LIVR^: II, TITKE XX, §§ IV ET XI

du moins une existence, future, comme on le voit par les exemples de notre texte.

Dans l'ancien droit, les objets dont le testateur n'était pas propriétaire lors de la confection du testament, et par conséquent les choses futures dont il est ici question, ne pouvaient régulièrement se léguer que per damnationem (^).

§§ IV et XL

698. Le legs, qui est une manière d'acquérir, ne peut avoir pour objet les choses qui, n'étant pas dans le commerce , ne peuvent appartenir à personne Q ; et lors même qu'elles sont dans le commerce, les choses n'y sont pas nécessairement pour tous. Il ne faut donc léguer à chacun que ce qu'il peut acquérir, cujus commercium habet (^). Autrement le legs serait nul, et le légataire n'obtiendrait ni la chose, ni son estimation^; car Testimation que Ton donne quelquefois en place de l'objet légué n'est qu'un moyen indirect d'exécuter une disposition difficile à remplir, mais possible. L'impossible, au contraire, n'admet point d'équivalent [707]. Ofî z^r r:

Ainsi, par exemple, le legs d*une chose sacrée est absolument nul {mdlius momenti), tandis qu'on lègue valablement la chose d'autrui , parce qu'il n'est pas impossible à l'héritier d'acquérir cette chose pour la remettre au légataire ('*) ; en conséquence, s'il ne remet pas la chose léguée, il en paie l'estimation.

Le legs de la chose d'autrui est donc valable, mais seulement lorsque le testateur a légué sciemment la chose dont il n'était pas propriétaire. Dans le cas contraire, on suppose qu'il n'aurait pas légué la chose d'autrui s'il l'avait connue pour telle : en eifet, il est beaucoup moins dur pour l'héritier de délivrer un objet qu'il trouve dans l'hérédité, que d'acheter l'objet légué pour le remettre à autrui. Sans doute la volonté du testateur peut l'obliger à faire cette acquisition, mais cette volonté ne se présume pas : on exige, pour y d'oire, que le testateur ait agi en connaissance de cause. La chose de l'héritier n'est pas dans le même cas ; le legs en est valable sans distinction, parce que

(*) Gaius, 2 JH«/. 203. — {') S 4, //. t.; S ) , de usucap.; S 2, de iinitil. stipiil.i b ^, d^ em|). vend, ^ (}) Paul, (r. 49, S 2, rfe/e(/fl(., 3?^.?^ (*) .Ulp. fr. 39,S 7, de leyai», 1°. ■,- ■'■■- •■ .^■■■.^«•. ' • ■

500 INSTTTUTES DE JUSTINIEN.

rhéritier n'a besoin de rien acheter pour exécuter la disposition (*).

699. La question de savoir si, en léguant la chose d'autrui, le testateur agissait sciemment, repose sur un fait invariable en lui-même, mais douteux jusqu'à la preuve qui découvrira la vérité. C'est le légataire qui doit prouver que le défunt a légué sciemment la chose d'autrui, parce que c'est toujours au demandeur à justifier sa prétention : quifl> sempef nécessitas probandi incumhit illi qui agit [1328]. ''•^^.' ?^^lw f '

700. Si le testateur lègue un objet dont ir est, mais dont il ne se croit pas propriétaire, cette erreur infirme-t-elle le legs? 11 est des cas où l'on s'attache moins à la réalité du fait qu'à l'opinion des personnes : ainsi, par exemple, ceux qui se croient incapables d'accepter ou de répudier une hérédité, ne font rien d'efficace, malgré leur capacité réelle. Dans ce cas, plus est in opinione quam in veritate (-). Une décision directement opposée vaUde la disposition du testateur qui, en léguant sa propre chose, a cru léguer la chose d'autrui, et cette décision est fondée ; car si l'erreur infirme certains legs, c'est jors^ qu'elle rend la volonté douteuse. De ce que le défunt a voulu donner sa chose, on n'ose pas conclure qu'il aurait également donné celle d'autrui; mais celui qui voulait léguer la chose d'autrui aurait plus facilement encore légué la sienne : on ne craint donc pas, en validant ce dernier legs, d'outre-passer l'intention du testateur, Ainsi, relativement à la propriété de l'objet légué, il faut s'attacher à la réalité plutôt qu'à l'opinion du défunt [706] : plus valet quod in veritate est quam quod in opinione (^).

701. L'hypothèque établie sur une chose pour garantir le paiement d'une créance suit la chose dans toutes les mains, et force les détenteurs, même lorsqu'ils né doivent rien,, à remettre au créancier l'objet hypothéqué, à moins qu'ils ne préfèrent acquitter la dette [1203]. Le légataire se trouverait, comme tout autre détenteur, exposé à l'action hypothécaire : il lui importe donc que l'héritier, débiteur de toutes les dettes 'héréditaires, paie le créancier, et par I^i^jmême dégage l'objet légué; mais

(1) Pap. fr. 57, S », rfefe{7a//,:2Vr.T'<?),i^^fi-fc r») S H , h. t. V. Pant fr. 9, S \, dcjuv.. et fart.

UVIUË II, THRE XX, § YI. 501

le légataire peut-il contraindre rhéritier à faire ce paiement? On décide ici, comme dans le paragraphe précédent, que rhéritier sera tenu de dégager la chose si le testateur a connu l'hypothèque ; sinon, cette dernière reste à la charge du légataire. Cette distinction repose sur Tintention présumée du testateur ; aussi l'hypothèque dont il a connu l'existence restet-elle à ia charge du légataire, lorsque telle est la volonté expresse du défunt (5i (amen, etc.); et réciproquement, l'hypothèque dont il n'a pas eu connaissance doit être dégagée par J'hériiier, lorsqu'on oeut supposer que telle a été l'intention du testateur (1). . ' ' l'.'r./'-'^vf'^" ''^. ''"^'^^^, a. , ^ ■

(u OfluliîPe no'l i/o sro ësb Jas ' ".702. Le légataire à qui on a légué la ctee d'autrui peut '4%cquérir après la confection du testament, et alors l'intention du testateur devient impossible à exécuter, ou, pour mieux dire, elle est déjà exécutée en ce sens que le légataire a la chose %m voulait lui donner le défunt. Il n'a donc plus rien à demander, du moins lorsque son acquisition provient d'une cause lu- "crative, veluti ex donatione vel alia siinili causa; car deux causes lucratives ne doivent pas se cumuler en faveur d'une hiême personne (a), .relativement au même objet (^). - Si l'acquisition de la propriété trouve un obstacle dans la propriété déjà acquise, elle n'en rencontre aucun dans l'estimation d'éjà i'eçctô par le légataire ; car la valeur de la chose n'a Tierr de c(9mmun avec la chose même (^). Tel est le motif de la distinction de notre texte, dans le cas où le même objet a été légué par deux testaments différents [dmhus teslamentis).

On suppose ici que le légataire acquiert la chose léguée [vivo testatore) avant la mort du testateur. Le même motif nécessiterait la même décision pour une acquisition postérieure au décès; car i( s'agit ici de la chô§e â'autrui(6), et les héritiers

(*) Uliy, fr, 57, dfiMm^ii"'. M^^Ç.a, d&fideic. — (s) Text, hic. Y. Paul. fr. 21, S 1 , rfe légat. , 3«: -^(i) CtU. fr. ssi tfd 'ûtm si^if.

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(a) Observoùà à cet égard , gue Te maître et resclê^'e ne sont pas considérés comme une seule et même personne. Le legs fait à Tesclave subsiste sur sa tête, quoiqu'il n'ait faction de testament que du chef de son maître [Paul. fr. 82, § 2, de kgat., 2"; Pap, fr. 5, de servit, légat.; V. 726, 727, 728, 729.) '*"f6) Sf rcs aliéna legata fuertt. Si le testateur lègue sa pïoprc- chose, le légataire ne peut l'acquérir vivo testatore, qu'autant que celui-ci aliène ; or raliénalioa exerce Stff la validité du legs une influence spéciale ! V. § 12, h. f:)i' -. '■■

502 ITVSrnUTES DE JUSTllNIEN.

débiteurs dii legs sont libérés par cela seul que le légataire a la chose à titre lucratif (^)» \ .

703. Si ce dernier, au lieu d'acquérir gratuiteriiènt, fait quelque sacrifice pour avoir la chose léguée, le bdt du testateur n'est rencipli qu'imparfaitement, et alors le légataire agit ea?^e5^àmen^o pour obtenir le prix qu'il a déboursé (^). .S'il ne fait qu'une acquisition incomplète, il a pareillement l'action ex testamento pour le droit qui lui reste à acquérir sur la chose léguée (^).

§ IX

704. Supposons donc un légataire du 'fôïicl^ '^'autrui, qui d'abord achète ce fonds deducto iisufruciù, et ensuite par l'extinction de l'usufruit obtient la pleine propriété ; il agira ex testamento, et le juge, dit Julien (^), lui fera rembourser ce qu'il a payé pour la nue propriété. Cette décision de Julien est claire et précise ; notre texte la complique lorsqu'il annonce que le légataire, agissant en vertu du testament, demandera le fonds [fundum petere), et agira régulièrement (recte agere).

Par là on indique deux choses, savoir : 1° que le légataire doit demander le fonds, et non le prix de son acquisition; 2" que cette demande est sans danger pour lui.

On demande aux héritiers le fonds, et non pas directement le pr;x^ parce que = c'est en vertu du legs et conformément au testament que l'on agît (ex testamento agat) : or le testateur n'a point légué le prix, mais la chose ; et quoique le légataire ait déjà le fonds, cependant, à l'égard des héritiers chargés de le lui procurer, ce même fonds est censçiui ,^^a,i;iquer par cela seul qu'il en a déboursé la valeur (^). ]','/,^.'C ^■'.

Sur la demande intentée pour le fonds, il appartient au juge {offîcio judicis continehitur) d'apprécier ce qui est dû au légataire. Ce dernier obtiendra donc, au lieu du fonds, une estimation qui n'est pas l'objet direct de son action, et que l'héritier ne pourrait pas facultativement substituer à la chose même (^). Ici l'estimation du fonds sera celle dela.nue propueie ( ;. ,t.,^ àtnolo/ oilea '-^np ,^-gol si lobH^v vn^

1 5, quib. ex caUs.'in jioès,— (^) Julian. fi\ é6, §" 4, de /pgfa^, P. -^ (^j JÙlidh. fr. 82, S 2, cod. — («) Julian. fr, 9, deobl.ef act. — (^) Ulp. ft\ 71, S '^<,de leg<it.^ i\ -l'') Text. hic; Julian. fr. S2, ^2, cod.