. — (') Ulp. fr. 1, S l8, desepar.

treint leurs poursuites à la valeur des biens laissés par le défunt ; et malgré Tinsuffisance de cette valeur, l'héritier nécessaire peut conserver sans inquiétude les acquisitions qui lui sont personnelles {quas sibi adquisierit), et même recouvrer ce qui lui était dû par le défunt (^).

666. Les héritiers de la seconde classe sont siens et nécessaires. Notre texte définit comme tels tous les descendants que le testateur avait sous sa puissance au moment de sa mort (qui modoinpotestate morientis fuerint) , sauf, en ce qui concerne les petits-enfants, une distinction importante; car il ne leur suffit pas d'avoir été sous la puissance du testateur, à l'époque du décès. On exige de plus qu'ils aient été sous sa puissance immédiate, en prenant la place que leur père prédécédé ou CAPiTE MiNUTUS a laisséc vaquer dans la famille {^).

Cette distinction, souvent reproduite (^), revient à dire que, pour être héritiers siens et nécessaires du père de famille, les enfants doivent être sous sa puissance à l'époque de son décès , et devenir sui juris par son décès même. Quelle sera donc la position des petits-enfants institués par l'aïeul , s'ils retombent après sa mort sous la puissance de leur père? Ils ne seront pas héritiers siens parce qu'ils ne seront même pas héritiers. C'est leur père qui deviendra héritier par eux, comme le maître par ses esclaves [516], sauf cette différence , quant à la manière dont l'hérédité peut être acquise, que les fils de famille et les esclaves, lorsqu'ils sont institués par un étranger, peuvent accepter ou répudier Thérédité, et, par conséquent, ne l'acquièrent à leur père ou à leur maître qu'en faisant adition par son ordre (^), tandis que l'hérédité d'un aïeul paternel ne peut pas être répudiée par les petits-enfants qui se sont trouvés in potestate morientis. S'ils étaient sui juris , ils acquerraient cette hérédité pour eux-mêmes et deviendraient héritiers nécessaires ; leur père, devenant héritier par eux, deviendra donc héritier nécessaire : patrem suum faciel heredem et quidem necessarium (*"*).

667. Tout ce qui précède suppose une institution pure et simple. En serait-il de même dans une institution conditionnelle

(1) Ulp.d. fr. 1, S t8, de separ. — (*) Text. hic ; S 2, de her. qucc ah. intest.; Gaiiis, 2 inst. 158; 3 inst. 2. — (=*J S 2, de exher» liber.; pr., quib. mod. jus. pot.; S 3, de tutel. — {*) S 2, de se. Maced. — (") Ulp. fr. C, §S 5 ^t6, de adq. vel arnitt. her.