LIVRE.II, flTRE XX, § XXVIII

avant Justinien, il avait été permis d'exhéréder ou d'instituer les posthumes siens, et à plus forte raison de leur laisser un legs. La prohibition ne subsistait donc plus qu'à l'égard des posthumes externes, c'est-à-dire de ceux qui ne doivent pas naître sous la puissance du testateur, et qui par suite ne peuvent paf^ se trouver inter siios heredes. Ainsi les enfants conçus après l'émancipation de leur père (ex emancipato filio) ne sont pas siens à l'égard de l'aïeul paterneH parce qu'ils ne peuvent pas naître sous sa puissance [205],

riy^'-l Jor i;''!e ; § XXVIII. i\ inamoJls'^

724. C'est inutilement qu'on aurait fait un legs en leur faveur, ou qu'on les aurait institués (*).

Cependant Justinien déclare ici que le posthume externe susceptible d'être institué d'après sa nouvelle législation (îiunc potest) l'était également d'après la législation antérieure {ante poterat); mais cette difficulté résulte ici d'une simple équivoque. Il suffit, pour la lever, de distinguer entre le droit civil et le droit honoraire, entre l'hérédité et la possession de biens. Ainsi notre texte signifie que l'institution valait autrefois (ante poterat) d'après le droit prétorien, et que sous Justinien (nunc po-' test) [890], elle vaut même d'après le droit civil Q), ,

725. On excepte le cas où il s'agirait de l'enfant conçu par une femme [quœ jure nostro uocor esse 7ion potest) : ce qu'on peut entendre, ou d une femme qui ne peut épouser personne, ou d'une femme simplement incapable d'épouser le testateur ; ce dernier sens est celui de Théophile. En conclurons-nous que ne pouvant jamais épouser ni ma fille, ni ma bru, ni ma sœur, je suis par cela même dans l'impossibilité d'instituer leurs enfants ? Non sans doute ; car lorsqu'on permet d'instituer les posthumes externes, ce n'est pas pour exclure les petits-enfants ou les neveux du testateur. On veut prohiber une institution d'hé-

"Htiier -eonlraire aux bbnîies mœurs , pour ne pas favoriser le

rt (èaneV,' 2 insL 2 5 2. — (^) P>-., âc hoi. iioss.

en pourrait dire autant de Ja décision de Gaïus (/"r. 5, d^rcb. dub.], si Triboniea n'avait pas altéré ce texte et les suivants (Marcian. et Gains, fr. 6 et 7 , eod.) pour les approprier à la législation de Justinien ; car, dans leur état actuel, ils supposent le "posthume externe capable de recevoir non seulement u» fidéicommis, mais un legs, et mùme une institution' (V./a?i, a Cos^a,/tJC;. /

514 INSTITUT ES DE JUSTINiEN.

fruit d'un commerce illicite (*). Ainsi la femme quœ uxoresse non potest, est ici la femme qui, ner pouvant pas épouser le testateur, serait enceinte de ses œuvres.