LIVRE l, TITRE XIII, § IV

lider par son autorisation certains actes du pupille, qui, sans cela, resteraient inutiles (*). Mais il est plus vraisemblable qu'ici comme dans plusieurs autres textes (^), l'emploi des deux motst;î5 et potestas n'est réellement qu'une redondance.

La tutelle existe sur une tête libre (in capîte Hbero), en ce sens que le pupille est libéré de la puissance paternelle; car les fils de famille n'ont pas de tuteur.

211. La tutelle, n'étant donnée que pour défendre et protéger le pupille (ad tuendum) est toute en faveur de ce dernier ; en cela elle diffère deJa puissance paternelle qui ne laisse au fils de famille aucune propriété particulière, et fait de sa personne même la chose du père. Le pupille placé sous la direction d'un tuteur n'en reste pas moins sui juris, et ses acquisitions ne profitent qu'à lui seul.

La tutelle ne peut être donnée que par la loi, ou du moins avec sa permission (jure civili data ac pçrmissa). De là, d'après la loi des Douze Tables, deux espèces de tutelles, l'une appelée testamentaire et l'autre légitime , parce que la première est déférée par testament avec la permission de la loi, et l'autre par la loi même. A ces deux tutelles s'en est ensuite jointe une troisième, que certains magistrats donnent d'après les dispositions d'une loi postérieure. Les tuteurs nommés pailles magistrats se nomment tuteurs atiliens (titre 20), et vulgairement tuteurs datifs, quoique les textes donnent ce dernier nom aux tuteurs testamentaires (^).

§ in.

212. D'après la loi des Douze Tables, le testament du père de famille fait loi relativement aux biens qu'il laisse, et relativement à la tutelle de sa chose , c'est-à-dire à la tutelle des enfants soumis à sa puissance (a). Cette faculté de donner un tuteur à certaines personnes suppose nécessairement qu'elles seront en tutelle : or les fils de famille n'y seront que lorsqu'ils mvoni devenus sui juris. Aussi en est-il de la nomination d'un tuteur comme de toute autre disposition faite par testament ; elle ne produit son effet qu'après la mort du testateur (^). Alors

(*) Pr., de auct. ti(. — {^) § 3, rfe interd.; Cels. fr, 17, de legib. — (^) Gaius, 1 inst. 154; m-p. i\,rcg,U, — (*) Modest. fr. \, qui test. fac.

(O) Uti LEGASSIT. SUPER PECUNIA TUTELAVE SU^ REI, ITA JUS ESTO {Ulp. 11 fCQ . H),

136 liNSTITLTES DE JUSTIMEN.

les fils et les filles du défunt deviennent tous suijuris, et ceux qui n'ont point encore l'âge de puberté sont pupilles, et par conséquent en tutelle. 11 en est de même pour tous les autres impubères que le décès du testateur rend suijuris. Pour savoir si 1 aïeul peut, dans son testament, donner un tuteur aux petits enfants qu'il a sous sa puissance, il faut donc, en appliquant ici une distinction précédente, [188], examiner s'ils doivent ou non retomber sous la puissance de leur père.

§ IV

213. Ce qu'on vient de dire sur les enfants nés ne s'applique pas directement aux posthumes, c'est-à-dire aux enfants qui naissent après la confection du testament [567]. On peut aussi leur donner un tuteur testamentaire, mais par ce motif spécial, qu'ici comme dans plusieurs autres circonstances, les posthumes sont considérés comme déjà nés, pro jam natis hahentur.

Leur état dans la famille paternelle est déterminé dès l'instant de la conception [205]. 11 paraîtrait donc tout simple de leur donner un tuteur, sans recourir à une fiction qui ne fait pas coiï^iiencer la tutelle un instant plus tôt , car il n'y a pas de pupille dans le sein maternel (*). Remarquons toutefois qu'il s'agit de la tutelle donnée par testament, et qu'il importe d'examiner si les dispositions testamentaires peuvent concerner un posthume. On décidait d'abord négativement, parce que les posthumes étaient des personnes incertaines (^) ; mais on a cru devoir considérer les enfants conçus comme déjà nés, et cela sous plusieurs rapports (in compliiribus... causis), afin que le père de famille pût les instituer ou les déshériter [568]. La même fiction lui permet aussi de donner un tuteur à certains posthumes, à ceux que l'on suppose nés vivis parentibus, et qui, dans cette supposition, se trouveraient sous la puissance du testateur [in potestate eonwi). On les appelle posthumes siens par opposition aux posthumes externes, qui, en les supposant nés, ne se trouveraient pas sous la puissance du testateur, et auxquels ne s'applique pas la même fiction (^).

26 et 27, de lc(jal. — (3) ;;§ 26 cl 28. de légal.

(1) Uljp.fr. 161, devcrh. signif. — {-) SS 25, 2e gat,;pr., de bon. posscss.; Gaius^^lf^ft.,ji'll.