LIVRE I, TITRE XI, § II

législatif, son autorisation put remplacer celle du peuple, et la permission d'adroger fut accordée ex principali rescriplo. Mais à quelle époque cessa-t-on de consulter les comices pour s'adresser exclusivement au prince? Il est certain qu'au second siècle, et même au commencement du troisième, lorsque les constitutions impériales avaient indubitablement force de loi (*), Tadrogation se faisait encore populi auctoritate ou per populum (-). Mais en 286, sous le règne de Dioclétien et Maximien, Tadrogation faite principali indulgentia est 'déclarée valable : perinde valet, dit le texte, ac si per populum jure antiquo facta esset, et deux autres constitutions des mêmes empereurs décident formellement que l'adrogation ne peut plus avoir lieu qu en vertu d'un rescrit impérial (^).

171. L'adoption proprement dite, en transférant là" puissance paternelle au père adoptif, détruit celle du père naturel ; sous ce rapport, elle peut causer à l'adopté un préjudice considérable, en lui ôtant l'hérédité du père naturef, sans lui assurer celle de l'adoptant. Pour éviter cet inconvénient, Justinien décide que le fils ou la fille donnée en adoption par son père à un étranger, c'est-à-dire ktôùtie autre personne qu'ûti ascendant, restera sous la puissance et dans la famille du père naturel, et y conservera tous ses droits; toutefois l'adopté, quoiqu'il ne change pas de famille, est considéré comme fils de l'adoptant, et lui succède ab intestat, sans avoir d'ailleurs aucun recours à exercer contre le testament du père adoptif (*'.

JÏoqs reviendrons plus loin sur l'adoption faite parun étranger, et nous verrons qu'elle n'est pas toujours imparfaite ; car ce qu'on dit ici du fils donné en adoption par son père ne s'applique pas indistinctement aux petits-enfants donnés' en adoption par leur aïeul [829, 830],

172. Pour conserver pleinement son ancien effet envers les enfants du premier degrés l'adoption doit être faite [non extraneo) par un ascendant de l'adopté. I.e texte suppose d'abord que l'adoptant est un aïeul maternel iavo maierno), parce que l'aïeul paternel a naturellement sous sa puissance son fils et

•(*) Gaius, 1 ifljfi b; mp.fr. i-, de eonstit. princip. — {*j Gaivs , 1 i»s/;'9è ; t'7/J. 8, re.g. 2 et seq. — ('; Diorl, et Max. C. 3, 6 et S, de. ndofit. —'i^) S 14.' rfc hered, ({lue ab intt^t.: Justin. (\ lo. S 1 de advpt.

112 INSTITUTES DE JUSTINrEN.

les enfants de son fils, et que dès lors il semble impossible qu'il adopte ces derniers. Cependant si l'aïeul avait émancipé son fils {siipsepater fuerit emancipatus) , ce dernier aurait sous sa puissance ses propres enfants conçus depuis son émancipation ['205], et il pourrait alors les donner en adoption à un ascendant paternel aussi bien qu'à un ascendant maternel [paterno vel materno). En un mot, il suffit que l'adopté ne soit pas déjà dans la famille de l'ascendant qui l'adopte précisément pour acquérir la puissance paternelle.

§ VI

173. Comme la puissance paternelle s'étend sur plusieurs générations, un fils de famille peut être adopté pour fils ou pour petit-fils. Cette distinction dépend uniquement de l'intention des parties ; il n'est pas même nécessaire, comme on le voit ici, que l'adopté prenne dans la famille adoptive le rang qu'il occupait dans sa famille naturelle.

Cette observation ne s'applique point à l'adrogé, puisqu'il ne dépend de personne. Quant aux enfants qu'il a sous sa puissance, ils prennent, dans la famille de l'adrogeant, le degré inférieur à celui qu'ils occupaient sous la puissance de l'adrogé.

§ XL

174. En effet, les enfants naturels ou adoptifs que l'adrogé a sous sa puissance passent avec lui dans la famille de l'adrogeant. Ce dernier acquiert aussi tous les biens de l'adrogé , comme nous le verrons dans un titre spécial (*).

175. Les personnes soumises à la puissance paternelle ont toujours pu être données en adoption , quels que fussent leur sexe et leur âge ; l'adrogation, au contraire, n'a pas toujours été possible à l'égard de toute personne sui juris. Tant que les adrogations se firent dans l'assemblée des comices, les femmes qui n'y prenaient aucune part ne pouvaient pas être adrogées. Quant aux impubères du sexe masculin, si leur adrogation a été quelquefois permise, elle a été aussi quelquefois défendue, par cette raison qu'il n'appartient pas au tuteur d'autoriser un acte

(*) liv. 3, vit. 10.

lîVRE I, TITRE \I, § VU. lia

par suite duquel le pupille , cessant d'être suijuris , passerait sous la puissance d' autrui. Enfin, sous Antonin le Pieux, l'adrogation des impubères a été définitivement autorisée ; mais avec des précautions particulières (a).

176. Ainsi, indépendamment de Texamen que l'on fait ordinairement , surtout en matière d'adrogation , examen qui porte sur les motifs de l'adoption ,.sur l'âge de l'adoptant, et lorsqu'il a des enfants , sur le tort qu'il peut leur faire (^), on recherche spécialement, quant à l'adrogation d'un impubère, si elle est honorable et avantageuse pour lui (an honesta sit expediatqiie pupillo;. En conséquence, on s'enquiert des mœurs de l'adrogeant et de sa fortune (-), et alors même que l'adrogation est admise, elle n'a lieu que sous certaines conditions. On veut, d'une part , que l'adrogeant n'en profite jamais au préjudice , soit de l'adrogé , soit de sa famille , ou même des substitués pupillaires qui lui auraient été donnés [626], et, d'autre part, que l'adrogé lui-même ne soit pas frustré sans motif des avantages qu'il devait espérer. De là les conditions suivantes :

1° Si ladrogé décède avant sa puberté , ses biens seront restitués par l'adrogeant aux personnes qui, à défaut d'adrogation, les auraient recueillis dans sa succession, et cela par suite de l'engagement que l'adrogeant prend, à cet effet, envers une personne publique (6).

2° L'adrogé ne doit être émancipé qu'autant qu'il aurait mérité cette rigueur par sa conduite, et dans ce cas même ses biens lui sont rendus.

3° Indépendamment de cette restitution , l'adrogeant , s'il émancipe l'adrogé sans justes motifs , doit lui laisser le quart de ses propres biens. Ce quart, qu'on appelle Quarte Antonine,

(*) mp. fr. 15, 5 2 ; fr. 17, pr. et^ l, de adopt. — (-) Ulp* d. fr. 17, § 2. .

{a] V. Gains, 1 inst. 101 et 102; Ulp, 8 reg. 5; A. GelL 5 noct. allie. 19. Un texte de Gaius conservé au Digeste [fr. 21 y de adopt.) pourrait faire croire que, dès le temps de ce jurisconsulte, l'adrogation se faisait per rescriplvm principis.TeUe est, en effet, la conclusion qu'en tire Heineccius {Elem. jur. 179) ; mais il suffît de consulter L'Ipien (S reg. 5;, pour voir que ce dernier ne met pas l'adrogation des femmes et celle des impubères sur la même ligne. De son temps, l'une était déjà permise, et l'autre était encore défendue ; de son temps, et à plus forte raison du temps de Gaius, l'adrogation ne se faisait que devant le peuple, per populum. Le fr. 21, de adopt. est donc un texte altéré.

(6) Personœ publicœ, id est tabulario [lext. hic) \ scrvo pubîico ( Ulp. fr. 18 , h. t.; fr. 2, rem. pup. salv. for.; v. I00r>\

Mil ÏNSTITLTES DE JUSTINIEN.

appartient également à Fadrogé déshérité ; mais alors on ne distingue pas s'il a ou non mérité Texliérédation. En effet, si l'adrogeant'a eu de justes sujets dé plainte contr^l'adrogé , il a pu en profiter pour l'émanciper, sans différer a le punir dans un acte de dernière volonté.

§IV

177. Le reste du titre contient des règles communes aux deux espèces d'adoption.

La question de savoir si l'adoptant peut être moins âgé que l'adopté, a été longtemps débattue (*j, et décidée négativement au 111^ siècle (^). On a même exigé que l'adoptant eût dix -huit ans de plus que l'adopté (^), c'est-à-dire dix-huit ans commencés ou dix -sept ans accomplis , qui correspondent à la puberté pleine [272]. Ainsi les titres de père et de fils adoptifs ne sont plus admissibles entre les personnes à qui ces titres ne pourraient pas naturellement appartenir (*). C'est en ce sens que l'adoption imite la nature {naturam imitatur).

178. L'iittitation n'est cependant pas absolue, car on peut adopter sans avoir jamais été marié (^) ; on peut même devenir aïeul adoptif sans avoir aucun fils ( quamvis filium non habeat). Le texte parle d'un fils, parce qu'une personne adoptée in locum nepotis serait inutilement considérée comme descendant de l'adoptant par sa fille , puisque les petits-enfants n'appartiennent jamais à la famille de leur aïeul maternel.

179. La personne que j'adopte in locum nepbtisdemeui le neveu de tous les enfants qui sont au premier degré- dans ma famille , et le cousin de tous ceux qui s'y trouvent au second degré; car, en règle générale, aucun des fils de l'adoptant n'est réputé père de l'adopté. Cependant la perst)nne adoptée in Iccum nepotis peut être considérée comme enfant du fils ou de l'un des fils que j'ai sous ma puissance ; mais cette intention doit être déclarée par une clause expresse de l'adoption (*).

(») Gaius, \insi. 106. — (") Ulp. fr. 15, S 3, h. t. — (^) Modesl. fr. 40, S 1,*. ^ ~ (*) Javol. fr. 16, h. t. — {») Paul. fr. 30, h. t. — («) Procul. fr. 44, h. t.