Praeterea intestatns (juoque moritiiriis potest ro
: gare eum, ad quem bona sua vel legitimo jure vel honorario pertinere intelligit, ut he-
/ reditatem ^uam totam partenive ejus. aut rem aliquam, vcluti fundura , hominem , pecuniam alicui restituât;
^ eum alioquin legata , nisi ex testaraento, non valeant.
11. Eum quoque cui aliquid restituitur, potest rogare ut id rursum alii , aut totum aut pro parte , vel etiam aliquid aliud restituât.
1 î5. Et quia prima fideicommis-
sorum cunabula a fide heredum
pendent et tam nomen quam sub-
stanliam acceperunt , et ideo divus
Augustus ad necessitatem juris ea
detraxit ; nuper et nos eumdem
principem superare contendenles ,
ex facto quod Tribonianus , vir ex-
celsus , qusestor sacri palatii , sug-
gessit , constitutionem fecimus per
quam disposuimus : Si testatorfidei
heredis sui commisit ut vel heredi-
I latem vel spéciale fideicommissum
[ restituât, et neque ex scriptura
' neque ex quinque testium numéro
qui in fideicommissis legitimus esse
noscitur, possit res manifestari, sed
vel pauciores quam quinque vel
nemo penitus testis intervenerit ,
lune sive pater heredis sive aiius
quicumque sit qui fidem heredis
elegerit et ab eo reslitui aliquid
voluerit, si hères perfidia tenlus ad-
implere fidem récusât negando rem
ita esse suljsecutam , si fideicom-
missarius jusjurandum ei detulerit,
eum. prius de calumnia juraverit.
10. Le père defaraillequi meurt intestat, peut aussi prier la personne à qui ses bienS seront déférés par le droit civil ou par le droit prétorien, de restituer à un tiers tout ou partie tie l hérédité , soit un objet particulier, comme un fonds, un esclave, une somme.
Les legs, au contraire, ne valent que par testament.
11. Lefidéicommissaire, auquel on restitue une chose quelconque, peut être prié de restituer à un autre tout ou partie de cette chose, ou même une chose différente.
±9. Dans l'origine, les fidéicommis reposaient sur la foi des héritiers. De là leur nom et leur caractère ;*de là aussi l'intervention de l'empereur Auguste qui les a rendus obligatoires. Enfin nousmême , cherchant à surpasser ce prince, et à l'occasion d'un fait que Tribonien, personnage éminent , questeur de notre palais impérial, a porté à notre connaissance, nous avons, par une constitution, décidé ce qui suit : Si le testateur confie à son héritier la restitution de l'hérédité ou d'un fidéicommis particulier , sans que ce fait puisse être prouvé par écrit, ou par cinq témoins (puisque tel est le nombre exigé pour les fidéicommis) , soit parce qu'il n'est intervenu aucun témoin , ou parce qu'il en est intervenu moins de cinq; dans ce cas, si Ttiéritier charçé de la restitution , soit par son père, soit par toute autre personne, devient infidèle et refuse d'exécuter les fidéicommis en déniant les circonstances du fait allégué, le fidéicommissaire pourra lui déférer le serment après avoir luimôme juré de sa bonne foi, et alors l'héritier devra ou jurer que le testateur ne
ilNSmUTES DE JUSTIlNlEiN.
lui a rien' dit de semblable , ou , en cas de refus, payer le fidéicommis universel ou particulier , le tout pour que la dernière volonté du testateur , livrée à la foi de l'héritier, ne reste pas sans effet. La même règle sera observée à l'égard des légataires ou fidéicommissaires qui seraient pareillement chargés de quelque disposition. Si la personne qu'on prétend avoir été chargée d'un fidéicommis en convient , mais en même temps se retranche dans la subtilité du droit, elle sera toujours contrainte de payer.
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necesse éum habere vel jusjurandum subire quod nihil taie a testa tore audivit , vel recusantem ad fideicommissi vel universitatis vel specialissolutionemcoarctari, nepereat ultima voluntas testatoris fidei horedis commissa. Eadem observari censuimus, et si a legatario vel fideicommissario aliquid simjliter relictum sit. Quod si te a quo reli€tum dioitur , confiteatur quidem a se aliquid relictum esse, sed ad logis subtilitatem decurrat, omnimodo solvere cogendus est.
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773. Il arrivait souvent qu'un citoyen romain voulut avantager, par acte de dernière volonté, certaines personnes qui n'avaient point la faction de testament ou qui, ayant cette faction, ne pouvaient recueillir ce qu'il leur laissait [719], Alors le testateur prenait une voie détournée. Il choisissait un héritier ou un légataire que rien n'empêchait de recueillir [qui capère ex testmnento poterat) ; mais en même temps il les priait de remettre soit à une personne incertaine, soit à un peregrinus, soit mêtne à un citoyen resté célibataire ou sans postérité, tout ou partie de l'hérédité ou du legs, qui étaient confiés plutôt que donnés à l'institué ou au \é^).^\vf^^l^p'^ 9^^?^^^ ^^^ P^'^ miers fidéicommis (*). f iaornokpèrîp l^'^V
On conçoit aisément qu'ils ne fussent pomt omigàtoires, le défunt n'ayant sur l'exécution de sa volonté d'autre garantie que la fidélité et l'honneur des intermédiaires qu'il choisissait ; et de là vient le nom que les fidéicommis (^fidei commissa) ont tiré de leur nature même, plutôt que des expressions employées par le défunt pour exprimer sa volonté. On se !7servait habituellement de formes précatives. En s'adressant a ceux qu'on voulait charger d'un fidéicommis, on les priait, on les sollicitait, sans doute parce qu'on, n'ayait aucun nnoyencje'liê's^. cph-
traindfef Je 'né (Tirai dôlic' pas; "âvëè JûètiWîéfl/lque les fidéîcommis étaiçpj^, sans ïovce {infirma), parce que nul n'était tenu d'exécuter une prière :'je dirai plutôt que les premiers frdéicommis se sont faits en termes précatifs, parce qu'ils n^'étaient pas et ne pouvaient pas être obligatoires. En effet, ^]\ n*avait tenu.qu' aux mourants d'assurer l'effet de leurs dispositions, s'il avait suffi pour cela d'un ordre positif, ils n'auraient certainement pas préféré la voie indirecte des prières. Nous reviendrons plus loin sur cette observation [801, 802]. • 774. C'est sous le règne d'Auguste que les fidéicommis ont commencé à devenir obligatoires, moins par la puissance du prince que par la faveur dont ils ont joui dans l'opinion publique. Auguste n'a d'abord agi qu'indirectement en ordonnant à deux reprises différentes (semel iterumque) que les consuls interposassent leur autorité. Cette inteirvention des consuls n'avait dans l'origine rien de régulier ; mais secondée par la faveur populaire [quia justum videbatur et popuîare erat), elle prit peu à peu le caractère d'une véritable juridiction (assiduam jnnsdictionem), qui plus tard fut attribuée à un préteur spécial. C'est ainsi qu*on a pu faire ouvertement, par fidéicommis, plusieurs dispositions qui , sous la forme de legs ou d'institution, n'auraient point eu leur effet ou ne l'auraient eu que partiellement. C'est ainsi qu'on a disposé, jusqu'au sénatus-consulte Pégasien (a), en faveur des citoyens qui restaient célibataires ou sans enfants ; cju'on a pu , jusqu'au règne d'Adrien (^}, éluder plusieurs prohibitions du droit d vil, c'està-dire, celles qui annulaient les dispositions faites soit à titre de peine [737], soit en faveur des personnes incertaines et des peregrini, et spécialement les dispositions prohibitives de la loi Voconia [719]; mais bientôt on exigea, dans les fidéicomihissaires, la.même capacité que dans les légataires.
Telle étàiii i^tètripè'd'Ulpiénf);^'îà règle générais "(6). • '
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[a] Gains, 2 îmt. 286. Ulpien (25 reg. 17) semble attribuer à ce même sénatusconsulte Pégasien une disposition que Modeslinus [fr. 59, ad leg.falcid.) fait dériver du séua tus-consul le Plaucieu. Nous parlerons du séuatus-consulte Pégasien sur le § 5, /i. t.
'{h) Cependant les Latins Juniens ont continué à recevoir par fidéicommis ce ^ qu'ils n'auraient pas obtenu en vertu d'^un legs ou d'une institution dont la loi ^ Junia empêchait qu'ils ne profitassent {Ulp. 25 reg. 7; V. Gains., 1 insL 25; 2 inst. 275}.
558 iNSTTTUTîiis DK jlstînit;\.
775. Toutefois les legs et les institutions d'héritiers restèrent assujettis à la rigueur de leurs anciennes règles, la plupart étrangères aux fidéicommis , qui, n'étant point soumis à la stricte observation du droit civil , laissaient plus de latitude a la volonté du défunt : nec ex rigorejuris proficiscUur, sed ex voluntate,., relinquentis (*) ; ex voluntate magis descendebant defmctorum (^).
Ainsi , par exemple , et indépendamment des différences précédemment expliquées [734, 735] , les legs devaient nécessairement être faits par un testateur et mis à la charge de l'héritier , tandis que les fidéicommis pouvaient exister même ab intestat (^) , et être imposés à toute personne qui recevait quelque chose du défunt (^). D'un autre côté, rien n'empêche de fixer un terme pour l'exécution des fidéicommis, et conséquemment pour la restitution de l'hérédité fidéicommissaire {-'), quoique l'on n'admette pas l'institution d'un héritier ad certum tempvs ou ex certo tempore [595].
776. La différence, quant aux effets, n'était pas moins importante, car le fidéicommis ne donnait jamais la propriété (^). On s'adressait, pour en obtenir l'exécution , à un préteur particulier quide0€icommissisjusdiceret, et statuait directement sans donner aucune action (J). Il importe donc de ne pas confondre les fidéicommis avec les legs, et surtout avec le legs j^er damnatîonem dont ils se rapprochent beaucoup, quoiqu'on les distingue aisément par la manière dont le défunt exprime sa volonté. Toute disposition faite legis.modo, c'est-à-dire avec les expressions, avec toutes les autres conditions requises par la loi civile, forme un legs : exprimée de toute autre manière la volonté du défunt ne peut constituer qu'un fidéicommis [801 , ^02] .
777. Telle est la véritable hgne de démarcation qui subsiste encore dans tout le Digeste , mais qui s'efface rapidement dans le Bas-Empire , lorsqu'on voit Constantin (^) admettre les équivalents pour remplacer les paroles consacrées , et Justinien (^) ramener les quatre espèces de legs à une seule. Dès lors le fidéicommis se confondant avec le legsper damnationem^ et ce dernier ne différant plus des autres legs, on dut avoir quelque peine à distinguer un legsd-'un iidéicommis. C'est ainsi
(1) Ul}). 25 reg. 1.- («) S :j, de légat. — (^) S 10, h. t. — {*) Pr., de sinrj. re.h. — j {») S 2, h. t, — [^) Paul. 4 sent. 1, S 18. — C) Gains, 2 ^>?.f^ 278 ; Ulp. 25 reg. f 2. f») C. 21, t/e légat. — (^) C. 1, rommvn. de leqot.
