TAN. AE

pation française, fût encore celui de la Risalat, et nous n’entendons pas dire que, si le droit maghrébin n’a pas trouvé sa formule définitive dans le Précis de Khalil, :1 l’a trouvée dans la Risalat. Quelque grande, en effet, que soit encore, l'estime en laquelle les Musulmans d'Algérie tiennent la Risalat, et malgré qu'aujourd'hui, encore, la Risalat soit demeurée, pour eux, le mionuel de droit par excellence. celui que l’on met entre les mains de tous les débutants (1), on ne saurait prétendre que les principes formulés dans ce manuel étaient, encore, à la veille de l'occupation française, ceux qui régissaient les rapports juri. diques des indigènes d'Algérie ; car, quelque lent que puisse être le développement politique, social ou économique d’un peuple il est invraisemblable, qu'après des siècles écoulés, les rapports juridiques se soient si peu modifiés que les mêmes règles leur soient demeurées applicables et aient pu continuer de leur demeurer appliquées. Le droit est, en effet, en perpétuelle transformation, et si la loi écrite n’est pas modifiée et constamment adaptée aux rapports juridiques nouveaux qui viennent à s’établir, il arrive fatalement un moment où le juge se trouve dans l'impossibilité, même au prix d’une interprétation nouvelle, de baser, pour sanctionner ces rapports juridiques nouveaux, sa sentence sur cette loi écrite, et se voit contraint, pour légitimer les pratiques nouvelles, d’invoquer les usages, et d'admettre la: coutume au nombre des sources du droit.

Et c'est là ce qui s’est produit au Maghreb : il suffit, poar sen convaincre, de voir combien diffèrent les contrats agricoles pratiqués au temps de Khalil et dont le jurisconsulte nous donne les règles, de ceux qui sont en usage aujourd’hui, quelles différences séparent, par exemple, la Khamessat algérienne de la Mouzara’at du Précis; et c’est là, notamment, ce qui explique que Derdir, le commentateur de Khalil, ait été amené à ranger l’Orf ou coutume, au nombre des sources fondamentales du droit, et ait été jusqu’à admettre, qu’en certains cas, l’’Orf pourrait l'emporter sur l’idjma (2).

Quel était ce droît maghrebin d'origine coutumière, qui s'est

(1) Vincent, op. cît., p. 34.

)iCE Derdir, Comment de Khalil, &. II, p. 238, 1. 12 et p. 295, 1. &.

AO NLED

-ainsi formé à côté du droit écrit ? — Nous le savons, dans une

certaine mesure, par le Recueil de Felouas qu'a publié Ahmed el-Ouancharisi (1). Mais El-Ouancharisi est mort en l’an 914 de l’Hégire, qui correspond à l’année 1508 de notre ère, et depuis cetie époque, nous ne savons rien, absolument rien de ce qu’a été le droit du Maghreb (2).

37. — Il serait, cependant, intéressant de le savoir. Ne seraitce qu’au point de vue de l'intelligence de certaines institutions, de certaines particularités, notamment, du régime foncier algérien antérieur à la conquête, dont nous nous sommes efforcés de trouver l'analogue dans le droit des pays musuimans d'Orient, et dont l'étude du droit coutumier marocain nous fournirait bien plutôt l'explication, püisqu’ainsi qu’on l’a vu, le Maghreb s’est pendant longtemps systématiquement fermé

àaux influences orientales. Il sera, même, indispensable de le

savoir ie jour où l’on voudra entreprendre d'écrire ou d’enseigner l’histoire, non pas du droit musulman, ce qui serait tout aussi déraisonnable et prétentieux, que de vouloir écrire ou enseigner l’histoire du droit mondial ou, même, simplement, du droit européen ou asiatique, — mais des pays musulmans de l’Afrique mineure.

li ne suffirait point, en effet, de retracer, ce qui serait relativement facile, étant donnés les renseignements bibliographiques qui ont été déjà recueillis, — le développement du droit malékite en Espagne et au Maghreb depuis les origines jusqu'au début du xvi° siècle de notre ère, de rechercher les points sur lesquels les docteurs espagnols se sont séparés des docteurs maghrebins (3), de chercher à expliquer ces divergences et de

s’en tenir là.

(1) La pierre de touche des Fetwas, trad. Emile Amar.

(2) La Revue du Monde Musulman (septembre 1913, p. 298 et suiv.) a annoncé la publication à Fès en 1328 (1910) d'un ouvrage qui comble cette lacune : La nouvelle pierre de touche des Fatwas du Faqgih 41 Mahdi al Ouazzani At-Imrani. V. en outre, les renseignéments donnés par Milliot ; Démembrements du Habous, p. 7, note 1.

(3) Abou el-Hasan Ali ben Atiyya el Ouancharisi, Vers sur les points dans lesquels les jurisconsultes espagnols se sont écartés de l'Ecole

Il est bien vrai, qu'au xvr siècle de notre ère, la science du droit est en pleine décadence au Maghreb (x); il se peut, aussi, que ce siècle et ceux qui dont suivi, aient marqué, pour le Maghreb, une période de véritable stagnation économique ; il est invraisemblable, cependant, que pendant plus de trois siècles, au Maghreb, aucune transformation des rapports juridiques ne se soit réalisée, que le droit n'ait point évolué.

Ïl y aurait lieu, en conséquence, selon nous, pour la période qui s'ouvre avec le xvi° siècle de notré ère et se termine avec l’année 1830, de recueillir et de traduire les traités de pratique judiciaire et les fetouas, œuvres de fouk’aha du Maghreb, ainsi que les jugements rendus par les cadis.

À la vérité, par suite « de la décadence et du déclin de la science » il y a tout lieu de penser que ces traités de pratique judiciaire sont assez rares ; il en existe, cependant. Le catalogue de la Bibliothèque nationale d'Alger, établi par les soins de M. Fagnan, fait, en effet, mention d'un Recueil de questions juridiques accompagnées de leurs solutions, dans lequel on trouve de nombreux renseignements administratifs et politiques concernant le Maghreb, de Yahya ben Mousa, mort en 883 de l’Hégire (2), et la bibliothèque de la Médersa de Tlemcen possède un manuscrit dont l’auteur, Abou Othman Said el- Amiri et-Tedli, est mort en l'an 1718 de notre ère, et qui traite de nombreuses questions de jurisprudence locale spéciales à la région de Fez (3).

D'autre part, il est bien probable que, toujours à raison « de la décadence et du déclin de la science », le nombre des juristes en situation de délivrer des fetouas a dû singulièrement diminuer ; l'usage de solliciter des fetouas n’a, cependant, point disparu. C'est ainsi qu'au cours de la lutte qu’il a soutenue contre la France, nous voyons l'émir Abd el Kader obtenir une

Malékite. — Cf. Mohammed ben Cheneb, Catalogue des Manuscrits arabes de la Grande Mosquée d'Alger, p. 60, XI.

(2) V. également, les renseignements fournis dans le même Catalogue sous le n° 1370.

(3) Cf. Cour, Catalogue des Manuscrits arabes de la Médersa de Tlemcen, p. 51, n° 104.

fetoua d'un fak'ih de Fez, Sidi Ali et-Tsouli, fetoua extrêmement curieuse, où se trouvent développées touchant, notamment, la œuestion de l’origine et de la justification de la responsabilité collective des tribus, des considérations du plus haut intérêt (1) et dont la lecture a augmenté les regrets que nous avons à constater que, pour la période postérieure à El-Ouancharisi, l'œuvre si précieuse et si remarquable de M. Emile Amar n’a pas été continuée (2). |

Quant aux jugements de cadis, il se peut que, pour la plupart, ils n'aient pas été consignés par écrit, et que, pour la plupart, aussi, ils ne soient pas motivés. — Il n'en est pas moins vrai que certains d’entre eux pourraient être retrouvés ou reconstitués et que, s’ils ne portent point trace de motifs, ils doivent, tout au inoins, contenir un exposé des faits qui renseignerait suffisamment sur les pratiques en usage, les mœurs et les coutumes de l’époque à laquelle ils ont été rendus.

Nous ne nous dissimulons pas ce qu’un pareil travail exigerait, non seulement d'efforts matériels, mais surtout d'intelligence, de discernement, de science de la langue arabe et de l'écriture maghrébine en même temps que de connaissances juridiques. Mais l’on trouverait aisément dans la haute administration algérienne, ainsi que dans le personnel enseignant de l’Université d'Alger, des hommes en situation d’assumer la direction d’une telle entreprise et de la mener à bien. Ajoutons, enfin, qu’à une telle entreprise des indigènes cultivés et

letitrés, pourraient fournir une précieuse collaboration. /

38. — Quoi qu'il en soit, nous en sommes demeurés, en Algérie, au droit de Khalil, c’est-à-dire à un droit vieux de plus de cinq siècles, ou, plutôt, nous avons commis l'erreur de croire que nos indigènes en étaient restés là ; et, cette erreur, on le verra par la suite, a eu des conséquences quelque peu fâcheuses.

Mais d’où vient-elle ?

Vraisemblablement, ie jour où, l'établissement de Ja France

(1) Cf. Archives Marocaines, t. XI, p. 116 et suiv., et 384 et suiv. (2) V. Sup., p. 81, note 4.

Pt me Et

en Algérie étant devenu définitif, on résolut de soumettre la justice indigène au contrôle des juges français, l'on estima qu'il était bon de faire traduire, pour le mettre entre les mains de ces derniers, le recueil des lois d’après lesquelles la justice était rendue aux indigènes ; et, pour connaître ce recueil, tout naturellement, l’on s’adressa au Cadi malékite d'Alger qui, plus instruit, pouvant y recourir et y recourant de préférence à raison du très grand nombre des espèces qui y étaient prévues et dont il y trouvait la solution (1), nous indiqua le Précis de Khalil. — Peut-être, aussi, M. Worms nous a-t-il fourni l'explication de notre erreur, lorsqu'il a écrit qu’ « en Afrique, on ne craint pas de nous laisser entre les mains le Moukhiasser ou abrégé de Khalyl, certain que l’on est que celui qui n'est pas initié aux secrets de da loi et de la société musulmanes ne pourra, tout seul, en déchiffrer une phrase, quelque versé qu'il puisse être dans la connaissance de la langue arabe » (2). |

Quoi qu'il en soit, nous n'ignorions pas que l'ouvrage de Khalil était vieux de plusieurs siècles ; mais nous considérions que, pour les Musulmans, le droit et la religion se confondent ; nous tirions, de là, cette conséquence que, pour les Musulmans, les principes juridiques ont la fixité, l'immobilité des dogmes religieux ; et comme l'attachement des Musulmans à leur religion nous était connu, pas un instant nous n’avons douté que ie Précis de Khalil ne füt tenu, par les indigènes de l'Algérie et tous ces indigènes, comme l'expression complète et définitive de la loi des Musulmans du Maghreb (3).

Nous ignorions, ce qu'a si excellemment montré Snouck- Hurgronje, que le droit enseigné, depuis des siècles, n’a plus

(1) Cf. Vincent, op. cit., p. 35.

(2) Khalil, trad. Perron, t. I, p. XIX.

(3) La vérité, c'est que les indigènes de l'Algérie sont loin d’avoir pour le Précis de Khalil, la haute estime que nous leur prétons. Ainsi que nous le rappelait récemment le maitre orientaliste Dinet, l’un ‘de ceux qui ont le mieux pénétré la Société indigène, nos musuimans font grief à Khalil de l'obscurité de son Précis, l'accusant de l'avoir voulue, afin de permettre au juge de donner gain de cause à tel des plaideurs que bon lui semble et de toujours soutenir que la sentence, rendue par lui, l’a été en conformité de la loi.

rien de commun avec le droit appliqué, que « l'Ecole continue

à enseigner avec le plus grand sérieux quels fonctionnaires 1l y a dans l'Etat mahométan théorique, qui n'existe nulle part en réalité, et en quoi consistent leurs fonctions ; elle continue à décrire l'administration des revenus imaginaires de cet Etat. d'après des lois qui n’ont été tant soit peu appliquées que pendant les trente premières années de l'Islam ; elle continue à tracer la route qu'il faut suivre pour amener le monde entier sous l'autorité mahométane et à déterminer les lois de la guerre, les droits et les obligations des infidèles soumis, etc., etc. ; elle ne se lasse pas d'enseigner une doctrine des contrats civils et un droit commercial absolument inapplicables dans les conditions actuelles du commerce et des affaires, en un mot, elle s’évertue à tracer les règles du droit qui devraient régir le monde s'il était tout autre que ce qu’il est en réalité » (x).

Tout cela nous l'ignorions, et pas un instant nous n'avons songé à rechercher si, depuis l’époque à laquelle avait vécu Khalil, c'est-à-dire depuis le xrv° siècle de notre ère, ne s'étaient pas introduits des usages et fondée une jurisprudence en opposition sur bien des points avec les solutions fournies par le Précis.

Pour nous, le Précis de Khalil avait été et était demeuré le Code des Musulmans malékites, non seulement d'Alger et de quelques autres villes, mais, aussi, de l’Algérie tout entière ; et voilà comment depuis le jour où la France s’est préoccupée de rendre la justice aux Musulmans malékites d'Algérie, c'est d’après Khalil et uniquement d’après lui, que cette justice a été rendue aussi bien par les juges indigènes formés et institués par nous que par les magistrats français.

Il a dû se passer, en somme, en Algérie, ce qui se passe aujourd'hui, au Sénégal, où il semble bien que ce soit nous qui avons introduit le Précis de Khalil. Sous prétexte qu'il est, au Sénégal, des musulmans malékites, des tribunaux musulmans ont été constitués à Dakar, St-Louis'et Rufisque, composés d’un

(1) Op. cit., p. 21 et 22.

cadi, assisté d’adoul entre les mains de qui nous avons placé la partie du Précis de Khalil, traduite par Seigneite, en les invitant à se conformer aux dispositions du Précis, tant pour le prononcé des jugements que pour la rédaction des actes, alors que les indigènes, les Ouolofs en particulier, ont toujours protesté et protestent encore que, s'ils sont Musulmans, ils n'ont jamais obéi qu'à leurs coutumes et entendent conserver le droit de n’obéir qu’à elles.

Et ce qui se passe au Sénégal, se passera au Maroc, si nous n'y prenons garde. Les Marocains ont été beaucoup plus fortement et profondément islamisés que ne l’ont été les Sénégalais. Il n’en est pas moins vrai que si, à une certaine époque, le droit de Khalil a peut-être reçu, au Maroc, une stricte et intégrale application, il y a beau temps qu’il a été modifié, déformé, abrogé par l'usage et que c’est, non d’après la loi écrite, mais d’après la coutume que jugent la plupart des cadis marocains (1). Il faudrait éviter qu'avec nos habitudes de ‘clarté, notre besoin de précision, de sécurité, de certitude, et notre manie de J'uniformité, — au lieu de nous enquérir, dans chaque région, des mœurs, des traditions et des coutumes, nous ne soumettions, purement et simplement, les indigènes marocains, parce que musulmans malékites, à l’observation des prescriptions contenues dans le Précis de Khalil (2).

39. — Il faudrait l’éviter parce qu'il n’est pas douteux que notre manière de procéder a eu, en Algérie comme au Sénégal, de fort regrettables conséquences.

Politiquement, nous avons commis une maladresse. Au Sénégal, où l’islamisation des indigènes est toute de surface,

(1) Au mois d'avril 1912, le Cadi de Casablanca, sollicité d'appliquer à da difficulté qui lui était soumise, la solution donnée par Khalil et ses commentateurs, répondit « qu’il n'avait que faire de la loi écrite et qu'il jugeait d’après la coutume » (Extrait d'une lettre de M. Baudin, ancien officier interprète, avocat-défenseur près le tribunal consulaire de Casablanca, en date du 16 avril 1912).

(2) Un dahir du 20 choual 1332 (11 septembre 1914) a reconnu l’existence, au Maroc, de tribus dites de Coutumes berbères, qui sont et demeurent régies et administrées selon leurs lois et coutumes propres.

l'application stricte du droit musulman qui leur a été fai les a vivement mécontentés (1). En Algérie, où l’islamisation avait été complète, les mêmes récriminations ne se sont pas produites ; mais il n’est pas douteux qu’en faisant aux indigènes algériens l'application d’un droit strictement musulman, en enseignant aux magistrats indigènes que nous avons formés, les principes de ce droit et en remettant en honneur un docteur musulman dont le culte n'était plus entretenu que dans quelques mosquées et de rares zaouïas, nous avons, en quelque sorte, fait revivre la société musulmane du XIV° siècle de notre ère, ressuscité les influences musulmanes qui, il y a plusieurs siècles, se sont exercées sur les indigènes algériens ; nous les avons réislamisés, et il n’est pas douteux que, socialement ét par la mentalité, ces indigènes sont, aujourd'hui, plus loir de nous qu’ils ne l’étaient à l'époque de la conquête.

Si, d'ailleurs, les indigènes algériens, très fortement attachés encore à l’islamisme au moment de l'occupation française, ont subi sans protester, parce que restés foncièrement musulmans sans doute, l’application d’un droit qui avait cessé d’être le leur, il ne faudrait pas croire qu’ils n’aient pas eu à s’en plaindre. C’est qu’en effet, sur bien des points, la coutume, en le modifiant, avait singulièrement amélioré le droit musulman du XIV* siècle de notre ère, si bien qu'en substituant ce droit au droit coutumier dont nous ne soupçonnions pas l'exis-

émra

te,

(1) « Les tribunaux musulmans, les Cadis, sont pourvus d'un Sidi Khelil (traduction Seignette, car ici tous actes sont établis en français) et appliquent intégralement aux cas qui leur sont présentés le texte de l’auteur. D'où protestations violentes des justiciables, qui se disent bien Musulmans, mais qui exigent l'application de leurs coutumes, comme d’ailleurs le leur accordent les textès qui régissent la matière. —- Les décisions des tribunaux de l'intérieur donnent lieu à moins d£ critiques, les choses se passent plus en famille et la coutume étant appliquée plus facilement par les juges complètement incultes, ei l'administrateur plus conciliant — Quant à la Chambre de la Cour de Dakar, elle applique souvent avec une rigueur toute judiciaire 1e droit musulman, puisque les indigènes (les Ouolofs dans le cas) sont soi-disant Musulmans. — D'où cassation, annulation de jugements et désordre dans l'esprit des gens et quelquefois dans les villages » (Extrait d'une lettre de M. Marty, officier interprète en service à Dakar, en date du 24 décembre 1912).

tence, nous avons privé les indigènes de toutes les améliorations ainsi réalisées et que notre intervention a marqué une régression dans l’évolution de leurs institutions.

En matière de mariage et de répudietion, par exemple, la doctrine admise par Khalil est que le mariage peut se former par un simple échange de consentements, en présence de témoins (1), de même que la dissolution du mariage par la répudiation peut résulter du seul fait de la prononciation d'une formule répudiaire par le mari, voire même d’une simple « indication de nature à faire comprendre » (2) son intention de répudier. Or, ce sont là des règles dont, pratiquement, les inconvénients se sont très vite manifestés nombreux et considérables. Il arrivait fréquemment, en effet, qu’au décès du mari, la veuve était écartée de la succession du défunt par la famille de ce dernier, sous prétexte qu’elle n'avait jamais été mariée, ou sous prétexte qu'elle avait été répudiée ; et la femme ne pouvant rapporter une preuve certaine de son mariage ou se voyant opposer des témoins de complaisance affirmant le fait de la répudiation, le juge se trouvait dans l'obligation d’agréer la demande de la famille du mari. Aussi, l’usage s'était-il introduit en Algérie, comme en tout pays musulman (3), de faire constater par actes de cadi les mariages et les répudiations, et la jurisprudence avait fini par admettre, qu'en l'absence d'un acte de cadi, le mariage et la répudiation seraient tenus pour

(1) Encore est-il bon d'observer que le jurisconsulte se borne à recormnmander la présence des témoïns à la conclusion de l'acte et ne requiert leur présence qu'à la consommation du mariage. Cf. Mariage et Répudiation, trad. Fagnan, p. 5 et 6.

(&) Eod. loc. p. 118. \ d

(3) Cf. notre Avant-projet de Code Musuiman Algérien, art. 33, note 2 ; art. 183, note 1.

« Lie mariage contracté en Tunisie, entre Musulmans, ne peut, d’après la coutume, être prouvé autrement que par un acte passé devant notaires » (Tunis, 23 mai 1911 ; J. Robe, 1912, p. %).

Au Maroc, « les Adoul sont en quelque sorte des notaires et des greffiers ; de plus, ce sont eux qui dressent les actes de mariage ou de répudiation » (Rev. Cu M. Mus., mars 1911, p. 522).

« Däns la coutume, elle (la publicité du mariage) se traduit par un fait : la comparution des futurs conjoints devant 2 témoins dits notaires et la rédaction de l’acte de mariage » (P. Marty, étude inédite sur le droit coutumier de la Chaouïa).

inexistants. De par la coutume, le mariage et la répudiation étaient devenus des actes solennels : et c'était là une réforme extrêmement heureuse ; or, tout récemment, la Cour d'Alger, Chambre de révision musulmane, se refusait à annuler un jugement qui avait autorisé la preuve de la répudiation par témoins, voire même par commune renommée ; elle admettait, également, que le mariage püût se prouver par témoins (x).

De même, selon Khalil et les docteurs de son temps, la preuve testimoniale est le mode de preuve par execellence ; elle est recevable en toute matière, quelle que soit l'importance des intérêts en jeu ; elle peut être opposée à la preuve écrite, même quand l’acte produit est un acte de cadi, si bien que ces docteurs, comme on l’a dit, n’ont pas la notion de l’acte authentique. — Or, tout le monde sait ce que vaut la preuve testimoniale chez les Musulmans. Aussi, en Algérie, comme en tous pays musulmans, des usages s’étaient-ils introduits qui avaient peu à peu restreint le champ d’application du témoignage, affirmé la prééminence de la preuve écrite sur la preuve orale et interdit l’administration d’une preuve contraire, sauf en certains cas spéciaux, à l’encontre d’un acte de cadi (2). Or, les juridictions françaises, en Algérie, ont toujours posé, en principe que, pour les Musulmans algériens, la preuve pouvait toujours être faite par le témoigrage (3), et, très fréquemment, elles ont admis qu'il pouvait être prouvé par témoins contre et outre le contenu à.un acte de cadi (4).

De même, enfin, c’est au Kitab el Ah'kam es-Soult’anïial d'El Maouerdi, docteur chaféïte, vivant au X[° siècle de notre ère, et décrivant le régime foncier de l'Orient en vigueur à son époque, que nous avons demandé de nous renseigner sur l’organisation de la propriété foncière en Algérie au temps de la conquête française, croyant qu’il y avait un régime foncier musulman

(1) Alger (Ch. de rév.), 8 juin 1911 (Rev. Alg., 1911. 2. 356), 7 mai 1920 (J. Robe 1920, p. 84).

(2) Cf. notre Avant-projet de Code Musulman Algérien, art. 750, notes . PATNCL LE.

(3) V., cependant, en sens contraire, Alger, 7 février 1920 (Bul. J. D. Alg., 1921, p. 28).

(4) Trib. Alger, 30 janvier 1911 (J. Robe, 1911, p. 107).

applicable et appliqué en tous pays musulmans. Il suffit de consulter le précieux recueil des Fétouas de Ouancharisi dont nous devons une impeccable traduction à M. Amar et les remarquables travaux de MM. Aubin, Michaux-Bellaire et Amar sur l’organisation de la propriété foncière au Maroc, pour voir combien différait du régime foncier d'Orient le régime foncier du Maghreb, pour comprendre combien déplorables, pour nos indigènes, ont dû être, quelquefois, les conséquences de notre erreur.

Ces exemples pourraient être multipliés ; mais ils suffisent amplement à montrer quelle méprise nous avons commise en tenant pour synonymes, les mots : droit musulman malékite, et droit des Musulmans malékites de l'Afrique du Nord, — et combien fâcheuses ont été les conséquences de cette méprise (x).

ko. — Bibliographie du droit musulman algérien. — Il ne sera fait mention que des ouvrages d’un usage courant en Algérie, où vivent, à l’heure actuelle, encore, des Musulmans des deux rites malékite et hanéfite.

Rite malékite. — La Risalat de Ben Abi Zaïd el Kairouani et le Tebs’irat el H’oukkam d’Ibn Farh'oun, dont il a été parlé ci-dessus (2).

Le Moukhtas'ar de Khalil, traduit intégralement en français par M. Perron (3), et partiellement par M. Seignette (4) et par M. Fagnan (5).

(1) Aussi serait-il désirable que, sans plus tarder, et pour atténuer ces conséquences, force exécutoire fût donnée au projet de Code établi par la Commission de Codification du droit musulman algérien, qui, tout en consacrant les principes fondamentaux de la loi musulmane, a fait une large place aux usages reçus en Algérie et a tenu ‘compte des améliorations réalisées dans les pays musulmans étrangers.

(2) V. Sup., nos 33 et 36.

(3) Précis de Jurisprudence Musulmane ou Principes de iégislation musulmane civile et religieuse selon le rite malékite par Khalil ibn Ishak, traduit de l’arebe par M. Perron, 6 vol.

(4) Code Musulman par Khalil. — Rite Malékite, — Statut réel. — Texte arabe et traduction française, par N. Seignette, 1 vol.

(5) Sidi Khalil, Mariage et Répudiation. — Traduction avec commentaires par E. Fagnan, 4 vol.

APN ARS

La Toh'fat d'Ibn ’As’em, traduite en français par MM. Houdas et Martel (r).

Le Kitab Medjmou’a el afad fialem ec-chehad de Mohammed el-Bachir et Touali, traduit en français par M. Abribat (2).

Sautayra et Cherbonneau : Droit musulman. — Du statut personnel et des successions ; 2 vol.

Zeys : Traité élémentaire de droit musulman algérien (Ecole malékite) ; 2 vol. — Essai d’un traité méthodique de droit musulman (Ecole malékite) ; t. I.

Luciani : Traité des successions musulmanes (ab intestat) ; TaVOl: (0):

Rite Hanéfite. — Le Moukhtas’'ar d'Ahmad el Kodouri, mort en l’an 428 de l'Hégire.

Le Dourr el Mokhtar d'Ala Eddin ben Ali ben Mohammed, décédé en 1088, commenté par Ebn Abidin, mort en 1258 de l’'Hégire.

Mouradgea d'Ohsson : Tableau général de l’Empire ottoman. — Cet ouvrage en sept volumes, édité en 1787, contient une traduction partielle avec commentaire du Moultek’a-el-Abh'our d’Ibrahim el H’alebi.

(1) Traité de droit musulman. — La Tohfat d'Ebn Acem ; texte arabe avec traduction française ; commentaire juridique et notes philolo- giques par O. Houdas et F. Maïtel, 1 vol.

(2) Recueil de notions de droit musulman (rite malékite et rite hanafñite) et d'actes motariés : judiciaires «et extrajudiciaires par Le Cheikh Monseigneur Mohamined Elbachir Ettouati, traduit et annoté par Jules Abribat, 1 vol.

(3) Ce traité est présenté sous forme de commentaire de la Rahbia, l'un des ouvrages les plus compiets et les plus recherchés parmi ceux consacrés à l'étude des successions musulmanes, et la Rahbia donne les règles qui, en la matière, ont prévalu dans l'Ecole Chaféïte. Mais les commentaires de la Rahbia donnent les solutions qui, en la matière, ont prévalu dans les autres Ecoles. D'autre part, la doctrine chaféïte, en matière de succession ab intestat, diffère peu de la doctrine malékite. Et, en fait, la Rahbia se trouve entre les mains de la plupart des magistrats indigènes de l'Algérie et est souvent consultée par eux. Aussi avons-nous cru devoir faire figurer l’excellent traité de M. Luciani dans notre bibliographie algérienne du rite malékite.

NNo8 eu

Kadri Pacha : Statut réel d’après le rite hanafite. — Du Wakf.

Ces deux ouvrages ont été traduits en français par Abdulaziz Kahil Bey.

Clavel : Droit musulman. — Du Statut personnel et des Successions d’après les différents rites et plus particulièrement d’après le rite hanafite ; 2 vol.

Le Wakf ou Habous d’après la doctrine et la jurisprudence (Rites hanañfite et malékite) ; 2 vol.

Van den Berg : Principes du droit musulman selon les rites d’'Abou Hanifah et de Chafii ; r vol. Cet ouvrage a été traduit du hollandais par MM. de France de Tersant et Damiens.

Padel et Steeg : De la législation foncière ottomane ; 1 vol. Nedjib H. Chiha : Traité de la propriété immobilière en droit ottoman ; 1 vol. — Malgré que ces deux ouvrages soient principalement consacrés à l'étude du régime actuel de la propriété foncière dans l’empire ottoman, on y trouve, cependant, d'assez nombreux renseignements touchant les prescriptions du rite hanéfite en matière de statut réel immobilier.

En dehors des ouvrages consacrés spécialement à l'exposé de la doctrine de tel ou tel rite déterminé, il en est dont les euteurs se sont donné pour mission de signaler, sur chaque question, les divergences existant entre les divers rites orthodoxes. Les plus répandus et les plus estimés, en Algérie, parmi les ouvrages de cette catégorie, sont :

La Bidaïat el Modjtahid oua Nihaïat el Mok'’tas’id, d'Ibn Rochd, qui vécut au xrr° siècle de notre ère.

Le Mizan ec-cheri'aat d'Abd el Ouahhab ec-Charani, qui vivait au xvr° siècle de notre ère. — Le Mizan a été traduit en français par M. Perron. Des extraits de cette traduction ont été publiés en 1898 par les soins de M. Luciani.

hr. — Sectes hérétiques. — Rile Kharidjite Abadhite. — Rite Chile.

Les hérésies ont été fort nombreuses dans l’Islam, puique le nombre des sectes hérétiques s'est élevé jusqu’à soixante-

douze (1) ; le Prophète, disent les Crthodoxes, en avait, d'’ailleurs, prévu et annoncé la formation.

Celles de ces sectes dont l'étude présente pour nous, le plus d'intérêt, sont : la secte Kharidjite Abadhite, la secte Chiite et la secte Ouahhabite du Nedjed ; — la première, parce que c’est à elle que se rattachent nos indigènes du Mzab, nos Mozabites ; — la seconde, parce que c’est à elle que sont affiliés les Musulmans de nos possessions de l’Inde ; — Ja troisième, parce qu’on l'a confondue quelquefois avec la secte Kharidjite à laquelle appartiennent nos Mozabites et que l’on a soutenu que les Ouahhabites du Nedjed n'étaient, en réalité, que les Kharidjites renouvelés (2).

Nous ne parlerons avec quelques détails ici que des deux premières. Quant à la troisième, nous nous bornerons à faire observer que, née au xvin° siècle de notre ère, dans l’Arab'centrale, au Nedjed, maîtresse du Hedjaz pendant les premières années du xIx° siècle, c’est à tort qu'on l’a rattachée à la vieille secte Kharid'ite et qu'il est même peut-être excessif de la quxlifier de secte hérétique, attendu que, comme l’a montré Goldziher, c’est au rite hanbalite que doit être rattachée la doctrine de cette secte (3).

42. — Secte ou rite Kharidjite Abadhite. — Kharidjite vient de la racine kharadja, qui signifie : sortir. Pour les Orthodoxes les Kharidjites sont ceux qui sont sortis de l’orthodoxie, des non-conformistes (4). Les Kharidjites se tiennent, au contraire,

(1) Masqueray, Chronique d'Abou Zakaria, Introduction, p. XIX. — Rinn, Marabouts et Khouans, p. 21. — Depont et Coppolani, Les confréries religieuses musulmanes, p. 38 — « Mon peuple se divise en soixante-treize sectes (fractions), toutes damnées à l'exception d’une » (Hadits attribué au Prophète, eod. loc., p. 64).

(2) Masqueray, loc. cit., p. XXV et LVII. — Zeys, op. cit, p. 21 et suivantes.

(3) Goldziher, Zeïtschr. der deutschen Morg. Gesells. 1898, t. LIT, p. 156 et 157. — Le dogme et la loi de l'Islam ; trad. Arin; p. 227. — J,, M., Les vraies origines dogmatiques/ du Wahhabisme, (Rev. du monde mus., t. XXXVI, p. 328 et s.). — En sens contraire, Masqueray, op. cit., p. XXV, LVII et LIX. — Ostrorog, Traité de droit public musulman d'El Mawerdi, t. I, p. 33, note.

(4) Dugat, Histoire des philosophes et des théologiens musulmans, p.

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pour parfaitement orthodoxes et ils déclarent qne s’ils ont été ainsi qualifiés, ce n’est pas parce qu’ils sont sortis de la religion, mais parce qu’ils sont sortis contre Mouaouia d'abord, puis contre Al (1).

La secte Kharidjite est contemporaine des premières années de l’Islamisme (2). Elle se composait, à son origine, de musulmans pieux et fervents, pour qui le Coran était la propre parole d'Allah, ayant prévu toutes les difficultés d’ordre religieux et ne comportant d'autre interprétation qu’une interprétation stricte et littérale. D’une extrême rigidité de mœurs, ils condamnaient l’amour du luxe et interdisaient les jeux ; ils tenaient les jugements d'Allah pour irrévocables et n’admettaient pas que les peines ne fussent pas éternelles comme les récompenses.

D'autre part, pour eux, tous les Musulmans étaient égaux et le peuple pouvait et devait choisir, pour souverain, celui dont la famille, quelle qu’elle fût, remontait le plus haut vers l’Hégire, et qui était le plus versé dans l’étude du Coran et de la Sounnatl et aussi dans la connaissance des faits mémorables, abstraction faite, par conséquent, de toute considération d’origine, de condition sociale ou de fortune. D'ailleurs, il n’était pas toujours indispensable que la Communauté eût un souverain, et lorsqu'elle en avait un, elle pouvait et devait le déposer, voire même le mettre à mort, lorsqu'il manquait à ses devoirs, quand il sortait de la voie droite (3).

En somme les Kharidjiles étaient, comme on l’a dit, en même temps que des puritains de l'Islam (4, des démocrates, des républicains (5).