CHAPITRE I L'ANTIQUITÉ

Sommaire. — L'évolution des doctrines et du droit positif en ce qui touche ie fondement et le régime de la peine. — Le droit pénal des sociétés antiques : Inde, Egypte, Palestine, Grèee. — Caractères généraux du régime pénal des étrangers. — Les sources.

Dans la société antique, l'exercice (fe la'vengeance est la première forme de la répression. La phase des compositions volontaires marque un progrès vers l'adoucissement des mœurs ; le libre développement de la force est remplacé par les accords qui fixent, entre les parties, le prix du sang. L'intervention de l'autorité sociale se produit plus tard. Elle se manifeste d'abord par la substitution, aux compositions volontaires, des compositions légales dont l'État fixe le taux. Elle s'affirme par l'établissement de tribunaux répressifs devant lesquels la partie lésée par le délit prend Finitiativede la poursuite et réclame l'application d'une peine, puis par la création d'un système de délits publics qui sont prévus et punis au nom de l'État. Cette évolution est bien connue (1). Elle s'est réalisée, et l'on peut dire qu'elle est parvenue à son terme chez la plupart des sociétés qui ont précédé l'ère chrétienne. Chez les Hindous, les lois de Manou, que certains Orientalistes font remonter jusqu'au xi(i^ ou xiii« siècle, et que d'autres font dater au plus tard du vi« siècle avL J-G.(2), présentent la justice criminelle comme une émanation directe de la divinité, puis comme une dette sacrée qui pèse sur le prince en échange de l'impôt ; la phase de la vengeance indivi-

(1) V. en particulier Girard, Manuel éUinentaire de droit romain^ 4* éd., Paris, 1906, p. 391 et suiv. et les auteurs cités.

2) Thonissen, Éludes sur l'histoire du droit criminel des peuples anciens, t. I (1869), p. 5 et suiv.

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duelle, celle des compositions volontaires sont dépassées : la peine a les caractères d'une expiation légale. — En Egypte, le droit de punir est une délégation de la puissance divine dont bénéficient les Rois, chargés de juger toutes les classes de la nation : les murs du Rhamesseum de Thèbes étalent des bas-reliefs et des tableaux où les plus grandes divinités de l'Egypte remettent au Roi, avec les insignes du commandement militaire, la houlette, symbole du Gouvernement civil, et le fouet, emblème de la justice criminelle (-). — Chez les Juifs, l'idée d'expiation religieuse est dominante aussi; mais il y a progrès, dans le sens d'une justice plus démocratique; le pouvoir de juger n'est plus réservé au Roi, ni au Sacerdoce ; les juges sont pris dans tout le peuple (2). — L'histoire du peuple grec nous fait parcourir toutes les phases de l'évolution du droit pénal : depuis la vengeance privée dont l'inspiration remplit les poèmes homériques, jusqu'à la justice sociale dont les lois de Dracon et de Solon sont des monuments impérissal)les (3).

Quel fut, dans ces sociétés antiques, le régime pénal des étrangers? Sans doute, la question ne s'est guère posée dans la société hindoue, isolée, aristocratique, organisée, même au point de vue pénal, sur le principe de l'inégalité des conditions, depuis le Brahmane qui est une divinité puissante résidant sur la terre « jusqu'au Soudra destiné à vivre dans l'abjection de la dépendance, qui vient après l'éléphant et le cheval {^) ». L'homme venu du dehors ne peut être assimilé qu'à celui de la classe la plus misérable, et les supplices qui l'attendent sont sans doute. les pires qu'ait institués une législation féconde en horreurs. — Mais, dans la longue histoire du peuple égyptien, il s'est produit de nombreux contacts avec des étrangers venus en Egypte pour s'y établir, pour commercer avec elle, ou pour la dominer : Perses, Orecs ou Romains ; et le régime pénal quLîes cgncejne M.ntient d^^ tions qu'inspire une idée d'égalité : égalité dictéepar l'intérêt ou par la crainte, plutôt que par un sentiment de justice. — Ce besoin de justice envers les étrangers, la législation mosaïque en est imprégnée au plus haut degré. — Et si, dans la littérature hellénique, toute la gamme des sentiments se fait entendre, y compris l'hosti-

(1) Thonissen, Études, t. I, p, 90.

(2) Thonissen, Études^i. I, p. 183.

(3) Gustave Glotz, La solidarité de la f'atnille dans le droit criminel en Grèce, Paris, 1904, p. 299 et suiv.

(4) Thonissen, Études, t. I, p. 36 et suiv.

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lité violente qu'expriment les invectives d'un Achille ou d'un Hector — c'est une bienveillance intelligente envers les étrangers qui domine, en définitive, chez le peuple commerçant d'Athènes. Alors, la multiplicité des relations entre les cités a fait surgir les questions les plus délicates et les plus modernes du droit pénal international. Et l'on a du se demander, comme aujourd'hui, s'il y avait lieu de punir les délits commis en dehors du territoire, et si les intérêts étrangers, comme les intérêts de la cité, devaient bénéficier d'une protection pénale.

Quelles sont les sources? Les lois inspirées par Brahma luimême à Manou « qui possédait toute la science divine » lois expliquées dans les illustres écoles de Bénarès et du Bengale, élucidées par une jurisprudence plusieurs fois séculaire, renferment tous les principes essentiels du droit hindou. — Les riverains du Nil ont conservé pendant de longs siècles le texte intégral des lois révélées par Hermès; mais, de ses livres juridiques, il ne nous reste rien, ou presque rien. Les lois de Sésostris (Ramsès II), de Bocchoris, d'Amasis (Ahmès) sont également perdues (1). Mais le peuple égyptien est assez conservateur de ses traditions religieuses et juridiques pour qu'on les retrouve, sans de trop grands risques d'erreurs, après les invasions étrangères, dans les écrits d'historiens grecs, tels qu'Hérodote ou Diodore, qui en ont apporté le témoignage (2). La législation mosaïque est conservée par les livres sacrés : le Lévitique et le Deutéronome. Les compilations plus récentes de la Mischnah et du Talmud conservent les traditions juridiques que les docteurs d'Israël, depuis Moïse et Aaron, se sont transmises de génération en génération (3). Chez les Grecs, les sources abondent, depuis les poèmes d'Homère jusqu'aux plaidoyers de Démostliène, en passant par les écrits des philosophes.

(1) Thonissen, Études, t. I, p. 79 et suiv.

(2) V. en particulier Hérodote, iiv. II, chap. cxiii-cxv, clxxviii; Diodore, liv. I, chap. Lxxv (trad. Hsefer).

(3) Thonissen, Études, t. I, p. 183 et suiv. ; cf. Stapfer, La Palestine, 6* éd. 1892, p. 19 et suiv.

Section I

Le Régime pénal des étrangers dans la phase originaire

de la justice privée.

Sommaire. — La compétence ^lénale dans le groupe familial (autorité domestique du père de famille) — et dans les rapports entre les groupes (^e'vr,). — Caractère collectif de la vengeance. — Absence de toute idée morale dans les rapports avec l'étranger. — Les traités de paix (a-.ôeai;, aauXta).

La vengeance est la première forme de la répression. Mais la vengeance ne s'exerce, comme telle, qu'entre individus faisant partie de groupes différents. A l'intérieur du groupe — qui est la famille (Yevoçchez les Grecs) puis la phratrie, formée des Yévyi, puis la tribu, il y a une autorité domestique, qui a un pouvoir répressif, et dont l'intervention exclut l'exercice des vengeances individuelles. En Egypte, le tribunal domestique existe ; il est figuré dans les hypogées de Beni-Hassan (1). Il existe aussi chez les Hébreux. La cité homérique a conservé les organes primitifs de la vie sociale : et le (ia^iXeuç qui en est le chef, rend la justice, assisté des YEpovTe;, qui sont les pac'.XîiEç des groupes inférieurs, les chefs de tribus ou de familles. Les infractions que l'autorité domestique réprime sont, en général, les attentats contre le groupe ou contre son dieu; parmi les crimes de droit commun, on n'a connu pendant longtemps que le meurtre et l'attentat aux mœurs (adultère ou viol) (2). La décision autoritaire (Oéfxtç chez les Grecs) s'inspire d'un sentiment de défense sociale, et a pour but l'intimidation. L'exécution de la peine (expulsion du meurtrier, destruction de sa maison, confiscation de ses biens) a un caractère collectif : le coupable voitseruer sur lui tous les membres du groupe. L'àxtuia dont il est frappé implique, en même temps qu'une servitude plus dure que toute autre, qui lui fait « une vie impossible à vivre », le déshonneur (3). Un sentiment de réprobation violente s'attache aux crimes que punit l'autorité domestique. Quand le groupe s'élargit, il lui arrive de comprendre, en dehors de ceux qui lui appartiennent par la naissance, l'étranger, le mendiant qui a franchi le seuil

(1) Thonissen, Études, t. I, p. 120 et suiv.

(2) Glotz, op. cit., p. 22.

(3) Glotz, op. cit , p. 28; d'Aremberg et Saglio, Dictionnaire des antiquités grecques et romaines, t. I (1877) v Atttj.ta.

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sacré de la maison, et que protège un sentiment de source religieuse qui apparaît déjà dans les poèmes homériques : l'alSo); 4). A chacun l'aiôwç persuade ce que la Osjxtç ordonne à tous, d'admettre les étrangers à sa table (2), de leur offrir des vêtements (3j, des cadeaux (-i), d'assurer leur retour (5), d'avoir pour eux tous les ménagements d'une tendre amitié i^). Et comme l'alôw; entraîne toujours réciprocité d'obligations, l'hôte qui reçoit devient alBoToç en même temps que l'hôte reçu C?). Tous ceux qui sont sous le même toit (ÛTziopocpioi), qu'ils soient ou non du même sang, se sentent mutuellement soumis aux obligations d'une parenté naturelle ou fictive (^) . L'autorité domestique, le pouvoir répressif du chef de groupe s'exerce sur tous (9).

Au contraire, dans les rapports avec les étrangers qui ne sont pas aiSoToi, dans les,rapports entre les membres de groupes différents la vengeance est la seule forme de la répression. Les Grecs ne con. naissent rien en dehors d'elle, à une époque où les Hébreux possédaient déjà depuis plusieurs siècles les admirables décrets de Moïse. L'exercice de la vengeance est, pour celui qui a subi, l'insulte, et pour les siens, un devoir et un plaisir. Achille, devant le cadavre de Patrocle, jure de ne prendre aucun aliment tant qu'il n'aura pas lavé sa honte dans le sang troyen (10). Laisser un meurtre impuni était la pire des hontes. Les Grecs ont toujours exprimé avec une vivacité extrême le bonheur de se venger. On ne pouvait lancer à un ennemi d'insulte plus horrible que de lui souhaiter de mourir sans vengeance, llyaune vengeance exercée par les morts. Ainsi se déchaînent des luttes étranges entre les vivants et les trépassés; et le suicide est, pour celui qui se sent trop abandonné et trop faible pour satisfaire actuellement sa haine, une suprême façon de se venger (it).

La vengeance a un caractère collectif. Il y a un sentiment de solidarité étroite entre les membres du groupe primitif. Le crime

(i) Glotz, op. cit., p. 94 et suiv.

(2) Odyssée, XXI, 28.

(3) Odyssée, XIV, 505. (4j Odyssée, VIII, 544.

(5) Odyssée, XIX, 243.

(6) Odyssée, III, 96; IV. 326.

(7) Odyssée, XIX, 191; XVII, 152; XIX, 165, 262, 336, 583.

(8) Odyssée, IX, 640, 642.

(9) Platon, Lois, IX, p. 854 D.

(10) Glotz, op. cit., p. 50 et suiv.

{11) Glotz, op. cit., p. 62.

commis par l'un d'entre eux engendre une responsabilité collective. Cette idée existe chez les Égyptiens (i), et chez les Hébreux (2), mais nulle part elle ne s'exprime plus énergiqiiement que chez les Grecs, où elle s'est communiquée du ysvoç à la cité.

Politès, compagnon d'Ulysse, ayant fait violence à une jeune fille, fut lapidé par les gens de Témésa. Ulysse ne fit rien pour le venger. Mais le spectre du mort jeta un tel effroi dans la ville qu'on se décida, sur l'ordre de la Pythie, à lui construire une chapelle, et à lui livrer tous les ans une eune fille (3). D'après une autre légende, les Pélasges de Lemnos, coupables d'avoir enlevé des Athéniennes, puis de les avoir égorgées, elles et leurs enfants, furent forcés par l'oracle de Delphes d'aller promettre aux Athéniens toutes les satisfactions qu'ils désiraient (4). Voici, enfin, un fait d'une incontestable authenticité. Quand Darius fit demander aux Grecs la terre et l'eau, les deux hérauts qu'il envoya aux Spartiates furent précipités dans un puits. Sparte fui en proie au ressentiment de Talthybios : « Il y eut tant de tristesse et de malheurs chez les Lacédémoniens, écrit Hérodote, que dans les assemblées convoquées à maintes reprises, ils firent demander par la voix des hérauts : « Qui parmi les Lacédémoniens, veut mourir pour Sparte (5) »?

La solidarité qui existe, passivement, dans la responsabilité du crime, se manifeste aussi, activement, dans l'exercice de la vengeance. Le Ysvoç inspire un sentiment analogue au patriotisme. « La solidarité de la famille, dit M. Glotz (6), agit spontanément comme une force naturelle, un instinct vital ». Elle agit contre l'ennemi intérieur, contre le membre révolté ou infidèle, pour l'expulser. Elle agit aussi contre l'ennemi extérieur, pour le détruire, à moins de le réduire à l'impuissance. Ainsi se déchaînent les guerres privées, d'abord entre les familles, puis entre les tribus et les cités.

Mais au lieu que la justice criminelle, émanant de l'autorité domestique, s'accompagne d'une idée de sanction morale, cette idée est absente, dans la réaction contre l'ennemi extérieur. Les mêmes faits qui rendent àrtaoç, quand ils ont lieu à l'intérieur du groupe social, n'entraînent, lorsqu'ils sont commis au dehors, aucune réprobation. Entre concitoyens, la rapine est coupable : apiraH xaxvî ; or, le vol, qu'il soit accompli ou non à main armée, n'est pas

(1) Thonissen, Études, t. 1, p. 141 et suiv. ^ (2) Deutéronome, XXI, 1-8. Cf. Thonissen, Études, t. II, p. 188, 189; Daresto, Études d'histoire du droit, p. 23-24; Glotz, op. cit., p. 210.

(3) Pausanias, VI, 6, 7, 8; Strabom, VI, 5. Cf. Glotz, op. cit., p. 210.

(4) Hérodote, VI, 138, 139.

(5) Hérodote, Vil, 134.

(6) Glotz, op. cit., p. 44..

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infamant, et peut être méritoire, s'il se fait aux dépens d'un clan ennemi ou d'un pays étranger. Le brigandage, la piraterie sont licites; on enlève le bétail, les femmes, les enfants; il semble tout naturel de demander à des marins étrangers s'ils sont pirates. Le pillage est une source de profits licites, à condition qu'il se fasse d'un Etat à l'autre, ou, à des stades plus lointains de la civilisation, d'une tribu ou d'un yévoçà l'autre (M.

r^a guerre entre les groirpes sociaux s^e Jermin^, par UO- accord qui esTmTvéritabletraité international. Il suffira que cet accord intervienne avant même que les hostilités soient déchaînées pour que nous voyons succéder à ta phase delà vens^eance privée celle des compositions volontaires. L'esprit pratique des Grecs a dû faciliter les transactions. Au lieu que, chez les Hébreux, il est interdit de recevoir la rançon du sang, aucune idée de blâme n'atteint le Grec qui, moyennant une indemnité pécuniaire, consent à se réconcilier avec le meurtrier de l'un des siens (2).

Quel est l'objet de l'accord? Généralement il est convenu d'une amende, Troivv]. Mais il est possible aussi qu'il soit convenu de l'abandon noxal du coupable. Pausanias nous parle d'une requête à fin d'extradition que les Spartiates ont adressée aux Messéniens (3). La communauté ne se croit pas tenue de protéger, envers et contre tous, la personne du criminel (4). En un temps où le caractère sacré du foyer, le respect du droit d'asile excluent l'extradition de l'étranger réfugié, cette exception est apportée au principe de la solidarité sociale. Le fait n'est pas spécial aux Grecs. Chez les Juifs, David livre aux Gabaonites, aux lieu et place de Saiil mort, sept de ses fils et petits-fils (5).

Quel est enfin l'effet de l'accord? L'exercice du droit de vengeance est désormais aboli; il y a réconciliation (aFSeaiç); et le sentiment de haine qui séparait les parties fait place au sentiment pacifique qui anime l'hôte envers l'étranger reçu au foyer (qùBmc). Les difficultés auxquelles pourra donner lieu l'application

(1) Odyssée, XVI, 424-429; Hésiode, Œuv7'es et Jours, 3^'i et suiv. ; cf. Glotz» ]). 198 et suiv.

(2) Thonissen, République athénienne, p. 50 et suiv.

(3) Pausanias, IV, 4, 8. Il s'agit d'une demande d'extradition visant un Messénien, Polycharcs qui, ayant subi un préjudice injuste d'un Spartiate, et n'ayant pu se faire rendre justice à Sparte, s'était, par représailles, rendu coupable de plusieurs meurtres (vers 764).

(4) Plutarque, Banquet des Sept sages; 19, p. 162 E.

(5) Samuel, II. 21, 1-14.

du traité de paix seront portées devant des arbitres (1). Ainsi sf créera peu à peu, à côté de la justice familiale (Ô£(i.'0 une justice sociale (Si'xri). Des alliances, des fédérations dont la plus célèbre est VÂmphictionie, à la fois politique et religieuse, de Delphes s'établiront entre les peuples de la Grèce (2). Et les traités de différentes natures (àcrcpàXeia, àcuXîa) (3) se multipliant entre les cités voisines, au point de présider d'une manière générale aux relations juridiques entre les hommes de villes différentes, on s'habituera, pour avoir « la paix nourricière de la jeunesse {^) » à faire droit aux étrangers comme aux citoyens.

Section H

Le régime pénal des étrangers dans la période classique de la répression sociale.

Sommaire. — La répression sociale chez les Hindous, les Egyptiens, les Juifs. — Adoucissement progressif dans la condition pénale des étrangers. — Les Grecs de Naucratès. — L'évolution en Grèce jusqu'à Dracon et Solon : l'homicide ne fait naître qu'une action privée. — Organisation, pour les étrangers, d'incriminations spéciales, de pénalités spéciales, ayant parfois un caractère collectif; de juridictions et de formes particulière; rà;:a-^wyrj. — Bienveillance relative de la pratique athénienne à l'égard des étrangers.

L'évolution est achevée chez les Hindous, chez les Egyptiens et chez les Israélites, alors qu'elle est à peine ébauchée chez les Grecs. Ni dans les lois de Manou, ni dans les documents qui nous révèlent le droit de l'ancienne Egypte, on ne trouve trace du droit de vengeance ou des compositions volontaires.

La répression est exercée par le Prince, au nom de la Divinité, chez les Hindous (5); par les Pharaons et par la classe sacerdotale chez les Égyptiens (^) ; dans la justice plus démocratique des Juifs, les juges sont pris dans tout le peuple 0).

Bien qu'au point de vue de la modération relative des supplices,

(1) Glotz, op. c{f.,p. 230 et suiv.

(2) Egger, Études historiques sur les traités publics chez les Grecs et chez les Romains^ Paris 1866, p. 21 et suiv,

(3) Glotz, op. cit., p. 220. Dict. des Antiq. t. I, v° 'AauXi'a.

(4) Hésiode, Œuvres et jours, 225-237.

(5) Thonissen, Études, p. 12.

(6) Thonissen, Études, p. 90.

(7) Thonissen, Études, p. 183 et suiv.