LIVRE II, TITRE XIX, § VII

de testament {testamenti factionem habere videtur, etc.) que les interprètes ont appelée passive, par opposition à la faction active qui donne le droit de tester. Il serait plus exact et plus conforme au langage des jurisconsultes de dire que la faction de testament appartient au testateur, et à lui seul ; il l'a et il l'exerce relativement à certaines personnes en faveur desquelles il peut disposer, et alors on dit, en parlant de ces personnes, que le testateur a faction de testament avec elles : est cura eis testamenti factio [718].

§ vn.

677. Dans l'ancien droit les héritiers externes étaient institués avec crétion, lorsque le testateur leur fixait un délai pour délibérer et pour faire crétion, cernere herecUtateni, c'est-à-dire pour se porter héritier en prononçant certaines paroles solennelles. Ainsi , le mot crétion s'entendait, dans une double acception, soit de la déclaration faite par le testateur que son hérédité devrait être solennellement acceptée dans un certain délai, soit du fait même de cette acceptation au moyen des paroles que l'institué prononçait, lorsqu'il voulait devenir héritier. La même volonté manifestée de toute autre manière n'aurait pas suffi pour devenir héritier (a), et réciproquement la volonté contraire n'aurait pas exclu l'institué. Changeant d'intention, il pouvait encore se porter héritier par les solennités de la crétion, pendant tout le délai dont l'expiration seule fermait l'hérédité C^). Les externes institués sans crétion avaient beaucoup plus de latitude : ils acquéraient l'hérédité quand ils le voulaient et comme ils le voulaient , soit par les solennités de la crétion , soit en faisant acte d'héritier , mo iierede ge- RE.\DO (^).

On fait acte d'héritier, lorsqu'on agit , à l'égard des objets dont se compose l'hérédité , comme héritier (^), c'est-à-dire

(^) Gaius, 2 i)ist. 167 ; Ulp. 22 reg. 25. — («) Ulp. 22 reg. 25 ; Gains, 2 inst. 167. — (') Text. hic; Gains, 2 inst. 166.

(a) Nous parlons ici de la crétion parfaite , dans laquelle le testateur, après avoir dit que l'institué devrait cernere hereditatem dans un certain délai, ajoutait nisi ita CREVERiT EXHERESESTO. S'il n'avait pas ajouté cette clause, la crétion était imper/ecfa, et l'institué qui n'avait pas voulu cernere hereditatem n'était pas exclu de l'héré- ^ité [609], Il pouvait Tacquérir d'une autre manière, c'est-à-dire pro keredo riarendo (Ulp. 22 req. 34

472 INSTITUTES DE JUSTllMEN.

comme propriétaire ; car chez les anciens hères et dominus étaient synonymes (*). C'est ainsi, à proprement parler, que l'on définit les actes d'héritier en prenant l'expression pro iierede GERERE dans son acception littérale ; et alors, la volonté d'appréhender l'hérédité, manifestée de toute autre manière, ne constitue pas un acte d'héritier. En effet, Justinien distingue , d'après Gaïus, deux manières de devenir héritier, l'une en faisant acte d'héritier (aut pro herede gerendo), l'autre par le seul effet de la volonté (mit etiam nuda voluntate) ; mais immédiatement après, PRO iierede gerere prend une acception plus étendue. On fait acte d'héritier, dit notre texte, en manifestant d'une manière quelconque l'intention de devenir héritier (a) , quoiqu'on ne s'occupe en rien des affaires de l'hérédité et des objets qui s'y trouvent (^).

678. Ainsi, l'hérédité déférée aux externes leur est acquise par cela seul qu'ils ont volonté de l'acquérir, nuda voluntate (^). A cet égard, il faut moins considérer ce qu'ils disent ou ce qu'ils font que leur volonté réelle : car, en cette matière, Tintention opère seule indépendamment des actions (*); et celles-ci au contraire n'opèrent jamais ni contre, ni outre, ni sans la volonté dont elles sont l'indice (^j. Aussi le même fait n'entraîne-t-il pas toujours les mêmes conséquences. La location ou la vente d'un objet héréditaire peuvent avoir été faites par erreur ou afin

(1) Text. hic; Paul, i sent. 8, S 25 ; Uli). 22 reg. 26. — (^) Paul. fr. 88,' de adq. vel amitt. lier. — .(*) Text. hic. V. Diocl. et Max. C. 6,dejur. delih. — (^) Ul^. fr. 21, § 1 ; Paul. fr. S8,de adq. vel amitt. her. — (^) Ulp. fr. 6, § 7, eod.

(a) Quoquomodo, si voluntatem suamdeclaret, velre vel verhis, de adeunda hereditate. Adiré hereditatem signifie littéralement ire ad hereditatem , venir ou arriver à l'hérédité, et conséquemmènt Tacceptcr ou la recueillir, dans le môme sens où l'on dit plus haut suscipiendœ hereditalis. Au verbe adiré correspond le mot aditio, dont on se sert presque exclusivement pour indiquer l'acquisition de l'hérédité (§ 5, /i. t. )> et dans ce sens on faisait adition de quelque manière qu'on se portât héritier, soit par crétion, soit même j^ro herede gerendo ( Gains, 2 inst. 164, 166, 167, 168 ; Ulp. 22 reg. 27 et 28). L'adition n'est donc pas, relativement à l'hérédité, un mode d'acquisition distinct de la crétion ou des actes d'héritier. Cependant plusieurs interprètes, entre autres, Vinnius, croient devoir opposer adiré et pro herede gerere : selon eux, ces expressions indiqueraient deux manières différentes d'acquérir Thérédité suivant que la volonté est exprimée par des paroles ou manifestée par des actions. Cette distinction , quoique démentie par notre texte, est fondée sur plusieurs autres {Ulp. fr. 25, § 7; /"r. 69, de adq. vel omilt. her.); mais il me paraît probable que , dans ces derniers , les mots aditio ou adiré ont été substitués par Tribonien aux mots cretio ou ceruerc que devait contenir le texte primitif. La substitution me semble évidente dans un texte de Papinien {fr. 77, de reg, jur.)