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sens, si fréquemment que, malgré que k’ias et rai ne soient pas synonymes, 1bn Khaldoun nous dit que les docteurs de l'Irak ont été qualifiés de : ahl er-raï (1), de gens du raï, parce qu'ils firent grand usage du k’ias et y devinrent très experts. Néanmoins, le rai n’a point été classé, expressément tout au moins, même par les docteurs de l'Irak, au nombre des bases fondamentales de la loi musulmane (2).

24. —E. L'Orf, c'est-à-dire la Coutume. — L”Orf n’est rangé dans les sources fondamentales de la loi que par un petit nombre de docteurs, par Derdir (3), par exemple, ou par Ç’aidi (4).

Il n’en est pas moins vrai que le rôle de la coutume dans la formation du droit a toujours été considérable. C'est ainsi que, déjà, « Malek puisait.. dans la coutume de Médine » (5). C’est ainsi, également, qu'en matière de répudiation et de fondations pieuses, notamment, les fouk'aha ont agréé des institutions et admis la légalité de solutions qui tendaient uniquement à assurer la survivance de règles coutumières de l’époque préislamique, règles auxquelles les Arabes des premiers siècles étaient particulièrement attachés, mais lesquelles étaient incontestablement en contradiction absolue avec certains principes fondamentaux de la loi islamique, de même que lorsque de nouveaux territoires eurent été annexés au domaine de l'islam et que de nouvelles populations furent admises au sein de la Communauté musulmane, il fallut bien tenir compte des exigences de la civilisation des populations annexées, adapter les principes de la législation islamique à ces exigences et faire une place plus ou moins large au droit coutumier de ces populations. Il est à remarquer, toutefois, qu'aux premiers siècles de l’'Hégire, c’est l’Idjm'a el Oummat qui assure une sanction aux prescriptions du droit coutumier, en sorte, qu'à cette

(1) Prolégomènes, éd. Quatremère, t. IIL, p. 3, I. £.

(8) Snouck-Hurgronje, 0p. cit., p. 36.

(3 et 4) Il semble bien, qu'en France, M. Fagnan ait été un des pre: miers à signaler ce fait. — Cf. Fagnan, trad. de Khalil, Mariage et Répudiation, p. VI, note 1.

(5) Ibn Khaldoun, Prolégomènes, trad. de Slane, t. IIX, p. 6.

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époque, le rôle de la coutume dans la formation du droit, ne se distingue pas de celui de l’Idjm'a.

Mais lorsqu’avec le 1v° siècle de l’Hégire, vient à être fermée la porte de l'effort et que de droit musulman se cristallise en quelque sorte, «l’islamisation des productions successives de la civilisation » G) n’étant plus légalement possible, l’intervention de la coutume, dans la formation du droit, ne peut plus se dissimuler sous l’Idjm'a. C’est, alors, la jurisprudence qui sanctionne et, par là-même, crée les règles coutumières. L’action de la jurisprudence continue celle de l’Idjm’a el Oummat. L'importance de son rôle, dans la formation du droit, s'accroît même tous les jours (2), à mesure que, par suite des transformations incessantes venant à se réaliser dans la condition sociale et économique des peuples musulmans, les principes du vieux droit semblent de moins en moins conciliables avec les besoins nés de ces transformations. Aussi, arriva-t-il un moment où «le droit coutumier local et le bon plaisir des gouvernants firent, presque partout, oublier que, dans beaucoup de ses chapitres, le code n'était pas seulement fait pour être étudié » (3). Si bien que certains docteurs n’hésitèrent pas à ranger l’Orf au nombre des sources fondamentales de la loi (4), et qu’il en est même qui ont été jusqu’à admettre qu’en certains cas, l’Orf pourrait l'emporter sur l’Idjm'a (5).

(1) Lambert, op. cil., p. 384.

(2) Cette importance devient telle, qu'à un moment donné, certains docteurs ont opposé la jurisprudence à la coutume, ne reconnaissant de fonce créatrice qu’à la première (Milliot, Démembrements du Habous, n° 14 à 18), alors que, comme l’a démontré Lambert, il est impossible « d'isoler la coutume de l'usage judiciaire » (op. cit., p. 218).

(3) Snouck-Hurgronje, Caractères du Système de l'Islam, (Rev. du Monde Musulman, n° de juin 1911, p. 425).

(4) « Le droit coutumier a aussi force de loi » (Khalil, trad. Perron, LATEND. 7479):

(5) Derdir, op. cit., t. II, p. 295, L. 4, cité par Fagnan, 0p. cit, D. VI, note 1. — « Lorsqu'un usage s'établit parmi le peuple et remonte loin dans sa coutume (’ourf), il convient de lui chercher une issue dégale, autant que faire se peut, en l’appuyant sur un désaccord ou sur une unanimité, attendu qu'il n’est pas indispensable que la pratique se rattache à une doctrine déterminée ni même à une opinion très répandue » (Ahmad al Wanscharisi, La pierre de touche des Fetwas, trad. Amar, t. II, p. 303)

HDI

Et, en réalité, à l'heure actuelle comme depuis des siècles déjà, et cela est particulièrement vrai pour les pays musulmans de l'Afrique du Nord, le droit des premiers siècles de l'Hégire, basé sur le Coran, la Sounnat ou l’Idjm'’a, n'a plus, sauf en certaines matières du statut personnel et du statut successoral, qu'une valeur purement théorique. A ce droit se sont, depuis longtemps, substitués des usages judiciaires, quelque: fois en complète contradiction avec lui. Il suffit, pour s'en convaincre, de consulter un recueil de fetouas (1) ou de jugements (2).

S 2. — ÉCOLES OU RITES ORTHODOXES OU SOUNNITES ; RITE MALÉKITE. — SECTES HÉRÉTIQUES ; RITE KHARIDIJITE ABADHITE ; RITE CHIITE