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est plus large, plus tolérant. Son fondateur et ses disciples ont fait du K'ias, ou raisonnement, par voie d'analogie, un plus grand usage ; d'autre part, vivant dans l'Irak’, ils ont subi des influences romaines et persanes auxquelles ont échappé les docteurs du Hedjaz et, très certainement, ils ont emprunté au droit romain du Bas-Embpire (1).

Les fondateurs des autres rites, au contraire, les docteurs de l'Ecole de Médine, les docteurs du Hedjaz, comme les appelle Ibn Khaldoun (2) ont vécu dans un milieu beaucoup plus fervent et s'en sont tenus à une stricte interprétation des traditions ; ils ont vécu dans un milieu, sinon purement arabe, tout au moins dans un milieu très fortement attaché aux coutumes de l'Arabie préislamique. « Pendant que les autres docteurs, dit Ibn Khaldoun, cherchaient leurs maximes de droit dans les sources universellement approuvées, Malek puisait de plus dans une autre dont personne que lui ne s'était servi, je veux dire dans la Coutume de Médine » (3).

Ce qui vient d'être dit n’est, toutefois, strictement exact que pour Malek ; car Chaf'éï, après la mort de Malek, se rendit dans l'Irak’, se rencontra avec les disciples d’Abou Hanifat et s’instruisit de leurs doctrines (4). — Quant à Ahmed ibn Hanbal, il

(1) Le droit hanéfite de la tutelle nous parait manifestement s’inspirer du droit romain de la tutelle et de la curatelle. — Cf. Goldziher, Muhammedanische Studien, t. I, p. 75.

(@) Ibn Khaldoun, op. ci. t. III, p. 3 et 6.

(8)*0p:1ciît., tNIIT, D. 6:

(4) Eod. loc., p. 8. — On a prétendu que la doctrine de Chaféi, dans l'ordre du droit, tout au moins, se rapproche beaucoup plus de celle d'Abou Hanifat que de celle de Malek. « Aussi les systèmes hanéfite et shafiïite sont-ils de tous les rites sunnites, ceux que les savants modernes ont le plus souvent tenté d'exposer parallèlement » (Lambert, op. cit., p. 365). Tel n’est pas notre avis. Sur bien des points, les solutions qui ont prévalu dans de rite hanéfite, diffèrent et diffèrent gravement de celles qui sont reçues dans le rite malékite. Il n'est point, au contraire, dans le domaine du droit, bien entendu, de divergences sérieuses à signaler entre le rite malékite et le rite chaféite. Et ce qui explique, vraisemblablement, que certains auteurs modernes aient tenté d'exposer parallèlement les principes des deux wites hanéfite et chaféite, c'est que les groupements les plus compacts de musulmans hanéfites et de musulmans chaféites vivent côte à côte en Turquie et en Egypte, soumis au même Souverain, le Sultan de Constantinople.

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naquit à Baghdad, y étudia et, s’il fit de nombreux voyages et visita, notamment, le Hedjaz, il n’en est pas moins vrai que les premières influences auxquelles il fut soumis, furent des influences hanéfites. On ne peut pas, cependant, ne pas reconnaitre que les systèmes hanbalite et chaféite se distinguent, comme le système malékite, par une interprétation stricte de la lettre de la tradition et la rigidité des doctrines.

28. — Le rite malékite n’a guère d’adeptes que dans l’Afrique du Nord. Le rite hanéfite est spécial aux Ottomans (r). Le rite chaféïte groupe la plupart des musulmans d'Egypte et de Malaisie. Quant au rite hanbalite, il ne compte guère d’adhérents que dans l'Arabie centrale et dans l’Yémen.

Si le rite malékite n’a guère d’adeptes que dans l'Afrique du Nord, l’on peut dire qu’il y règne sans partage. Au Maroc, il n'y a que des malékites ; en Tunisie, les hanélites ne se rencontrent qu'à l’état d'exception (2) ; et, en Algérie il n’est guère d'hanéfites que dans quelques villes du littoral. Il est si peu d'hanéfites en Algérie, que la jurisprudence a posé en principe qu'à moins de preuve contraire, les indigènes musulmans algériens devraient être présumés malékites (3).

Mais comment expliquer cette répartition géographique ? — D'où vient qu'en certaines régions déterminées, un rite soit parvenu à l'emporter sur tout autre ? — Ainsi que l'a montré Snouck-Hurgronje, ce n’est point par la valeur de sa méthode, que se justifie la victoire d'un rite sur un autre (4), mais bien par l'effet de circonstances purement accidentelles : faveur de prince motivée, le plus souvent, par l'intérêt personnel de ce dernier (5) ; — esprit de prosélytisme des adeptes d’un rite

(1) À la Mecque, toutefois, c’est le rite chaféite qui fait autorité (Van den Berg, Le droit pénal de la Turquie, dans Von Liszt, Législation pénale comparée, t. I, p. 681.

(2) Gaudiani et Thiaucourt, La Tunisie, p. 84, col. 1, note 2,

(3) Trib. Alger, 6 mai 1897 ; — J. Robe, 1898, 5p. 31.

(4) Op. cit., p. 27.

(5) « Les mollahs du village (de Soltanieh) gardent encore la mémoire du fondateur de la Mosquée grandiose où, de tout le pays, les gens venaient à la prière. Il n’y avait alors que des sunnites dans cette

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déterminé secondé par l'autorité qui dérive du talent d’enseignement et de la dignité de l'existence ; — situation privilégiée de certaines Ecoles qui, placées sur la route des villes saintes, hébergaient et instruisaient de nombreux pèlerins, lesquels, revenus dans leur pays d’origine, propagaient l’enseignement qu'ils avaient reçu ; — puissance d'expansion plus grande appartenant à un rite déterminé dans une région déterminée et provenant de l'identité ou simplement des analogies existant entre l’état social et le régime économique des habitants de cette région et l’état de civilisation du pays où ce rite & pris naissance. |

Or, en ce qui concerne le rite malékite, il semble que toutes ces causes se soient trouvées réunies pour assurer son triomphe dans le Nord de l'Afrique. Il suffit, pour s’en convaincre de se reporter aux textes suivants, empruntés à El-Makrizi et à Ibn Khaldoun :

« Yahhia ben Yahhia ben Ketir, dit El-Makrizi,.…. qui avait fait le pèlerinage, qui avait entendu le Mouettha, à l'exception de quelques chapitres, de Malek lui-même, de retour dans sa patrie, s’y était élevé à un degré d'autorité et de considération que nul autre n'avait atteint ; c'était de lui qu'émanaient les fétouas ; monarques et sujets venaient le consulter, et Hescham ne nomma plus de qadhy dans toute l'Espagne que d’après sa présentation et le choix °qu’il s'était appliqué à en faire » (1). « El Moaz ben Badis, dit encore le même auteur, poussa toutes les populations de l'Afrique à adopter le rite de

région de l'Iran. Quand survint un mollah d’Ispahan, Mollah Hoséin Kachéfi (celui qui pénètre les secrets divins) ; le roi mongol, qui venait de répudier, pour la troisième fois, une femme aimée et d'humeur fantasque, désirait la réépouser une quatrième fois. Or, pour ce faire, la loi sunnite ne possédait plus de ressources. Mollah Hoséin sut exposer à temps les mérites du chiisme, plus libéral en pareille affaire, et guider la conscience souveraine. Le saint homme qui réussit ainsi à procurer à la Perse l’un de ses premiers princes chiites, est vénéré dans un imamzadé voisin du village » (Aubin, La Perse d'aujourd'ui, protl):

(1) Description historique et topographique de l'Egypte, cité par Vincent, op. cût., p. 21 et 22. — Les sympathies des Oméïades d'Espagne, pour le rite maïékite, provenaient surtout de ce que Malek avait pris

Malek à l’exclusion de tous les autres rites. Tous les habitants de l'Espagne et de l'Afrique ont été ainsi amenés à embrasser le rite de Malek, et jusqu’à ce jour, à le suivre, par le désir d’avoir part aux faveurs du prince et par l'amour du temporel ; car les fonctions de mufty et de qadhy n'y étaient conférées dans l’universalité des villes et des bourgs, qu’à des hommes connus pour être jurisconsultes suivant ce rite (1) ».

Quant à Ibn Khaldoun, il s'exprime ainsi : « Le système malékite règne dans ces deux contrées (Mauritanie et Espagne) parce que les étudiants maghrébins et espagnols, qui voyagaient pour s'instruire, se rendaient ordinairement dans le Hidjaz, sans aller plus loin. À cette époque, la science du droit avait pour siège la ville de Médine (capitale du Hidjaz), et de là elle s'était propagée dans l’Irac, province qui ne se trouvait pas sur le chemin de ces voyageurs. Ils se bornèrent donc à étudier sous les docteurs et professeurs de Médine, ville où Malek était alors limam de la science, où ses maîtres avaient tenu ce haut rang avant lui et où ses disciples devaient le remplacer après sa mort. Aussi les Mauritaniens et les Espagnols se rallièrent-ils au système de Malek à l'exclusion des autres, dont ils n'avaient jamais eu connaissance. Habitués, d’ailleurs, à la rudesse de la vie nomade, ils ne pensèrent nullement à s'approprier la civilisation plus avancée que la vie sédentaire avait développée chez les habitants de l'Irac..Ils eurent bien moins de penchant pour ceux-ci que pour les habitants du Hidjaz, avec lesquels ils avaient plus de ressemblance sous le point de vue de la civilisation, qui était celle de la vie nomade. C’est pour cette raison que la jurisprudence malékite est toujours restée florissante chez eux et n’a jamais subi les corrections et modifications que l'influence de la civilisation sédentaire a fait éprouver aux autres systèmes » (2).

parti pour les Oméïades contre les Abbassides et enseignait que, seul, Hescham I, Khalife d'Espagne, avait droit au Khalifat. — Cf. Doutté, OD'RCU DIRE

(1) Eod. loc., p. 25 et £6.

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29. — Ainsi, et pour les raisons qui viennent d'être indiquées, chaque rite a réussi à s'assurer en quelque sorte, un domaine propre, une sphère d'application déterminée. Mais, il n'en résulte pas que, dans chacune de ces sphères, il n’y ait et il ne puisse y avoir que des musulmans d’un seul rite. C’est ainsi que les Musulmans égyptiens ne sont pas tous chaféites et qu'il en est parmi eux qui sont des adeptes du rite hanéfite. De même, si l’on peut dire que le rite malékite est le rite de l'Afrique du Nord, il n’en est pas moins vrai qu'en Algérie comme en Tunisie, il n’est point que des malékites et que l’on y compte un certain nombre d’hanéfites.

Théoriquement, tous les rites orthodoxes étant égaux (x), les adeptes de ces divers rites devraient, en quelque pays musulman que ce soit, se trouver placés sur un pied d'égalité. En fait, cependant, il en est rarement ainsi. En Tunisie, par exemple, le rite hanéfite, à raison de ce qu'il est le rite de la famille régnante, jouit d’une situation privilégiée. Il est, en effet, en Tunisie, un docteur investi du titre de Cheikh-elislam, c’est-à-dire de la dignité de Prince des jurisconsultes (2). Or, cette dignité ne saurait jamais être conférée au bach-mufti malékite ; elle ne peut l'être qu'au bach-mufti hanéfite (3). De même, en Algérie, avant 1830, le cadi hanéfite avait le pas sur le cadi malékite, « parce que le chef de l'Etat était un envoyé de la Porte Ottomane et que la Porte Ottomane est hanéfite et sa cour considérée comme une cour suprême » (4). — En Egypte, où le rite hanéfite est également, celui de la famille régnante, les privilèges dont bénéficie ce rite sont plus étendus encore. Malgré que les Egyptiens soient, pour la plu-

(1) Charani, op. cit., p. 49.

(2) Le Cheikh-el-islam a principalement pour mission de procéder à l'examen des réglements élaborés par le Souverain et de s'assurer qu'ils ne sont pas en opposition avec les prescriptions de la loi religieuse. (3) Berge, La justice en Tunisie, Congrès international de sociologie coloniale de 1900, t. II, p. 163. — Zeys, Code annoté de la Tunisie, t. I, p. 337, n° 554, note 2.

(4) Le Miroir, p. 78. — Cf. Laugier de Tassy, Histoire du Royaume d'Alger, p. 227 et 228. — Tableau de la situation des établissements français dans l'Algérie, t. I, 1830-1837, p. 216.

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part chaféïtes, il n’est en Egypte que des tribunaux hanélites, jugeant d’après la loi hanéfite (x).

30. — Rites hanéfite, chaféïte et hanbalite. — Il n'est point dans notre intention de retracer, même sommairement, l'histoire du développement des divers rites orthodoxes, sauf, cependant, pour le rite malékite, à raison de ce fait quil groupe presque tous les Musulmans de l'Afrique du Nord. Mais en ce qui concerne les trois autres rites nous nous en tiendrons aux renseignements bibliographiques strictement indispensables.

Rite hanéfite : — 1° Le Moultek’a el-abh'our (Le confluent des mers) d'Ibrahim el-H’alebi, mort en l’an 956 de l'Hégire. Des fragments de cet ouvrage ont été traduits partiellement, en français, par Mouradgea d'Ohsson, auteur du Tableau général de l’Empire Ottoman.

2° La Hadiiat (Le guide) de Bourhan ed-din Ali ibn Abi Bekr el-Marghinani, mort en l’an 593 de l'Hégire. Cet ouvrage a été traduit en anglais par Hamilton.

3° La Medjellat, ou code civil ottoman, en 16 livres, dont la promulgation a commencé en l’année 1868 de notre ère, pour se terminer en l’année 1876. C'est, à proprement parler, un code des obligations, mais précédé d’un titre préliminaire en 100 articles, dans lequel sont condensés les principes fondamentaux du droit musulman. Une traduction française de ce code a été publiée par les soins de M. Démétrius Nicolaïdes, avec l’autorisation et l’approbation des ministres ottomans de l’Instruction publique et de la Justice.

(1) « La loi que doivent appliquer les Méhkémés est la loi musulmane, conformément à l'interprétation du grand Imam Abou Hanifa. Le rite hanéfite est en effet le rite officiel de l'Egypte » (Pélissié du Rausas, L'organisation judiciaire indigène en Egypte ; L'Egypte contemporaine, janvier 1911, p. 104. — Cf. Arminjon, Le droit international privé en droit interne, principalement dans les pays dIslam, J. de Clunet, 1912, p 706. — Cf. Règlement judiciaire égyptien du 3 juillet 1910, art. 280.

Selon le Cheikh Mohammed Bekhit, ce seraient les oulémas et les notables qui, en l’an 128 de l’Hégire, pour éviter les conflits résultant de la multiplicité des rites, auraient demandé l'établissement d’un rite officiel (Les limitations de la justice ; L'Egypte contemporaine, février 1919, p. 118 et suiv.).

4° Le Kitab el-ah’kam ech-chr'aiat fi el ah'oual ec-chekhes’iat, ou code du statut personnel (et des successions), établi en 647 articles par les soins de Kadri-Pacha, sur l’ordre du gouverment égyptien et dont ce gouvernement a fait imprimer en 1875, une traduction française (1).

Rite Chajéïte : 1° Le Moukhtas’ar (Le Précis) d'Abou Chodja, mort en l’an 500 de l'Hégire. Une traduction française de ce Précis a été donnée par S. Keijzer, sous le titre : Précis de jurisprudence musulmane, selon le rite Chaféite, par Abou Chodja.

2° Le Minhadj atL'alibin (Le guide des zélés croyants) d’'En- Naouaoui, mort en l'an 623 de l’Hégire. Une traduction française a été donnée de cet ouvrage par M. Van den Berg.

3° Le Faith’ el-K'arib (La révélation de l’omniprésent) d’Ibn K’asim el-Ghazzi, mort en l'an 918 de l'Hégire, commentaire du Précis d’Abou Chodja et dont M. Van den Berg a publié une traduction française.

4° Le Kitab el-ah'kam es-Soull'aniiat (Le livre des règles du gouvernement) d'El-Maouerdi, mort en l’an 450 de l'Hégire, traité de droit public musulman dont le comte Ostrorog avait entrepris la traduction en français et dont une traduction complète a été donnée par M. Fagnan en 1915 (2).

Rite Hanbalite : Le Nail el mârib (l'obtention des choses désirées) d’'Abd el Kader ben Omar ben Abd el Kader ben Taghleb ben Salem, mort en l’an 1135 de l'Hégire. Cet ouvrage constitue à l’heure actuelle la base de l’enseignement hanbalite donné, au Caire, dans la mosquée El Azhar (3).

(1) Cf. Clavel, Droit Musulman. — Du Statut personnel et des Suc- GESSIONS, TE. LL; D: 1:

(2) Indépendamment des traités de droit hanéfite ou chaféite cidessus indiqués et qui sont l’œuvre de juristes musulmans, nous signalerons à l'attention du lecteur les ouvrages suivants : Van den Berg, Principes du droit musulman selon les rites d'Abou Hañnifah et de Chafi, traduit du hollandais par de France de Tersant et Damiens ; et Clavel, Du Statut personnel et des Successions d’après les différents rites et plus particulièrement d'après le rite hamafite.

(3) Cf. Encyclopédie de l'Islam, v. Ahmed B. Mahommed B. Hanbal, p. 194, col. 1. — Zeys, Législation mozabite, p. 33, note 2.

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31. — Rite malékite. — Malek ibn Anus, le fondateur du rite malékite, né en 97 et mort en 179 de l’Hégire à Médine, y exerça les fonctions de grand Imam (1), y enseigna et y composa le Mououat' l’a.

Le Mououat't'a est un recueil de traditions, le premier se référant à des matières juridiques. « C’est, dit en effet, M. de Slane, le premier ouvrage de ce genre qui ait été mis par écrit ; jusque-là on s'était contenté de transmettre oralement les traditions relatives à Mohammed » (2). Le Mououat l'a fut rédigé par Malek sur l'initiative d’Abou Djafar (3), et son nom le sentier applani (4), vient de ce que le Prophète étant une nuit apparu à Malek lui aurait dit : « Tu as applani la religion » (b). Le nombre des traditions, des hadits recueillis dans le Mououat’ t'a est peu considérable ; il est d'environ 300 (6) ; mais on y trouve, aussi, consignés de nombreux usages reçus à Médine et que Malek a notés en même temps que les hadits qu'il recueillait, parce que, considérant que les usages en vigueur de son temps, à Médine, avaient été empruntés aux générations précédentes qui les tenaient, elles-mêmes, de ceux qui, « ayant été témoins oculaires des actes du Prophète, en avaient pris connaissance et gardé le souvenir » (7), ces usages faisaient, en quelque sorte, partie de la tradition, et avaient, au même titre qu'elle, force de loi (8).

Quant à la doctrine oralement enseignée par Malek, nous devons de la connaître à l’un de ses disciples, Abou Abd Allah Abd er-Rahman ben el-K'asim, mort en l’an r91 de l’Hégire, et qui est l’auteur d’une sorte de digeste ou Moudaououanat, dans lequel sont relatées, par ordre de matières les décisions

2) Cf. Ibn Khaldoun, op. cit., t. I, p. 32, note 5.

) Ibn Kaldoun, op. cit., t. II, p. 477.