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ont été donnés de son Mokhtas'ar, ouvrage obscur et d’une concision désespérante. Les plus estimés sont ceux d'Abd el-Baki ez-Zorkani, qui vécut au xr siècle de l'Hégire, d’'El-Kharchi, mort en l’an 1102 de l’'Hégire, et de Derdir, mort en l’an 12017 de l'Hégire. Li

Or, Ibn Khaldoun rapporte qu'introduit vers la fin du vu” siècle de l'Hégire en Maurétanie, l'ouvrage d’Ibn el-Hadjib y « devint le manuel favori de la majorité des étudiants maghrebins » (x) ; et Ahmed Baba, auteur d’une biographie de Khalil et qui mourut en l’an 1036 de l'Hégire, dit que, de son temps, en Occident, à Fez, à Marrakech et ailleurs, le Mokhtas’ar de Khallil et la Risalat sont les deux seuls traités qui soient étudiés et que le Taoudhih est dans toutes les mains, en Orient comme en Occident, que nul commentaire d’Ibn el-Hadjib n'est aussi utile ni aussi connu et que « c’est sur lui que s’appuient tous les savants et jusqu'aux imams du Maghreb, élèves à’Ibn Arafa et autres, quelque connaissance qu'ils aient de la doctrine Malékite, ce qui est une preuve bien suffisante qu’on lui reconnaît la première place » (2).

En sorte que l’on ne saurait contester qu'aux vi et vrn siècles de l’Hégire, les légistes du Maghreb et de l'Espagne se sont départis de cette aversion dont parle Ibn Khaldoun, pour le Malékisme égyptien, disciple de celui de l'Irak, — qu’à cette époque, dans une certaine mesure, le Malékisme maghrebin a subi des influences orientales, — et qu’en fin de compte, le droit qui, à la fin du vm° siècle de l’Hégire, régit les musulmans du Maghreb, c’est le droit d’Ibn el Hadjib et de Khalil, c’est-à-dire le droit né de la fusion des doctrines malékites égyptiennes et maghrebines (3).

ouvrage : Mariage et Répudiation, traduction avec commentaires de de Sidi Khalil, Introduction p. xv.

(1) Tbn Khaldoun, op. cit., t. III, p. 21.

(2) Fagnan, Mariage et Répudiation, traduction avec commentaires de Sidi Khalil, Introduction p. Xv.

(3) « Les doctrines des Malékites égyptiens se sont mêlées avec celles des Malékites maghrébins, èt le résumé s’en trouve dans le Mokhtecer (ou abrégé) d’Abou Amr Ibn el-Hadjib » (Ibn Khaldoun, op. cit, t. IT, p. 20).

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36. — Quelles ont été, par la suite, les destinées du Malékisme en Occident ?

Il a toujours été admis, en Algérie, depuis l'occupation française, que le droit qui régissait les Musulmans malékites du Maghreb, à la veille de cette occupation, c'était encore le droit consigné par Khalil dans son Précis, que ce Précis, vieux de cinq siècles, n’avait rien perdu de l’autorité dont il avait joui au vin siècle de l’Hégire, que les juristes qui avaient écrit, par la suite, s'étaient bornés à en donner des commentaires, et que c'était encore dans le Précis et ses commentaires qu’en 1830 les Cadis algériens cherchaient à découvrir la solution des difficultés qui leur étaient soumises, en sorte que le droit musulman malékite du Maghreb aurait, au vur° siècle de l’Hégire, subi une sorte de cristallisation (x) ; il aurait, dans le Précis de Khalil, trouvé sa formule définitive.

Or, il y a là, à mon avis, une manière de voir tout à fait erronée.

a. — Tout d’abord, en effet, si les siècles qui ont suivi celui dans lequel a vécu Khalil, peuvent être, au point de vue de l’enseignement du droit et de la production juridique, tenus pour des siècles de décadence, il ne faudrait pas croire, cependant, que le Précis de Khalil soit la dernière œuvre originale qu'ait connue l'Occident musulman. L’Occident musulman a produit encore, en effet, à la fin du vurr* et au commencement du rx° siècle de l’Hégire, des juristes estimés dont l’autorité a été plus circonscrite, peut-être, que celle de Khalil, mais qui se sont acquis, cependant, une renommée aussi durable que celle de ce dernier. 11 nous suffira, pour l’établir, de citer les noms d’Ibn Arafa, mort en 803 de l'Hégire, « fréquemment cité comme une lumière de l'Ecole » (2) de Tunis, et aux œuvres de qui se |

(1) « C’est ainsi que nos jurisconsultes africains sont cristallisés dans le Mokhtaçar de Khelil ben Ishaq qui est devenu ici presque la seule autorité religieuse et qu'on appelle toujours Sidi Khelil par respect. On n'étudie même plus l'ouvrage du fondateur du rite, le Mouwat'ta de l'imam Malék. À quoi bon puisque Khelil a tout prévu et est en somme Leaucoup plus complet que l'imam » (Doutté, op. cit., p. 27).

(&) Fagnan. Les Tabak@t Malékites, loc. cit., p. 108. — Cf. El Bostan ou Jardin des biographies des saints et savants de Tlemcen, par Ibn

réfèrent souvent les commentateurs de Khalil eux-mêmes (1), — et d'Ibn ’As’em, décédé en l'an 829 de l'Hégire, qui fut Cadi à Grenade et dont la Toh’fat a joui et jouit encore d’une telle estime qu'elle est, à l'heure actuelle, avec le Précis de Khalil et deux ou trois autres traités, l’un des ouvrages servant de base à l’enseignement du droit à la Mosquée de Karaouiyn de Fez (2).

b. — Il faut, en outre, tenir compte de ce fait que la bibliographie du droit musulman n'a pas compté seulement des traités doctrinaux, mais aussi des traités de pratique judiciaire, de véritables recueils de jurisprudence où les juges s’efforçaient de découvrir, tout aussi bien que dans les ouvrages de pure doctrine, les solutions à donner aux litiges qui leur étaient soumis ; telle la Tebs’'irat el-H’'oukkam, d'Ibn Farh'oun, espagnol d’origine, né à Médine, mort en l’an 799 de l’Hégire, — laquelle « est de nos jours quotidiennement employée par les juges et les légistes » (3), ou le recueil de Fétouas des fouk’aha du Maghreb d’El Ouancharisi, décédé en l’an 914 de l'Hégire (4).

c. — D'autre part, quelle qu’'ait été la faveur avec laquelle le Précis de Khalil a été accueilli au Maghreb, cette faveur n’a pas été telle qu’elle ait fait perdre le souvenir de tous les traités qui, jusqu'alors, avaient fait autorité. La Risalat, notamment, demeura classique ; on continua de l’étudier en même temps que le Mokhtas'ar de Khalil (6). Il semble même qu’à mesure que s’accentua « la décadence et le déclin de la science » (6), la Risalat ait reconquis peu à peu tout le terrain que l'introduction des œuvres de Khalil au Maghreb lui avait fait perdre. Fournissant un nombre considérable de solutions, cent mille explicites et cent mille implicites, dit-on (7), mais rédigé en phrases d’une

Maryem Ech-Chérif el-Melity, traduit et annoté par F. Provenzali, p. 56, 107, 156, etc.

(1) Cf. Seignette, trad. de Khalil, Introduction, p. LXV.

(@) Cf. L'Enseignement indigène au Maroc, (Rev. M. Mus. À. XV, .p 445).

(8) Fagnan, Les Tabakat Malékites, loc. cit., p. 110, note 2.

(4) La Pierre de touche des Fétwas, & vol. trad. Emile Amar.

(5) Cf. El Bostan, trad. Provenzali, p. 107.

(6) Eod. loc. 4

(7) Vincent, op. cit., p. 35.

extrême concision et écrit dans une langue obscure, le Précis de Khalii ne fut bientôt intelligible qu’à un petit nombre. La Risalat, au contraire, ne donnant que les principes essentiels de la doctrine malékite, d’une lecture facile, demeurait accessible à la masse. Elle devint le manuel de droit par excellence, au point qu’on a pu écrire que , « de tous les livres élémentaires du rite, c’est incontestablement le plus classique (1) ».

Et il résulte des renseignements que nous avons recueillis en Algérie, de ce qui nous a été dit, notamment, par M. le cadi Abderrazak Lacheref, qu’à la veille de l’occupation française, la Risalat était entre les mains de tous les fouk’aha, alors que, seuls, quelques mouftis ou cadis des villes telles qu'Alger, Constantine ou Tlemcen, qui étaient demeurées des centres d’études juridiques, possédaient le Mokhtas’ar de Khalil. — Nous tenons, également, de M. Cherchali, ancien professeur à la Médersa d'Alger, qu’il y a moins de trente ans, le Mokhtas'ar de Khalil était encore si peu répandu que son beau-père, le Cheikh Saïd, également professeur à la Médersa d'Alger, ne put que très difficilement s’en procurer une copie complète.

D'ailleurs, M. Perron, le premier français qui ait entrepris la traduction du Mokhtas'ar et le seul qui l'ait donnée intégrale, rapporte que lorsque le Ministre de la guerre l’eut chargé de

(1) Eod. loc., p. 45. — « Il (Le Sultan Sidi Mohammed ben Abdallah) ne voulait pas qu'on étudiât ainsi et me laissait personne lire le Mokhtas’ar de Khelil, celui d'Ibn'Arafa, et autres ouvrages du même genre. Il ne ménageait pas les humiliations à ceux qui faisaient la lecture de ces ouvrages, si bien que le Mokhtas’ar de Khelil fut sur le point d'être entièrement abandonné. Il recommandait, au contraire, l'étude dé la Risala et du Tehdib et autres traités similaires. Le Sultan Moulay Sliman, quand il arriva au pouvoir, encourageait, au contraire, l'usage du Mokhias’ar et donnait beaucoup d’argent pour ceux qui l'apprenaient par cœur et l'enseignaient.. Je dirai que l'opinion du Sultan Sidi Mohammed (Dieu lui fasse miséricorde !) était la bonne... Le dessèchement de l'eau de la science et la décroissance du savoir des gens d'étude dans l'Islam sont dus à ce qu'on ne se sert plus que des abrégés qui sont difficiles à comprendre, et qu’on laisse de côté les ouvrages des auteurs anciens, dans lesquels les idées sont longuement développées et les arguments très clairs, et qui permettent à celui qui les étudie, d'arriver à posséder leur contenu » (Es-Slaoui, Kitab el Istiqgsa, trad. Fumey, Arch. Maroc, t. IX, p. 356 et 357).

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cette traduction, son premier soin fut de chercher à se procurer à la Bibliothèque royale les ouvrages qui lui étaient indispen- sebles pour remplir sa mission. Or, s’il y trouva un excellent manuscrit du Mokhtas'ar, il n’y rencontra pas un seul commentaire complet, et comme le Mokhtas’ar est parfaitement inintelligible sans le secours des commentaires, c’est d'Egypte qu'il dut se faire expédier les commentaires sans lesquéls il lui eût été impossible de mener à bien la tâche qu’il avait assumée (x).

D'autre part, si l’on consulte le catalogue des manuscrits arabes de la Grande Mosquée d'Alger publié par M. Ben Cheneb, on constate que sa bibliothèque ne possède que quelques commentaires du Précis de Khalil, et qu'il n’en est pas un seul qui soit complet.

Enfin, le dépouillement des livres et manuscrits provenant du Soudan et remis à la bibliothèque nationale à la suite des campagnes du général Archinard, alors colonel, a révélé l’existence d’un nombre d'exemplaires ou de copies manuscrites de la Risalat si considérable qu’on est en droit d’affirmer que, si ce traité n’est pas le seul ouvrage de droit que connaissent les Musulmans du Soudan, il est, du moins, pour eux, le manuel de droit par excellence.

Il est bien vrai qu’en certaines régions de l’Algérie, dans le département d'Oran, par exemple, la Toh'fat d'Ebn ’As’em est, peut-être, plus répandue que ne l’est la Risalat et qu’en quelques villes de la même région, telle qué Mazouna (2), qui sont demeurées des foyers d’études juridiques, Khalil bénéficie, aujourd’hui encore, d’un véritable culte ; il n’en est pas moins vrai que, de l’ensemble des faits ci-dessus relatés, se dégage cette impression que jamais le Précis de Khalil n’a eu, en Algérie, sur la pratiqué judiciaire, l'influence et l’autorité que nous lui avons prêtées.

d. — Nous ne prétendons pas, toutefois, que Île droit effectivement appliqué aux musulmans d'Algérie, à la veille de l’occu-

(1) Cf. trad. de Khalil, t. I., apercu préliminaire, p. XXI et suiv.

(2) Nous devons ce renseignement à l'obligeance de M. W. Marçais, Professeur à l'Ecole des Langues orientales, ancien Inspecteur général des Ecoles indigènes en Algérie.