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même un des pairs de la Cour de son seigneur, qui étoil ou un comte plus puissant , ou un duc , ou un marquis; et cette subordination montoit jusques au prince souverain. Ainsi le roi avoit aussi sa Cour composée des pairs de France ses premiers vassaux. Mais cet ordre ne s'observoit pas toujours. Souvent les nobles qui se sentoient un peu forts n'obéissoient point à leurs seigneurS; et alors on ne pouvoit se faire justice que par les armes. Jusques-là que le roi luimême étoit obligé de faire la guerre non-seulement à des pairs de France, mais à des seigneurs beaucoup moins qualifiés. L!abbé Suger nous apprend que le roi Louis le Gros* lit marcher ses troupes contre Bouchard de Montmorency, pour défendre l'abbé de Saint-Denis ; qu'il assiégea Gournay et le prit par force; qu'il défit le seigneur de Puiset en Beauce, et qu'il se délivra enfin du seigneur de Montlhéry, qui avoit incommodé le roi Philippe V% son père, pendant tout son règne, iusques à lui empêcher la communication de Paris et d'Orléans. Souvent aussi les différends des seigneurs se terminoient en des assemblées d'arbitres choisis de part et d'autre, principalement quand ils avoient affaire avec une église ^ ; et dans les auteurs du temps, comme Fulbert et Ives de Chartres, il est souvent fait mention de ces conférences. De sorte qu'au commencement, et avant que la subordination des seigneurs fût bien établie, ils se considéroient tous, ce semble, comme des souverains, dont les querelles ne peuvent finir que par

* V. la Vie de Louis le Gros, par l'abbé Suger.

' V. Mirac. S. Ben., lili. IV, cap. \\ ; et Epis>i. Fulh. et Iv. Carnot.

DU DROIT FRANÇOIS. ')i1

une victoire ou par un traité de paix. Celte manière irrégulière de rendre la justice, et rétablissement de ces nouvelles jurisdictions contribuèrent beaucoup aux coutumes, dont nous cherchons l'origine; mais plusieurs autres droits qui se formèrent en même temps y contribuèrent aussi beaucoup.

Ce fut vers ces mêmes temps que les fiefs, qui n'étoient auparavant que des bénéfices à vie, prirent une forme nouvelle, devenant perpétuels et héréditaires. On rapporte aussi à ces siècles de désordre l'origine de la plupart des droits seigneuriaux, que l'on croit s'être formés par des traités particuliers ou des usurpations particulières.

En effet, il n'est point vraisemblable que les peuples aient accordé volontairement à des seigneurs particuliers tant de droits contraires à la liberté publique, dont la plupart des coutumes font mention, et dont plusieurs subsistent encore, comme aux passages des rivières les droits de péage, travers, rouage, barrage, et tant d'autres ; comme les droits de gîte, de past, de logements et de fournitures, de corvées, de guet et de garde. Les banalités même des fours, des moulins et des pressoirs; le ban à vin pour empêcher les sujets de vendre leurs vins qu'après que le seigneur a vendu le sien, et les autres défenses semblables ; tous ces droits sentent bien ou la servitude de ceux à qui ils ont été imposés ou la violence de ceux qui les ont établis. Je ne dis pas pour cela qu'ils ne soient devenus légitimes par le long temps et par l'approbation des souverains qui ont autorisé les coutumes ; et même je crois volontiers que plusieurs ont été institués justement

comme pour indemniser un seigneur de la dépense qu'il avoit faite à bâtir un pont ou une chaussée, ou pour laisser des marques de la servitude dont il avoit délivré ses sujets. Plusieurs aussi peuvent être les conditions auxquelles on a aliéné les héritages, et c'est ce que l'on croit avec beaucoup d'apparence des cens soit en espèces, soit en argent, des champarts, des bourdelages et des autres droits pareils. Quoi qu'il en soit, ce que je veux marquer ici est que ces droits n'ont eu pour la plupart que des causes particulières, commc l'on voit par la grande diversité de leurs noms selon les différents pays, et par certains droits bizarres, qui n'ont pas même de nom particulier et ne peuvent être venus que du caprice d'un maître. A mesure que la France s'est réunie, le temps a beaucoup emporté de ces droits irréguliers; plusieurs se sont abolis entièrement, d'autres se sont confondus avec ceux dont ils approchoient le plus; et enfin, ceux qui se sont trouvés les plus universellement reçus ont passé en droit commun.

Les droits des communes et des bourgeoisies apportèrent encore un grand changement; car ce fut vers ce même temps que les habitants des cités et des villes établirent entre eux des sociétés sous la protection de quelque seigneur, pour se garantir de la tyrannie des autres et pour être jugés par leurs pairs. Les premiers qui en usèrent ainsi furent apparemment les anciens citoyens des villes épiscopales, et les autres personnes libres; mais, dans la suite du temps, les habitants serfs de plusieurs bourgs et de plusieurs villages donnèrent de grosses sommes à leurs seigneurs pour acheter leur

liberté et pour avoir aussi le droit de se défendre les uns les autres avec différents privilèges.

J'ai déjà marqué en quelques endroits qu'il y avoit en France beaucoup de serfs. Si je voulois expliquer au long quelle étoit leur condition, ce seroit la matière d'un autre traité. Il suffira d'observer ici que du temps des Romains il y avoit en Gaule, comme partout ailleurs, un très-grand nombre d'esclaves ; et que la douceur du christianisme et les mœurs des Francs et des autres nations germaniques rendirent dans la suite du temps leur condition beaucoup meilleure ; en sorte que, dans les siècles où se formèrent nos coutumes, leur servitude ne consistoit plus qu'à être attachés à certaines terres, et n'avoir pas la disposition libre de leurs biens pour faire des testaments, ni de leurs personnes pour se marier ou s'engager par des vœux. Ainsi, le pouvoir des seigneurs se réduisoit principalement à trois sortes de droits, poursuite, formariage et mainmorte, célèbres dans les coutumes. De là vient que l'on nommoit souvent les serfs gens de poursuite ou de mainmorte, ou mortaillables, parce que les seigneurs levoient des tailles sur eux. On les appeloit aussi hommes et femmes de corps, ou gens de pote ', ou vilains, à cause des villes *, c'est-à-dire des villages qu'ils habitoient; mais les affranchissements se sont rendus si fréquents depuis le règne de saint Louis, qu'il ne reste que peu de vestiges de ces servitudes.

Une troisième cause du changement de notre droit

• De potestale.

* Villœ.

tilt l'nccroissement de la junsdiction ecclésiasti(|ue, qui étoit déjà établie depuis longtemps; car dès le temps de l'empire romain, les évoques jugeoient quantité d'affaires, même entre les séculiers, qui se coniianl entièrement en leur probité et en leur prudence, les choisissoient pour arbitres. Et l'on reconnut si bien l'utilité de ces arbitrages qu'ils furent autorisés publiquement par une loi du Code Tliéodosien, qui porte : que si l'une des parties qui plaident déclare se vouloir soumettre au jugement de l'évêque, l'autre partie est obligée de s'y soumettre aussi, en quelque état que soit la cause. Il ne faut pas douter que cette loi ne fût très-bien observée dans les Gaules, où il y eut pendant le siècle de Théodose tant d'évêques illustrés en sainteté et en doctrine. Et quoique l'autorité des prélats souffrit quelques traverses dans le changement de maîtres, et sous les rois de la première race, ils eurent toujours grand pouvoir, et furent fort respectés non-seulement par les Romains, mais encore par les barbares nouveaux convertis, dont ils se rendoientles maîtres par leur mérite et la dignité de leur caractère, jusques à les faire tren:ibler en les menaçant seulement de la colère de saint Martin. Mais sous les rois de la seconde race, nous trouvons la loi du Code Théodosien autorisée solennellement au sixième livre des Capitulaires ^ où l'empereur ayant fait rénumération de tous les peuples qni lui étoient soumis, atin de déroger expressément à toutes leurs lois particulières, marque précisément le lieu d'où cette loi est tirée, ordonne qu'elle soit tenue pour loi comme

' Lib. VI, cap. ccclxvi.

les Capitulaires, même par tous ses sujets, tant clercs que laïques, et en rapporte enfin les paroles tout au long. Il ne faut donc pas douter que cette loi ne fût observée exactement tant que l'autorité royale subsista en son entier ; et les actes de ces temps font voir que les évêques et les abbés étoient d'ordinaire donnés pour juges, envoyés dans les provinces pour faire observer les lois, et admis aux conseils d'Elat, étant employés à toutes ces affaires avec les comtes. Au reste , bien loin que l'affaiblissement de la monarchie et le désordre qui vint ensuite diminuât l'autorité des ecclésiastiques, il y a apparence qu'il l'augmenta; car, avant que le temps eût affermi les nouvelles seigneuries, pendant l'agitation que produisit ce changement, je crois que les peuples obéissoient plus volontiers aux puissances ecclésiastiques, qui n'avoicnt point changé, qu'aux puissances séculières qui étoient ou tout à fait incertaines, ou si nouvelles, que l'on voyoit clairement l'usurpation. D'ailleurs, l'ignorance des laïques étoit si profonde qu'ils avoient besoin de clercs dans toutes leurs affaires, non-seulement pour les discuter et les résoudre, mais même pour lire leurs titres ou pour écrire leurs conventions. Enfin, n'y ayant plus de justice réglée entre les seigneurs, l'entremise des évêques et des abbés étoit bien plus nécessaire qu'auparavant : aussi c'étoieut eux ordinairement qui faisoientla paix et qui provoquoientctconqjosoientces assemblées qui étoient si fréquentes. Il est vrai que sur ce fondement de l'entretien de la paix et du peu de justice que rendoient les séculiers, les ecclésiastiques étendirent si loin leur jurisdiction, qu'à la tin les laïques

/lO HISTOIRE

s'en plaignirent et s'y opposèrent; d'où vinrent enfin ces cruelles divisions qui ont si longtemps affligé l'Allemagne et l'Italie^; mais sans m'étendre sur l'histoire de la jurisdiclion ecclésiastique, il suffît d'avoir remarqué le changement qu'elle apporta à la jurisprudence, en donnant une plus grande étendue au droit canonique, et le faisant entrer dans la composition du droit t'rançois, comme une de ses plus considérables parties. Voilà ce que je puis deviner de l'origine des coutumes; et pour renfermer en un mot mes conjectures, j'estime que l'ancien droit cessa d'être étudié, et continua toutefois d'être pratiqué, sans distinction des différentes lois, comme il n'y avoit plus de distinction entre les peuples; mais qu'il reçut un grand changement, tant parles nouveaux droits qui s'établirent, principalement en ce qui regardoit la puissance publique, que par l'étendue de la jurisdiction ecclésiastique. Et je ne doute pas que ce changement ne s'accrut fort par le temps, à cause du peu de commerce de chaque province et même de chaque petit pays avec les pays voisins ; car la division étoit telle, que du temps du roi Robert, un abbé de Cluny invité par Bouchard, comte de Paris *, de venir mettre des moines à Saint-Maur-des-Fossés, regardoit ce voyage comme fort long et fort pénible, et se plaignoit qu'on l'obligeât d'aller en ce pays étranger et inconnu. Je parlerai ensuite de la diversité des coutumes; il suffit ici d'avoir marqué d'oîi elles peuvent être venues.

1 V. Institution au Droit ecclésiastique, o« part.,c. i. « Fita Comitis Burchardi. Du Chesue, t. IV.

DU DUOIT FRANÇOIS. 41

La Fiance étoit en cet état quand on recoinmonça d'éludier le droit romain. Ce n'étoit pas le Code Théodosien, quoiqii'avant les désordres ce Code eût été, comme j'ai dit, ce que l'on appeloit la loi Romaine dans les Gaules et dans les Espagnes. Il n'étoit plus connu lors qu'à quelques savants, et il demeura depuis entièrement dans l'oubli jusques au commencement du dernier siècle qu'il a été remis au jour. Sichard est celui qui l'a fait imprimer le premier, en 1528, sur trois manuscrits trouvés en Allemagne, et cette édition est celle de Charlemagne, c'est-à-dire, comme j'ai montré, celle d'Alaric. Depuis on a trouvé encore une partie de ce Code, tel que Théodose l'avoit fait faire.

Le droit que l'on commença d'éludier au temps dont je parle, éloit celui que l'on étudie encore aujourd'hui, je veux dire le droit de Justinien, qui parut lors nouveau, parce qu'il avoit été jusques-là peu connu en Occident; car du temps que l'empereur Justinien fit publier son Code et son Digeste, c'est-à-dire vers l'an 530, il n'y avoit en Europe que deux provinces qui lui obéissoient paisiblement, la Grèce et la plus grande partie de ce qui dépendoit du préfet du prétoire d'Illyrie. Les Espagnes et les Gaules étoient retranchées de l'empire romain depuis un siècle; la Germanie n'en avoit jamais été ; et pour l'Italie, les Goths s'y défendoient encore contre Bélisaire, et les Lombards y entrèrent peu de temps après que les Goths en furent chassés. Le droit de Justinien ne fut donc observé qu'en Grèce, en IIlyrie, et dans la partie de l'Italie qui obéissoit aux Romains. C'étoit ce qu'on appelle encore aujourd'hui

la Romagne, avec le reste des terres de l'Eglise, le royaume de Naples el la Sicile.

II est hors de notre sujet de chercher ce que devint ce droit en Grèce et en Orient, il suffit de dire que, pendant trois siècles, on n'y connut point d'autre droit; et que trois cent cinquante ans après, Léon le Philosophe fît faire une nouvelle compilation de tous les livres de Justinien, qu'il mêla ensemble , disposant les matières dans un autre ordre, et distribuant en soixante livres tout cet ouvrage, que l'on nonmie les Basiliques. 11 fut composé en grec, parce que les sujets de l'empereur de Constantinople n'entendoient plus le latin, quoiqu'ils se dissent Romains, comme font leurs descendants encore aujourd'hui. C'est donc en substance le droit de Justinien qui s'y est conservé jusques à la ruine de cet empire avec quelque changement que le temps y avoit fait.

Mais sa fortune fut bien différente en Occident. Premièrement il se conserva en Italie, et les lois romaines que l'on y suivit depuis ce temps furent celles de Justinien, et non pas le Code Théodosien comme en Gaule et en Espagne. Il y en a des preuves dans les Epîtres de saint Grégoire, qui vivoit sous Maurice et sousPhocas ; et dans le deuxième concile de Troyes, tenu par Jean VIII, l'an 876, au lieu oîi il est parlé de la punition des sacrilèges^, on voit que les papes avoient encore connaissance de ce droit ; mais il fut fort altéré pendant les quatre siècles qui suivirent, par le mélange des différentes nations qui possédèrent l'Italie. Les

» Tom. IX, Conc, p. 4.

Lombards cliassèrent les exarques de Raveniie , et turent eux-mêmes assujettis par les Francs. Après la chute de la maison de Charlemagne, l'Italie fut ravagée par les Hongrois et en même temps par les Sarrazins qui occupèrent la Sicile et le royaume de Naples, jusques à ce qu'ils en fussent chassés par les Normands. Enfin, les rois saxons, ayant été reconnus empereurs, commandèrent à la Lombardie et à la Toscane. Après tant do changements, il resta peu de personnes qui suivissent la loi Romaine, d'autant plus que pour le faire il eût fallu s'avouer Romain. Or, ce nom devint à la fin fort odieux, comme nous apprenons de Luitprand, évêque de Pavie, qui vivoit au dixième siècle, et qui témoigne que de son temps le nom de Romain donnoit l'idée d'un homme méchant et corrompu, sans foi , sans courage et sans honneur. A quoi pouvoit contribuer l'aversion que les Italiens avoient conçue depuis quelques siècles pour les Grecs de Constantinople, qui conservoient toujours le nom de Romains. Le droit de Justinien n'a jamais été toutefois entièrement perdu en Italie, et il y étoit encore connu dans l'onzième siècle, du moins aux pays que les Grecs avoient tenus le plus longtemps, je veux dire la Romagne et le royaume de Naples. On le voit par l'hérésie des Incestueux, qui vouloient suivre dans les mariages la manière de compter les degrés de parenté que les lois ont établis pour les successions, et qui furent condamnés par le pape Alexandre II, l'an 10(35; mais sa Constitution, qui est dans le décret de Gratien',

^ C. 3S, q. 5, cap. Ad sedem.

ne parle que des lois de Jiistinien en général , sans nommer ni Code, ni Digeste, et le seul passage qui y est cité est lire des Institutes. Maintenant d'expliquer en quelle manière ce droit commença à être connu de tout le monde et à prendre cette grande autorité qu'il a eue depuis dans les Ecoles et dans les Tribunaux, c'est ce qui n'est pas facile ; et l'obscurité de cette histoii-e a causé des disputes entre les savants. On convient que ce changement arriva vers le milieu du douzième siècle, que ce fut à Bologne que l'on commença à étudier ce droit, et que le premier qui l'enseigna publiquement fut un Allemand, nommé Irnier ou Warnier. Mais les auteurs ne s'accordent pas, lorsqu'ils veulent déterminer précisément en quelle année, en quelle occasion, de quelle autorité, et par quel livre il commença. Pour l'année, je crois que l'on s'en peut tenir à la tradition de l'Ecole de Bologne, qui est que l'étude publique du droit y commença 1 an 1128. Pour les autres circonstances, j'estime que l'on en peut croire le cardinal d'Ostie, et Odofred, tous deux disciples d'Azon, dont le maître, qui étoit Bulgare, fut l'un des quatre principaux disciples d'Irnier. Voici ce qu'ils en l'acontent^ Irnier enseignoit à Ravenne les arts, c'est-à-dire les humanités, quand il s'émut une dispute entre ceux qui faisoient la même profession , pour savoir ce que signifioit proprement le mot d'as. Ils en cherchèrent l'explication dans les livres du droit ci-

* Host., in cap. l, exira. De testamcntis , n. 2; Odofr. Aulh. Qui res, II. 3; G. De sacrosanclis Ecclesiù^ el I. Quœrebatur, l>. Ad legem Falcidiam (xxxv, '2).

vil, et y ayant pris goût, ils s'appliquèrent à les étudier ; de sorte qu'Irnier, qui étoit venu à Bologne sur la dispute de Vas, commença à en faire des leçons ^ Il expliqua d'abord le Code, puis la première partie du Digeste , puis la dernière , qu'ils nommèrent Digeste nouveau : il trouva ensuite la seconde qu'on a nommée l'Infortiat, et enfin les Authentiques. Il paraît suivant ces témoignages qu'il commença à enseigner de son autorité privée, ce qui n'empêche pas qu'il n'ait reçu depuis une autorité publique de la comtesse Mathilde, comme dit l'abbé d'Usperg, ou de l'empereur Lothaire II, comme l'on croit communément.

Peu de temps après, c'est-à-dire l'an 1137, ou environ, on trouva à Amalfi , en Fouille, l'exemplaire du Digeste que nous appelons aujourd'hui les Pandectes florentines-, car cette ville ayant été prise sur Roger, roi de Sicile , par les troupes de l'empereur Lothaire et du pape Innocent II, avec le secours des Pisans, ils trouvèrent dans le pillage ce manuscrit qu'ils portèrent à Pise, d'oij il fut depuis porté à Florence par Gino Caponi, lorsqu'il se rendit maître de Pise en 1407. On prétend que tous les exemplaires du Digeste que nous avons en ont été tirés, et on le prouve par une transposition de titres qui est venue de quelques cahiers transposés dans l'original ; mais cela ne s'accorde pas avec ce que je viens de rapporter de la Glose d'Odofred, qui veut qu'Irnicr ait trouvé le Digeste par parties. Quoi qu'il en soit, la découverte de ce livre con-

» Odofr., \eg. (Juœrebatur^ D. Ad legem Falcidiam. • Franc. Toreilus, praef. m Pand. Florent.

tribiia beaucoup à faire étudier le droit de Justinien ; et on le considéra toujours depuis comme l'exemplaire le plus authentique. On reconnaît à plusieurs marques que ces Pandectes florentines ont été écrites de la main d'un Grec. Aussi la province où il fut trouvé est celle de toute l'Italie où les Grecs se sont maintenus le plus longtemps. A quoi joignant quelques autres observations, on verra pourquoi l'étude du Droit romain a recommencé en certain pays plutôt qu'en tout autre. La première école de droit fut Bologne, et Padoue est une des plus célèbres. Aussi Bologne est dans les terres de l'Eglise, et fort proche de la Romagne, qui sont les lieux où, selon les apparences, il étoit resté le plus de Romains ; et Padoue appartient à la république de Venise, qui n'a jamais été soumise aux barbares et qui a toujours conservé grande liaison avec les empereurs Grecs. On peut même observer que les docteurs de droit les plus célèbres étoient nés dans les terres de l'Eglise, ou dans les lieux de Toscane les plus proches; et il semble que les premiers avoient quelque connaissance des études des Grecs de leur temps, du moins on dit qu'Irnier avoit étudié à Constantinople. Ce fut peut-être par cette raison qu'ils firent seulement des gloses, des renvois et des concordances de lois, comme les Grecs faisoient sur le droit de Justinien et sur les Basiliques. Mais les Grecs eurent toujours cet avantage qu'ils avoient reçu le droit romain par tradition de leurs pères, au lieu que l'usage en ayant été longtemps interrompu en Occident, il y avoit une infinité de choses que les Latins ne pouvoient entendre. Cela fit que, dans la suite, ils s'appliquèrent plus à raisonner

sur le texte qu à interpréter la lettre, dont ils ciurent qu'il étoit impossible ou inutile d'avoir une intelligence parfaite , et qu'ils étudièrent le droit d'une méthode scolaslique, pleine de chicanes et de fausses subtilités, comme on traitoit lors toutes les autres sciences.

L'étude du droit de Justinien passa en France dès ces premiers temps, et on l'enseigna publiquement à Montpellier et à Toulouse, avant que les universités y eussent été érigées. On voulut aussi l'enseigner à Paris, dont l'université commençoità se former, mais le pape Honoré III le défendit par une décrélale qui mérite d'être examinée parce qu'elle fait beaucoup à mon sujets

Elle porte qu'encore que l'Eglise ne refuse pas le service des lois séculières qui suivent les traces de l'équité et de la justice, toutefois parce qu'en France et en quelques provinces les laïques ne se servent point des lois des empereurs romains, et qu'il se rencontre rarement des causes ecclésiastiques qui ne puissent être décidées par les canons ; afin que l'on s'attache plus à l'étude de la sainte Ecriture, le pape défend à toutes personnes d'enseigner ou d'apprendre le droit civil à Paris et aux lieux circonvoisins, sur peine d'être interdit de la fonction d'avocat et d'être excommunié par l'évêque diocésain. Ce sont à peu près ses paroles. Je ne prétends pas examiner quelle a dû être en France l'aulorité de cette décrétale, si elle obligeoit les laïques, ou les ecclésiastiques seuls, et si c'est la véritable cause de ce qu'il n'y a point de professeurs de

* Cap. f>uper spécula, extra., De privUegiis.

droit civil dans l'université de Paris : je veux seulement relever quelques faits qui y sont marqués et qui servent à mon histoire. On y voit que les ecclésiastiques mettoient les lois séculières bien au-dessous des canons ; on y voit encore que les laïques et les ecclésiastiques vivoient sous ditîérentes lois; et l'on peut trèsbien conclure de ses paroles que les ecclésiastiques suivoient le droit romain en tout ce qui n'étoit point décidé par le droit canonique. Pour les laïques, il est dit qu'ils n'usoient point du droit, parce qu'ils suivoient leurs coutumes, telles que je les ai expliquées; car encore que le droit romain fût le fond et la principale partie de ces coutumes, il y ctoit si mêlé, qu'il n'étoit plus connaissable. Mais il faut surtout observer dans cette décrétale le nom de France, qui y est pris dans une signification fort étroite, et, si je ne me trompe, pour l'Ile-de-France seulement ; en sorte que par les autres provinces on entend la Normandie, la Bourgogne et les parties plus septentrionales du royaume, d'où l'on peut inférer que dès ce temps on distinguoit le pays coutumier, du pays de droit écrit.

Ce fut ainsi que le droit de Justinien revint au monde, qu'il se rendit plus célèbre en Italie qu'il n'avoit jamais été, et s'étendit dans les autres parties de l'Europe où il n'avoit ])oint encore été connu. Et certainement c'est une chose digne d'admiration que ces livres qui avoient été composés à Constantinople, six cents ans auparavant, et qui n'y étoient plus suivis, ayant été en partie abolis par les Basiliques, aient été reçus avec tant de vénération dans des pays où jamais l'empereur Justinien n'avoit commandé, comme l'Espagne, la

France, l'Allemagne et l'Anglelerre, sans que les puissances ecclésiastiques ou séculières les aient autorisés par aucune constitution; et que l'on soit accoutumé à nommer ce qu'ils contiennent, le droit écrit, le droit romain, le droit civil, ou le droit simplement, comme s'il n'y avoit point d'autre droit considérable. Voici toutefois ce que je m'imagine avoir pu être cause d'un événement si surprenant.

Pendant la plus grande barbarie, on conserva toujours quelque usage de la langue latine, et quelques vestiges des mœurs romaines. Le moine Glaber, qui vivoit dans l'onzième siècle, appelle encore les pays des chréliens, le monde romain, et nomme barbares les autres peuples S II est vrai que les Francs et les autres peuples vainqueurs avoient grand mépris et grande aversion pour les personnes qui se disoient lors Romains, c'est-à-dire des sujets de l'empereur de Constantinople, comme il a été dit. Mais il ne laissoit pas de rester une idée confuse que les véritables manières romaines étoient les meilleures, que tout ce qu' avoient fait les anciens Romains étoit excellent, et que leurs lois en particulier étoient fort sages, quoique les livres de ces lois fussent devenus très-rares et qu'ils fussent très-peu connus. Le droit de Justinien fut donc bien reçu, comme étant l'ancien droit romain, car les savants de ce temps-là n'étoient pas assez habiles pour le distinguer d'avec leur véritable loi Romaine, qui étoit le Code Théodosien, ni pour savoir en quel temps Juslinien avoit commandé et de quelle autorité étoient

* Orbis romanus.

Tout I.

ses Constilutions. On regarda seulement le nom d'empereur romain.

De plus, l'uiilité de ces lois étoit fort grande. On y voyoit les principes de la jurisprudence bien établis, non-seulement pour le droit particulier des Romains, mais encore pour les droits qui sont communs à toutes les nations; car il n'y a guère de maxime du droit naturel ou du droit des gens qui ne se rencontre dans le Digeste; et on y trouve d'ailleurs un nombre presque infini de décisions particulières très-judicieuses. Mais il étoit principalement avantageux pour les princes, qui y trouvoient la puissance souveraine en son entier, exempte des atteintes mortelles qu'elle avoit reçues dans les derniers siècles et montroient qu'ils dévoient jouir seuls de plusieurs droits que leurs vassaux s'étoient attribués. Ils y trouvoient même de quoi fonder de belles prétentions. L'empereur d'Allemagne avoit droit à la monarchie universelle, suivant l'application que les docteurs lui faisoient de ce qui est écrit dans ces lois; et d'autres docteurs disoient aussi aux rois qu'ils étoient empereurs dans leurs royaumes. Enfin, tout l'esprit de ces lois tendoit à rendre les hommes plus doux, plus sociables et plus soumis aux puissances légitimes, et à ruiner les coutumes injustes et tyranniques que la barbarie avoit introduites. Il ne faut donc pas s'étonner si ce droit, qui fut d'abord mis au jour par la curiosité de quelques particuliers et par l'autorité des savants, s'établit insensiblement par l'intérêt des princes et par le consentement des peuples.

Il a toutefois été reçu différemment selon la disposi-

tien des pays. Les Italiens rembrnssèrent avec arrlcur sitôt qu'il parut, parce qu'il parai dans un temps où lassés de la domination des Allemands qu'ils tenoient pour barbares, quoiqu'ils ne le fussent guère moins eux-mêmes, ils s'efforçoient de rétablir le nom romain et de rappeler la mémoire de leurs ancêtres, ou, pour mieux dire, des anciens Italiens. Joint qu'ils ne craignoient plus, en devenant Romains, de devenir sujets de l'empereur de Constantinople, puisque ce fut environ dans le même temps que Constantinople fut prise par les François : et comme les deux empires d'Orient et d'Occident se trouvèrent lors entre les mains de ceux que l'on appeloit d'un nom général, Francs ou Latins, pour les distinguer des Levantins et des Grecs, ce fut une grande raison pour étendre les lois romaines par toutes leurs terres '. Il est vrai néanmoins que l'étude du droit romain est entrée fort tard en Allemagne et vers le quinzième siècle seulement : mais aussi son autorité s'y est répandue universellement, à cause du nom de l'empire.

Pour nous renfermer dans la France, il a été considéré comme loi qui oblige dans les lieux oîi la loi romaine avoit jeté, pour ainsi dire, de plus profondes racines, comme le Languedoc, la Provence, le Dauphiné et le Lyonnois, parce que ces pays avoient été les premières conquêtes des Romains, et les dernières conquêtes des François, et parce que la plus grande partie reconnaissoit lors l'empereur d'Allemagne comme leur seigneur direct; joint que le voisinage d(^ l'Italie leur

* V. HermaD. Conring., De origine juris Germanici.

donnoit pi us de commodité pour étudier le droitromain. De îà vient qu'encore que dans ces provinces il soit resté beaucoup de coutumes différentes de ce droit, elles n'y sonlpas fort opposéeset ontpeud'étendue. Au contraire, dans le reste de la France les coutumes ont prévalu, et le droit romain n'est point observé dans tous les cas où la coutume y est contraire, qui sont en très-grand nombre. C'est la différence du pays coutumier d'avec le pays de droit écrit. De savoir si le droit romain est le droit commun en pays coutumier, pour les cas qui ne sont point exprimés par les coutumes, c'est une question qui a été agitée de part et d'autre par les savants des derniers temps, entre autres par le président Lizet et le président de Thou, et je n'entreprendrai pas de la décider.

L'étude du droit de Justinien apporta un grand changement au droit françois, qui, comme j'ai dit, ne consistoit lors qu'en coutumes; car on jugea le droit romain si nécessaire, que dans toutes les affaires on ne se servoit plus que de ceux qui l'avoient étudié, soit pour juger, soit pour plaider, soit pour rédiger par écrit les conveii lions et les traités. De sorte que, dans les premiers temps, tous les officiers de justice, jusques aux procureurs et aux notaires, étoient gradués en droit, et clercs par conséquent, car les laïques n'étudioient pas encore. Ces gens, soit pour se rendre nécessaires, soit de bonne foi, cioyant faire mieux que leurs prédécesseurs, changèrent toutes les formules des actes publics, car jusques-là on les faisoit fort simples et on n'y mettoit rien de superflu, sinon quelques mauvais préambules que l'on copioit dans tous les actes de

même espèce; mais depuis l'an 1250 ou environ, on commença à charger les actes d'une inlinité de clauses, de conditions, de restrictions et de renonciations, pour se mettre à couvert des règles les plus générales, et bien souvent de celles qui ne pouvoient convenir aux parties; enfin, on exprimoit des choses qui la plupart se seroient bien mieux entendues si Ton n'en eût fait aucune mention. L'esprit de défiance qui régnoit lors, et qui étoit sans doute un reste des hostilités passées, faisoit estimer ces cautelles, car on les appeloit ainsi; et il semble que celui qui en mettoit le plus et qui faisoit les actes les plus prolixes passoit pour le plus habile homme. Ce même esprit apporta un grand changement dans l'instruction et dans le jugement des procès, car au lieu qu'ils se décidoient auparavant avec peu de cérémonie par les seigneurs, et par ceux qui avoient le plus d'expérience des coutumes; depuis ce temps on les embarrassa d'une infinité de procédures et de délais, en sorte que l'on ne pouvoit plus les terminer sans le secours des clercs et des docteurs.

L'étude du droit romain eut ses avantages aussi bien que ses inconvénients : elle adoucit fort la dureté des coutumes et elle établit des maximes certaines, sur lesquelles on peut raisonner d'un cas à l'autre. Et c'est sans doute ce qui a fait que l'on a cessé d'alléguer et môme de lire les anciennes lois des barbares; car au temps que l'on commença d'étudier le droit romain, on les connoissoit encore, pnisque Otton de Frisingue' dit que de son temps les plus nobles des Fran-

' Otto Frising., lib. iV, Chron., cap. xxxu.

çois suivoient encore la loi Salique ; et l'auteur du second livre des Fiefs dit que les causes se jugeoienl en Italie, ou par les lois romaines, ou par les lois des Lombards, ou par les coutumes du royaume, c'està-dire, à ce qu'on croit, de l'empire d'Allemagne. Depuis, ces lois anciennes sont disparues ; et du temps de Philippe de Valois , où l'on prétend que la loi Salique fut de si grand usage, on n alléguoit point ses paroles comme d'une loi écrite, mais seulement sa force comme d'une coutume inviolable. On ne se servoit point même du nom de la loi salique, et le premier qui en ait parlé, que je sache, est Claude de Seissel, évêque de Marseille, sous Louis XIL

Les coutumes reçurent donc un changement notable, tant par les nouveaux usages qui s'introduisirent dans les traités et dans les jugements, que par les maximes nouvelles qui furent lors reçues ou éclaircies. Et c'est ce mélange du droit romain avec les coutumes, qui fait le droit françois d'aujourd'hui.

Il reste à voir en quelle forme ce droit est venu jusques à nous, c'esl-à-dire comment on a rédigé par écrit les anciennes maximes des coutumes. Les mêmes causes qui produisirent les coutumes les produisirent différentes en chaque pays. J'appelle ici pays ce qui est nommé pagiis dans les actes du temps de Charlemagne et de ses successeurs, c'est-à-dire le territoire de chaque cité, qui étoit le gouvernement d'un comte, et pour l'ordinaire étoit aussi un diocèse. Les coutumes s'y trouvèrent différentes, par la diversité qu'il y eut dans les usurpations de la puissance publique, dans les traités des seigneurs entre eux et avec les commu-

nés, dans le style de chaque juridiction, dans les opinions différentes des juges \ La division des pays y fit aussi beaucoup, car ils ne dépendoient point les uns des autres, et étoient très-souvent en guerre ; jusqueslà que ce droit de guerre faisoit une partie considérable de leurs coutumes et avoit ses règles et ses maximes : c'est pourquoi la diversité est demeurée bien plus grande dans les provinces qui ont dépendu de différents souverains, comme entre ce qui a été sous la domination des Anglois et le reste de la France. En ces rencontres la raison d'Etat s'y mêloit, et chaque prince étoit bien aise que ses sujets s'éloignassent de la manière de vivre des sujets de l'autre, afin que la réunion fût plus difficile. Dans les pays soumis à un même souverain, la jalousie qui est ordinaire entre les voisins faisoit aussi que les juges et les officiers aft'ectoient des maximes différentes et laissoient cette émulation à leurs successeurs.

Cette diversité de coutumes devint fort embarrassante, lorsque les provinces furent réunies sous l'obéissance du roi, et que les appellations au parlement devinrent fréquentes ; car comme les juges d'appel ne pouvoient pas savoir toutes les coutumes particulières, et qu'elles n'étoient point écrites en forme authentique, il falloit ou que les parties en convinssent, ou qu'elles en tissent preuve par témoins ; de sorte que toutes les questions de droit se réduisoient en faits, sur lesquels il falloit faire des enquêtes par turbes, fort incommodes pour la dépense et pour la longueur. De plus ces en-

' Ce sont des conjectures de du Molin.

quêtes n'étoient pas un moyen sûr de savoir la véritable coutume, puisqu'elles dépendoient de la diligence ou du pouvoir des parties, de l'expérience et de la bonne foi des témoins. Ainsi il se trouvoit quelquefois preuve égale de deux coutumes directement opposées dans un même lieu, sur un même sujet. L'on peut juger combien cette commodité de se faire un droit tel que l'on en avoit besoin faisoit entretenir de faux témoins, et combien l'étude de la jurisprudence étoit ingrate, puisqu'après qu'un homme avoit appris le droit écrit avec beaucoup de travail, ou que par sa méditation il avoit tiré de bonnes conséquences sur des principes bien établis, il ne falloit pour ruiner toutes ses autorités et toutes ses raisons, qu'alléguer une coutume contraire, et souvent fausse. Enfin les coutumes étoient très incertaines en elles-mêmes, tant par l'injustice des baillis et des prévôts qui les méprisoient pour exécuter leurs volontés, que par la présomption de ceux qui s'attachoient plus à leurs opinions particulières, qu'à ce qu'ils avoient appris par la tradition de leurs anciens. C'est ainsi qu'en parloit Pierre de Fontaines', dès le temps de saint Louis, se plaignant que son pays étoit presque sans coutume, et qu'à peine en pou voit-on trouver un exemple assuré par l'avis de trois ou quatre personnes. Je crois que l'étude du droit romain y contribua beaucoup; car comme il étoit estimé universellement, sans être bien entendu ni légitimement autorisé, chacun en suivoit ce qu'il vouloit ou ce qu'il pouvoit; joint que les plus savants en lois n'étoient pas plus expé-

' Préf. du Conseil^ de Pierre de Fontaines.

rimentés dans les coutumes, qui ne s'apprennent que par l'usage des affaires; et toulelbis leurs opinions étoient fort respectées, elles étoient suivies dans les jugements, et il y en a grand nombre qui ont passé en coutume.

Il n'y avoitque l'écriture qui pût fixer les coutumes, et les rendre certaines malgré leur diversité; aussi on commença à les écrire, sitôt que les désordres qui les avoient produites furent un peu calmés, et que le temps les eut un peu affermies. Ce fut sur la fin de l'onzième siècle; et quoiqu'il nous reste peu de mémoire de rédactions si anciennes, je présume toutefois que ce qui paroît avoir été fait en certain pays s'est aussi fait ailleurs, et que le temps et les rédactions postérieures ont fait périr la plupart des plus anciennes. La première que je connaisse est celle des usages de Barcelone par l'autorité du comte Raymond Bérenger le Yieux, en 1060. Les anciens fors de Béarn étoient pour le moins du même temps, puisqu'ils furent confirmés en 1088 par le vicomte Gaston IV. Et vers le même temps encore, c'est-à-dire en 1080 ou environ, Guillaume le Bâtard, ayant conquis l'Angleterre, fit assembler les plus nobles et les plus sages de chaque comté, et sur leur témoignage fit rédiger les anciennes coutumes des Anglois-Saxons, et des Danois qui étoient mêlés avec eux. Ce fut l'archevêque d'York et l'évôquo de Londres qui les écrivirent de leur propre main. Je mets au nombre de ces coutumes rédigées les livres des fiefs des Lombards, qui furent composés vers l'an 1150 par deux consuls de Milan; ils portent le titre de Coutumes et ne sont en effet que des usages anciens recueillis par

des juges fort expérimentés. On y peut aussi rapporter \e Spéculum juris SaxoniciiSachssen-Spieijeï), qui est le plus ancien original du droit d'Allemagne, bien que, suivant l'opinion des plus doctes, il n'ait été écrit que vers l'an 1220 ^

En France, on écrivit aussi les coutumes versle même temps ; et ces premiers écrits furent principalement de trois sortes: les chartes particulières des villes, les coutumiers des provinces et les traités des praticiens. Il faut un peu nous arrêter sur chacune de ces espèces.

Vers la fin du douzième siècle et pendant tout le treizième, on écrivit les droits des communes de plusieurs villes dont je crois que les chartes ont été les premiers originaux des cahiers de nos coutumes. Je ne parlerai que de celles que j'ai vues, ou entières, ou énoncées dans des histoires; mais elles suffiront pour faire juger des autres, car je ne doute pas qu'il ne s'en trouve un très-grand nombre de semblables.

La plus ancienne est la charte de la commune de Beauvais, donnée par le roi Louis le Jeune en 1 144, qui contient l'expression de plusieurs coutumes, concernant la jurisdiction du maire et des pairs. Elle ne porte que confirmation de ces droits déjà accordés par Louis le Gros, mais on n'en rapporte point les lettres, et peutêtre n'étoit-ce qu'une concession verbale. De même l'on prétend que Guillaume ïalvas, comte de Ponthieu 2, accorda le droit de commune à Abbeville vers l'an 1 130,

1 V. Herman. Conring., Hist.jur. German. * Hist. des comtes de Ponthieu.

Dli DROIT FRANÇOIS. 59

quoique la charte de Jean II, qui est rapportée, ne soit que de l'année 1184 ^ Je trouve aussi qu'en 1173, Henri 1", roi d'Angleterre, permit aux habitants de Bordeaux d'élire un maire. En 1187, Hugues, duc de Bourgogne, accorda aux habitants de Dijon ^ le droit de commune semblable à celle de Soissons, qui par conséquent est plus ancienne, mais dont la charte n'est point datée. La charte de la commune de Beaune est de 1203, celle de Bar-sur-Seine de 1234, celle de Semur de 1276. Je pourrois en rapporter de plusieurs autres lieux, mais ils ne sont pas assez considérables ^ Je mets en ce rang l'établissement fait à Rouen en 1205, entre les clercs et les barons de Normandie, qui contient plusieurs coutumes touchant la jurisdiction ecclésiastique, certifiées par les experts ; la charte de Rouen donnée par le roi Philippe-Auguste en 1207, qui est la confirmation des anciens droits et privilèges de cette ville, pour ce qui regarde la commune et le trafic ; enfin l'établissement de la commune de Rouen, de Falaise, et du Ponteau-de-Mer qui est sans date, mais qui semble être plus ancien, et règle la création et le pouvoir du maire et des échevins.

Outre ces titres particuliers à chaque ville, on commença aussi à écrire les coutumes des provinces entières, et c'est le second genre d'écrits que j'ai marqué. Telles sont les anciennes coutumes de Champagne publiées par Pithou ; celles de Bourgogne qui se trouvent dans le même recueil que les chartes de Dijon; les coutumes

* Chronic. Burdig.

• Recueil de pièces servant à rhist. de Bourgogne^ par M. du Peyrat. ' Hist. Norman., de Diichesne, à la fin.

notoires du Châtelet de Paris, publiées par Brodeau, qui sont la plupart des résultats d'enquêtes par turbes, faites depuis l'an 1300 jusques en 1387; l'ancienne coutume de Normandie ; celle d'Anjou ; les anciens usages d'Amiens, et plusieurs autres qui se trouvent encore en manuscrits : mais les plus considérables sont les établissements de saint Louis^, qui contiennent les coutumes de Paris, d'Orléans et d'Anjou, telles qu'elles étoient lors ; où il ftiut observer que le nom d'établissement signifie édit ou ordonnance. Pierre de Fontaines, qui vivoit du même temps, le foit voir, puisque, traduisant une loi du Digeste, il appelle l'édit du préleur ^ftît et établissement". Je les mets toutefois au rang des coutumes, parce que la préface porte expressément qu'ils sont faits pour confirmer les bons usages et les anciennes coutumes, avec quelques corrections tirées des lois et des canons. Saint Louis les fit en l'année 1270, avant son voyage d'Afrique.

La troisième espèce d'écrits qui contiennent aussi les mêmes choses et peuvent passer pour les originaux de nos coutumes, sont les ouvrages que quelques particuliers habiles composèrent en ce môme temps pour l'instruction des autres, comme le Conseil, de Pierre de Fontaines; le Livre à la reine Blanche, que l'on croit être du même auteur; les Coutumes de Beauvoisis, de Philippe de Beaumanoir, composées en 1285; la Somme rurale, de Bouleillier; le Grand Coutumier, composé sous le règne de Charles VI; et les Décisions,

* A la fin de la Vie de saint Louis, par M. du Fresae du Caoge.

* Dans le même recueil û'' Uisloirede saint Louis.

de Jean des Marets, que Brodeau a publiées, avec les Coutumes notoires. Comme j estime que les cahiers des coutumes dont on s'est servi aux rédactions solennelles ont été dressés sur ces originaux, je crois devoir dire un mot de ce qu'ils contiennent.

Les mots d'us et coutumes, fors et coutumes, franchises et privilèges, ne sont pas synonymes comme on le pourroit juger*. Le nom de coutumes signifie quelquefois les usages, et en ce sens il est opposé à celui de fors, qui signifie les privilèges des communautés, et ce qui regarde le droit public. Quelquefois on oppose les coutumes aux us, et alors elles signifient les droits particuliers de chaque lieu, principalement les redevances envers les seigneurs, et les us signifient les maximes générales. Les franchises sont principalement les exemptions des droits de servitude, comme de mainmorte on de formariage , pour remettre des serfs dans le droit commun ; et les privilèges sont des droits attribués à des personnes franches, outre ce qu'elles avoient de droit commun, comme le droit de commune et de banheue, l'usage d'une forêt, l'attribution des causes à une certaine juridiction. Il se peut faire toutefois qu'en dilïércnts pays, ces mots d'us, coutumes, et les autres, aient été pris en des significations différentes, et je ne prétends point que l'on prenne à la rigueur les définitions que j'en ai données. Ce que contiennent ces anciens originaux des coutumes regarde princi[)alement les nouveaux droits qui s'étoient établis pendant le temps de désordre. Pre-

' Marca, Bist. de Béarn, I. V, e. 2.

mièrement, pour le droit public, les droits du prince, du comte et des autres seigneurs ; la juridiction des seigneurs et celle des communes; ensuite le droit des fiefs, les censives, les banalités et les autres droits seigneuriaux, les gîtes, les fournitures et les corvées que les communes dévoient aux seigneurs ; la différence des gentilshommes et des gentilsfemmes, d'avec les coutumiers et les vilains ^ francs ou serfâ; le droit de guerre, le droit de duel et des champions. Ce que l'on y voit le plus au long sont les formalités de justice et la procédure du temps, suivant le style de Cour laye; car ils ne manquoient jamais d'observer cette distinction, à cause de la juridiction ecclésiastique, qui étoit lors la plus étendue. Ainsi, l'on voit que ceux qui ont rédigé ces coutumes ont toujours supposé qu'il y avoit un autre droit, par lequel on se devoit régler dans toutes les autres matières, comme dans les contrats et les successions, et n'ont prétendu marquer que ce qu'ils croyoient être le plus singulier et qui dérogeoit le plus au droit commun. Or, je ne vois pas quel pouvoit être ce droit commun, si ce n'étoitle droit romain. En effet, ils le citent fréquemment sous le nom de lois et de loi écrite. Il semble aussi que c'est par la môme raison que ces écrits ont été composés en françois, bien qu'alors on écrivît encore tout en latin, comme étant des choses qui ne pouvoient être bien expliquées qu'en langue vulgaire et qui dévoient être entendues de tout le monde.

Ces écrits ont toutefois entre eux plusieurs différen-

* Villani.

ces, et l'on y pont observer le changement qui est arrivé dans notre droit. Les plus anciens tiennent encore beaucoup de la dureté des lois des barbares. Il y est souvent parlé de plaies à sang, de mutilation de membres, d'amendes pour les forfaits, d'assurément, d'infraction de paix, et d'autres choses semblables. Mais ce qui est écrit depuis trois cents ans approche bien plus du droit romain et de la jurisprudence d'aujourd'hui. On y voit des questions touchant les successions et les testaments, les mariages et les autres contrats, et beaucoup plus de formalités de procédure. Je me suis étendu sur ces anciens originaux, parce que des personnes très-capables jugent que ce sont les meilleurs commentaires des coutumes, en ce que l'on y peut voir l'esprit du droit qu'elles contiennent et la suite de leur changement.

Tous ces écrits n'empêchoient pas que le droit coutumier ne fût encore incertain, parce qu'ils étoient ou sans autorité, ou trop anciens, ou trop succincts : c'est pourquoi on jugea nécessaire de rédiger les coutumes par écrit, plus exactement et plus solennellement. Le dessein en fut formé sous le règne de Charles VU, qui, après avoir chassé les Anglois de toute la France, entreprit une réformation générale de toutes les parties de son Etat, et fit entre autres une grande ordonnance, datée de Montil-les-Tours, en 1453, dont le cent vingttroisième article porte, que de là en avant, toutes les coutumes du royaume seroient écrites et accordées par les praticiens de chaque pays, puis examinées et autorisées par le grand Conseil et par le Parlement, et que les coutumes ainsi rédigées et approuvées seroient ob-

f;4 HISTOIRE

servées comme lois, sans qu'on en pût alléguer d'autres. Du Molin prétend que le dessein étoit de mêler toutes les coutumes ensemble, pour n'en faire qu'une loi générale, et que l'on n'a rédigé et autorisé chaque coutume en particulier que par une manière de provision, comme disent les praticiens, afin que les peuples eussent quelque chose de certain pendant que l'on travailleroit à la réformation générale. En effet, c' étoit la meilleure voie qu'on pût tenir pour donner à la France de bonnes lois. C'est celle que les anciens législateurs ont suivie ; et Platon' dit que, comme les Etats ont été formés de plusieurs familles jointes ensemble, les lois ont été composées des coutumes de ces familles, entre lesquelles quelque sage a choisi les plus raisonnables pour les rendre communes à tout l'Etat, abolissant tout à fait les plus injustes, et laissant encore quelque chose de particuher à chaque famille dans les matières moins importantes. On eût pu faire la même chose en France, considérant chaque petite province comme une famille à l'égard de ce grand Etat. C'est ce que du Molin dit que l'on vouloit faire, lui qui le pouvoit savoir par une tradition fort prochaine, et Philippe de Comines semble le prouver, lorsqu'il dit que le roi Louis XI désiroit fort qu'en ce royaume on usât d'une coutume, d'un poids, d'une mesure, et que toutes les coutumes fussent mises en françois en un beau livre : ce sont ses termes. Il n'y a eu jusques à présent que la première partie de ce grand dessein exécutée, c'est-à-dire la rédaction des coutumes, mais on n'a point encore en-

' Liv. III, Des Lots.

trepris d'en composer des lois ; même la rédaction s'est faite fort lentement, et n'a été achevée que plus de cent ans après la mort de Charles VII.

La plus ancienne est la rédaction de la coutume de Ponthieu, faite sous Charles YIII, et de son autorité, en 14-95. Il y en eut plusieurs sous Louis Xll, depuis l'an 1507. L'on continua à diverses reprises, sous François P"" et sous Heni'i II, et il s'en trouva encore quelques-unes à rédiger sous Charles IX. Si l'on veut compter ces coutumes, on en trouvera jusques à deux cent quatre-vingt-cinq, en y comprenant les coutumes locales et celles des pays voisins, comme les Pays-Bas, où l'on les a rédigées, à l'imitation de la France; et ne comptant que les principales du royaume, on en trouvera bien soixante, la plupart fort différentes. Cependant on s'aperçut, il y a environ cent ans, qu'il ctoit airivé beaucoup de changements depuis les rédactions qui avoient été faites au commencement du même siècle, et qu'il y avoit des omissions considérables, de sorte que l'on réforma plusieurs coutumes, comme celles de Paris, d'Orléans, d'Amiens, ce qui se (it avec les mêmes cérémonies que les premières rédactions.

Il est nécessaire, pour bien entendre les coutumes, de connaître ces cérémonies et ces formalités que l'on a observées pour les rédiger, et quoique tout le monde les puisse voir dans les procès-verbaux, la lecture en est si ennuyeuse que j'ai cru devoir les marquer ici en peu de paroles. Premièrement, le roi donnoit des lettres patentes en vertu desquelles on faisoit assembler par députés les trois états de la province. Le résultat de la première assemblée éloit d'ordonner à tous les juges

TOMK I. ."i

royaux, aux greffiers, à ceux qui l'avoient été, et aux maires el échevins des villes, d'envoyer les mémoires des coutumes, des usages et des styles qu'ils auroient vu pratiquer de tout temps. Les états choisissoient quelques notables en petit nombre, entre les mains de qui l'on remettoit ces mémoires pour les mettre en ordre et en composer un seul cahier. Ensuite on lisoit ce cahier dans l'assemblée des états, pour examiner si les coutumes étoient telles qu'on les avoit rédigées, pour en accorder les articles ou les changer, s'il étoit besoin : enfin, on les envoyoit au Parlement pour y être registrées. Cet ordre est expliqué dans le procès-verbal de la coutume de Ponlhieu, qui est, comme j'ai dit, la première rédigée, et qui le fut par des officiers des lieux. La plupart des autres ont été rédigées par des commissaires tirés du corps du Parlement, c'est-à-dire que ces commissaires ont présidé à l'assemblée des états où se fàisoit la lecture des cahiers; mais il ne faut pas croire qu'ils aient composé ces cahiers, ni qu'ils aient pu les corriger à loisir. C'étoit, comme j'ai dit, l'ouvrage des praticiens de chaque siège , qui sans doute avoient suivi les autres écrits plus anciens dont j'ai parlé. On ne devoit attendre de ces gens-là ni poHtesse, ni méthode, et il étoit impossible de penser à l'arrangement ni au style, lorsqu'on lisoit ces cahiers dans les assemblées: c'étoit bien assez d'y pouvoir établir les choses en substance, car on est toujours pressé en ces rencontres. 11 ne faut donc pas s'étonner si les coutumes sont rédigées avec si peu d'ordre et d'un style si peu exact, quoique les commissaires dont on voit les noms en tête aient été de grands personnages.

Après avoir expliqué comment on a rédigé par écrit le droit des coutumes, il ne reste qu'à montrer comment on a établi plusieurs nouveaux droits par les ordonnances. Nous n'appelons ordonnances que celles des rois de la troisième race : car celles des rois précédents sont connues sous le nom de Capitulaires ou de lois et font partie de ce que j'appelle le droit ancien de la France. Toutefois le nom d'ordonnance semble avoir pris son origine du règlement que Charlemagne faisoit tous les ans pour l'ordre de son état et de sa maison; car on a longtemps continué d'user de ce mot, et, du temps de saint Louis, on aj)peloit encore ordonnance ce qu'on appelle aujourd'hui l'état de la maison du roi. Depuis on l'a étendu à toutes les lettres patentes, par lesquelles le Foi propose quelque chose pour être observé généralement; mais cette signification n'est en usage que depuis le temps de saint Louis. Au moins je ne connoisrien de plus ancien qui mérite le nom d'ordonnance au sens que nous le prenons aujourd'hui ; et le recueil le plus ample, qui est celui de Fontanon, n'en contient point de plus anciennes. Ce que j'ai vu des prédécesseurs de saint Louis ne sont que des chartes de privilèges et de règlements particuliers en faveur des églises, des communes, des villes ou des universités; car ces corps commençoient àse former. Mais il semble; qu'ils ne faisoient point ces actes comme rois, puisque les seigneurs en faisoient de semblables chacun dans leurs terres, et la plupart de ces anciens règlements, ayant passe en coutumes, ont été co.iipris dans les rédactions. Que s'il y avoit quelque droit nouveau à établir, oU quelque question importante à décider, le roi le

faisoit dans rasseml)lée de ses barons, et les seigneurs en usoient de inêmc à proportion avec leurs vassaux : ainsi c'étoit comme une convention entre eux tous, ou un jugement donné par leur conseil. On peut donner pour exemple de ces conventions l'Assise au comte Geoffroy, qui est un règlement fait en Bretagne, pour les successions des nobles, en 1287, et un ancien règlement de Philippe-Augusle, pour la mouvance des fiefs partagés, fait en 1210, du consentement de plusieurs seigneurs, dont le nom est mis en tête de l'acte aussi bien que celui du roi. Pour exemples des jugements solennels, qui sont l'autre espèce que j'ai marquée, nous avons les anciens arrêts du Parlement, comme ceux qui sont rapportés à la fin du style entre les œuvres de du Molin, et qui sont nommés indifféremment édits ou arrêts ; de sorte que le mot d'arrêt signitioit simplement le résultat d'une délibéi'ation, et comme on diroit aujourd'hui un arrêté. Je crois, pour le dire en passant, que c'est l'origine de la grande autorité que le commun des praticiens donne aux arrêts, les considérant comme des lois. Joint qu'avant la rédaction des coutumes il n'y avoit point de meilleure preuve de l'usage, qu'un grand nombre d'arrêts conformes. D'où vient qu'à la fin des anciens manuscrits des coutumes, on trouve d'ordinaire des arrêts de la Cour souveraine du pays.

Pour revenir aux ordonnances, celles de saint Louis ont paru si considérables, que les auteurs de sa Vie les ont rapportées dans leurs histoires. Il y en a de plusieurs matières. Pour la religion; contre les juifs, contre les blasphémateurs, contre les entreprises des ce-

clésiasfiijues. Pour la justice; du devoir des baillis et des aulres olficiers. Pour la police; coutre les lieux publics de jeu el de débauche. On pourroit ainsi marquer ce que contiennent les ordonnances des autres rois, mais ce seroit faire l'histoire de France par les ordonnances, ce que je n'ai pas entrepris. On peut voir les tables chronologiques que l'on en a faites au commencement de la ConCéi'encc de Gucnois. Je dirai seulement en général que jjresque tout ce qu'elles contiennent regarde le droit public, et règle les droits du roi et le pouvoir des officiers. Do là vient (juc Ton a fait un plus grand nombre d'édiîs, sans comparaison, depuis le commencement du règne de François l" que dans tous les tem[)S précédents, parce que c'est depuis ce temps que l'on a établi la plupart des subsides, et créé la plupart des offices en titre pour les rendre vénaux. Il y a aussi un grand nombre d'ordonnances employées à régler les procédures et les formalités de la justice; mais il y en a fort peu qui contiennent des règles pour les affaires des particuliers, et des maximes de jurisprudence. Ainsi l'utilité du droit romain n'est pas moindre qu'elle éloit lorsque l'on recommença à l'étudier, quoiqu'il n'y eût lors ni coutumes écrites, ni ordonnances. Car si d'un côté l'on en a aboli expressénjent quelques maximes, comme le privilégia du sénatus-consulte Yelléien, on en a établi d'autres expressément, comme parl'éditdes secondes noces; et toutes les ordonnances ont été composées par des gens savants en droit romain.

Voilà ce que j'ai pu recueillir de plus certain de l'histoiie du dioil françois. Si quclipTun veut s'appliquera

cette même recherche, je ne doute pas qu'il ne trouve beaucoup de choses qui me sont échappées faute de lumières et de travail , joint que ces sortes de connoissances qui dépendent des faits augmentent toujours avec le temps. Pour moi je serai content si ceux que leur profession oblige à savoir notre droit sont excités par cet écrit à en connoîlre les sources.

AU

PREiMlERE PARTIE