CARACTÈRES FONDAMENTAUX DU DROIT MUSULMAN

49. — Le droit musulman, on l’a vu précédemment (7), a pour ceux qu’il régit une origine divine; c’est un droûl révélé; ses principes fondamentaux sont des dogmes ; les règles qu’il édicte ont le caractère de prescriptions religieuses ; en sorte que, pour les Musulmans, a-t-on dit bien souvent, le droit et la religion se confondent. On est, dès lors, en droit d'affirmer, semble-t-il :

(1) V. sup. n° 26.

(2) Cf. Lambert. op. cit., p. 342, note 1.

(3) A en croire Artin Bey, les Fatimites se seraient considérés comme Musulmans orthodoxes du rite chaféite ; — La propriété foncière en Egypte, p. 64, note 1.

(4) Aubin, op. cit., p. 180 et 181.

(5) Ce livre a été offert par l’auteur « comme guide dans la décision des procès shiites, pour lesquels ce livre a été principalement fait », p. 6.

(6) On trouve également quelques renseignements épars concernant le droit des musulmans Chiites dans l'étude de Sicé, Traité des lois mahométanes ou recueil des lois, us et coutumes des musulmans du Décan, — Journ. asiat., 1841, 3° série. t. x11, p. 149 et 193.

(7) Suprà, n° 13 et 14,

4° Que le droit musulman est immuable et ne comporte ni abrogation, ni modification ; — 2° Que ce droit régit tous les adeptes de la religion musulmane indistinctement, à quelque groupement politique qu’ils appartiennent, mais ne saurait régir que des Musulmans ; — 3° Qu'il était à son origine et qu'il est demeuré, par la suite, essentiellement formaliste (1).

50. — Or, est-il vrai de dire que le droit musulman soit immuable et ne comporte ni abrogation, ni modification ? (2)

Oui, dans une très large mesure; et ce qui le montre péremptoirement, c’est qu’en pays musulman, quand le Souverain use du droit qu'il a de légiférer, soit pour combler les lacunes de la loi religieuse, soit pour réglementer les matières demeurées en dehors du droit religieux, il a toujours soin de solliciter du cheikh el islam à] une fetoua (4 attestant que le règlement élaboré par lui n’a rien de contraire aux prescriptions fondamentales du droit révélé, qu’il n’abroge ni ne modifie ces prescriptions. — C’est ainsi qu’à Constantinople, la commission de jurisconsultes chargée de la rédaction de la #edjellat, qui n’est qu’un code des obligations précédé d’un titre préliminaire où se trouvent condensés les principes fondamentaux du droit en la matière, — n’a pas manqué de soumettre cet exposé de principes « à l'examen de S. A. le cheikh el Islam et de quelques autres personnages renommés pour leurs connaissances juridiques » (5),

De même, dans la plupart des pays musulmans où s’est aussi

(1) Parce que tout acte juridique s’y trouve être un acte religieux et que c'est dans le domaine de la religion que le formalisme, qui se rencontre chez tous les peuples, à un moment donné de leur histoire, qui semble être, à une époque déterminée de la civilisation, un fait général (cf. Cuq, Les institutions juridiques des Romains, t. 1, p. 720. — May, Éléments de droit romain, 11° éd., p. 20), persiste le plus longtemps.

(2) « Le droit musulman procède d’une révélation; d’où cette conséquence qu’il n’est susceptible d'aucun perfectionnement ; il est condamné à l’immobilité, parce qu'il a atteint, aux yeux des Fidèles, sa complète perfection, le jour même où il a été promulgué » (Zeys, Traité élémentaire de droit musulman algérien ; t. 1; Introduction, p. 1x),

(3) Le cheikh el islam est en quelque sorte le prince des juri-consultes du pays.

(4) La fetoua est une consultation. Cf. Van den Berg, op. cit., p. 8, note 1.

(5) Démétrius Nicolaïdes, Législation ottomane, t. va p. 11.

développée, à côté du droit religieux, une sorte de droit séculier, on n’a pas cru pouvoir s’en remettre aux tribunaux religieux du soin d'appliquer le droit séculier; gardiens fidèles de la loi religieuse, ils auraient été portés à ne voir, dans les règlements nouveaux, qu'une déformation de cette loi, et des juridictions séculières ont.été créées à l'effet d'assurer cette application. En Turquie, en Egyple, par exemple, la compétence des tribunaux religieux, théoriquement générale, et, en fait, autrefois générale, se limite, en réalité, aux contestations relatives au statut personnel, au statut successoral et aux fondations pieuses (1). — De même, en Tunisie, les cadis ne connaissent que des affaires religieuses et c’est à des tribunaux séculiers qu’il appartient d'appliquer « la loi séculière inscrite dans les textes adaptés aux besoins du pays » (2).

Mais si les prescriptions du droit musulman, en tant qu’elles sont considérées comme la manifestation de la volonté divine, sont tenues pour immuables, ni en fait, ni même en droit, leur immuabilité n’est absolue.

C’est ainsi que certains docteurs musulmans, invoquant un hadits ainsi conçu : « Si l’univers entier était une mare de sang, il serait permis au croyant de s’en nourrir » (8), — estiment que la nécessité peut légitimer une dérogation à la loi. (#

(1) « La compétence des tribunaux du Chéri était autrefois générale. Mais, par la suite, elle a été successivement restreinte par la promulgation des lois et règlements ayant pour objet des matières spéciales et dont l’application a été confiée aux tribunaux du Nizamié » (Nicolaîdes, op. cit., t. vi, p. 4, note).

« Ils (les tribunaux séculiers) ne pourront non plus connaître des contestations relatives à la constitution des wakfs, aux mariages et aux autres questions qui s’y rapportent telles que : la dot, la pension, etc., aux donations, legs, successions et toutes autres questions du statut personnel ». (Décret khédivial du 9 chahan 1300, 14 juin 1883, art. 16). Aude: Règlement du 27 mai 1897 et loi n° 31 de 1910, art. 5 et 7.

(2) « A cette dualité de législations devaient correspondre et, en fait, correspondent deux ordres de juridictions distinctes : la justice religieuse et la justice séculière » (Gaudiani et Thiaucourt, La Tunisie, p. 83, col. 2.

(3) Tasouli, IL, 104. — Cf. Santillana, Acant-projet de Code civilet commercial tunisien, Avant-propos., p. vil. ‘

(4) « La nécessité a fait admettre beaucoup de choses qui seraient défendues si l’on s’en tenait à la rigueur des principes » (Ibu-Nadjim, 1, 110, cf. Santillana, Loc. cit., p. vii).« La nécessité rend licite ce qui est réprouvé ». Mohammed Rahal (Quest. dipl. et col., 1°" novembre 1901, p. 543).

20 D’autres vont plus loin ; ils considèrent que le but de la loi est l'utilité sociale, et que c’est, dès lors, l'utilité qui doit être la règle du jurisconsulte ; si bien que l'application de la loi peut changer avec le temps U].

D’autres, enfin, plus hardis encore, admettent que la coutume puisse l'emporter sur l’idjma 1. Il en est même qui sont d'avis que la coutume, lorsqu'elle est généralement reçue, doit avoir le pas sur la lot.et la tradition (@); — et Mollah Tcheragh Ali est allé jusqu’à dire que « la loi musulmane, la Chériat, si on peut l’appeler loi, puisqu'elle ne contient aucune loi organique, n’est, en aucune manière, incommutable, immodifiable (4 ».

C’est ainsi, par exemple, que le mariage qui, d’après ce qu’enseignent tous les docteurs musulmans à quelque rite qu'ils appartiennent, peut se former par un simple échange de consentements en présence de deux témoins et se prouve par le témoignage, — est devenu en certains pays musulmans un contrat solennel supposant l'établissement d’un acte notarié ou, tout au moins, ne peut être prouvé, en principe, que par la représentation de cet acte (5).

De même, la seule répudiation qui, en fait, soit pratiquée, ce n’est point celle qu’a réglementée la Sounnat, mais une répudiation coutumière qui ne diffère point sensiblement de la répudiation de l’époque préislamique (6 ; — l'adoption, condamnée par le Coran ou tout au moins dépouillée par lui de tous ses effets juridiques, s’est maintenue à l’état d'institution coutumière, aussi bien en Arabie que dans les pays musul-

(1) V., sur ce point, les auteurs cités par Santillana, op. cit., Avantpropos, p. v.

(2) V. Sup., n° 24.

(3) V. sur ce point, les auteurs cités par Santillana, Loc. cit., p. vi.

(4) Cité par Cahun, Le Monde islamique, Histoire générale de Lavisse et Rambaud, t. x11, p. 487.

(5) Pour les références, cf. notre Avant-projet de code musulman algérien, art. 33, note 2. --- Cf. L'Egypte contemporaine, 1918, p. 288. — Bouvat "Le code familial ottoman de 1917 ; Rev. m. mus., t. XLII, p. 9 et suiv.

(6) Khalil; Mariage et répudiation, trad. Fagnan, p. 104. — Sautayra

et Cherbonneau, Droit musulman ; Statut personnel et successions, &. 1, p. 278, n° 329.

mans d'Occident (1). — Enfin, par le procédé des fondations pieuses, les Musulmans sont arrivés à écarter l'application de certaines dispositions coraniques reconnaissant une vocation héréditaire à certaines femmes et à certains parents par les femmes, et à réserver, conformément à la coutume préislamique, à leurs héritiers mâles parents par les mâles, la possession exclusive de tous leurs biens (2).

Ainsi, la loi musulmane ne saurait être considérée comme absolument immuable et, dès lors, insusceptible d’amendement ni de progrès. L'on doit reconnaître, cependant, que si la loi musulmane a évolué, elle n’a évolué que fort lentement et que le caractère sacré attribué à ses sources par ceux qu'elle régit, est certainement au nombre des causes qui ont entravé cette évolution, retardé la réalisation de nombre de réformes, et assuré le maintien des abus les plus criants. — Mais les véritables causes, les causes profondes de cet état sont peut-être bientôt plutôt celles-ci : 1° Lente évolution des conditions politiques, économiques et sociales dans lesquelles se sont trouvées placées les sociétés musulmanes ; — 2° fermeture de la porte de l’effort au début du 4° siècle de l’Hégire, qui a fini par rendre impossible toute critique, toute controverse, toute discussion.

Aussi n'est-il pas surprenant qu'à une époque toute récente l'on ait demandé que l’on encourageât la reprise de l’idytihad, « de l’effort intellectuel », en un mot que l’on provoquât la réouverture de la porte de l'effort (à).

Mais, ainsi que le reconnaît lui-même l’auteur de cette proposition, la formation actuelle des ‘Oulama les a mal préparés à cette tâche. — Et puis comment justifier aux yeux des musulmans, pour qui cette idée de la fermeture de la porte de l’effort revêt presque le caractère d’un dogme, le principe de sa réouverture ? — Quelle autorité serait assez incontestée pour faire accepter cette réouverture ?

(1) Pesle, L'adoption en droit musulman ; thèse pour le doctorat.

(2) Cf. pour les références notre Avant-projet de Code musulman algérien, art. 453, notes 1 et 2.

(3) XX. L'isiam après la guerre ; — Revue de Paris, 15 janvier 1916, p. 440.

81, — Est-il exact que le droitmusulman régisse tous les adeptes de la religion musulmane, indistinctement, à quelque groupement politique qu'ils appartiennent ; mais qu'il ne puisse régir que des musulmans ?

Oui, a-t-on dit ; c’estainsi qu’en terre d’Islam, un musulman, d'où qu’il vienne, est admis, de plein droit, à la jouissance de tous les droits indistinctement, tandis que le non-musulman demeure soustrait à l'empire de la loi musulmane et continue d’être régi par sa loi personnelle presqu’aussi complétement que si le pays dans lequel il est domicilié, n’était point soumis à l’autorité d’un souverain musulman.— Et l’on s’est, en conséquence, cru autorisé à dire que les Musulmans n’ont pas le sentiment des nationalités (1) et que, pour eux, ce qui tient lieu de nationalité,

c’est la religion ; et, par là, l’on entendait dire : 1° que dans

l'Islam il n'y a pas de nationalités musulmanes distinctes el que les Musulmans constituent une seule et même nalion, méme quand ils appartiennent à des groupements politiques différents ; — 20 qu'au sein de l’Istam il n'y à que des Musulmans et que l’on ne peut être membre d’un état musulman qu'à la condition d'être musulman.

Or, ici encore, des réserves s'imposent :

4° Dans l'Islam, dit-on, il n'y a pas de nationalités musulmanes distinctes et les Husulmans constiluent une seule et méme nation, même quand ils appartiennent à des groupements politiques différents (2).

Et cette manière de voir a été admise par la cour d'Alger dans un arrêt du 26 novembre 1903 (3).

La vérité est que, si le Musulman, originaire d'un pays musul-

(1) Cf. Nos études de droit musulman algérien, p. 51, note 1.

(2) « Au point de vue du chari, le fait d’embrasser l’'Isiamisme et de résider dans le pays de l'islam, équivaut à l'acquisition de la nationalité ottomane ». Salem, La nationalité en Turquie. — 3. de Clunet 1906, p. 1039. -- « Le Musulman, de quelque pays qu'il soit, se trouve dans tous les autres pays, du Turkestan au Maroc, du Transvaal à la Sibérie, comme dans sa propre maison... » (Enrico Insabato, L'Islam et la politique des alliés; adapté de l'italien par Magali Boisnart, Introduction, p. xv).

(3) « Les musulmans ne distinguent que les croyants et les infidêles,ignorent les nationalités ». (J. tr. Tun. ; 1905, p. 40)

man déterminé, qui va se fixer dans un autre pays musulman, n’est pas, dans ce dernier, traité comme un étranger, en intrus, on ne saurait prétendre, cependant, que « la religion tienne lieu de la nationalité » 1, etque «la religion combinée, dans une certaine mesure, avec le domicile, détermine le groupe social auquel appartient l'individu » (2. Car si le Musulman originaire d’un autre pays musulman n’est pas, dans celui où il s’est établi, traité en intrus, en étranger, maintenu en dehors du groupe social, il n’a pas, dans ce groupe social, une situation identique à celle des autres Musulmans de ce groupe, et il ne l’a pas, à raison même de son origine étrangère. C’est là ce qu'a reconnu le Tribunal de la Seine dans un jugement du 2 mai 1905 (3).

Les Musulmans n'ont peut-être pas notre sentiment des nationalités ; ils ont, cependant, un certain sentiment des nationalités. — Et c’est ce que démontre toute une série de faits. |

a) Dès le 1% siècle de l'Hégire, « l'histoire nous montre que les musulmans de la race non arabe, les nouveaux converlis, ont toujours été maintenus dans un état d’infériorité et envisagés avec le plus profond dédain par les vieux musulmans, les musulmans primitifs, de race arabe ; et ceux-ci se sont toujours arrogé sur eux, en dépit des prescriptions du Coran, des privilèges plus ou moins considérables (# ».

b) De même, les Maures expulsés d'Espagne qui vinrent se réfugier dans le nord de l'Afrique, y furent souvent mal accueillis (5). Relégués dans les faubourgs des villes,ils vivaient groupés, ne se mêlant point à la population locale, formant des communautés, des corporations qui s’administraient elles-

(1) Rec. gén. d. dr. int. pub, 1905, p. 559.

(2) Æod. loc., p. 562.

(3) Reo. Alg., 1906, 2, 275.

(4) Pouyanne, £a propriété foncière en Algérie, p. 438 et 44.

(5) « Au lieu d'être reçus sur la côte d'Afrique comme des frères malheureux, les Mores furent pillés, torturés, massacrés par les Arabes et les Kabils algériens qui les traitèrent comme des infidèles que la tempête ou la guerre aurait jetés sur leurs rivages » (Trumelet, Les Saints de l'Islam,

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mêmes ({) et, notamment, assuraient, par elles-mêmes etèelles seules, l'entretien de leurs indigents (2).— C’est ainsi qu’en 1830, Alger avait encore ses quartiers des Andalous et des Tagarins, maures expulsés d'Espagne, et qu'aujourd'hui encore, on voit,

à Bizerte, adossé à l’enceinte de la ville indigène, un quartier

dit des Andalous, dont les habitants vivent isolés de ceux de la ville tunisienne. — D'ailleurs, avant la conquête française, à Alger, les étrangers à la ville «étaient divisés par nationalités, et chaque groupe avait un chef ou amin qui jouissait de certains droits justiciers ; il était responsable des actes de sa corporation » (à).

c) De même encore, lors de la conquête française de l'Algérie, beaucoup de Musulmans de la province d'Oran, quelquefois des tribus entières, émigrèrent au Maroc, pour ne pas être souillés par le contact de l’Infidèle. On les appelait les Mouhadjirin, les émigrants ainsi que les Compagnons qui avaient accompagné le’ Prophète à #édine. Ils n’eurent point à se louer, cependant, de l’accueil qui leur fut fait. « Malgré le caractère religieux qu'avait pris leur fuite, ils furent reçus avec froideur et méfiance, tant par le Makhzen que par les populations. Quoique musulmans, c’étaient des étrangers et on ne laissait pas que de leur témoigner un certain mépris parce qu'ils avaient été vaincus par des Chrétiens » ().

d) De même, enfin, le Sultan du Maroc avait tout récemment encore, à l'étranger, en Egypte notamment, des Oukala el Mr'arba, c’est-à-dire des agents chargés de la défense des intérêts marocains et ayant, entre autres missions, celle de percevoir, pour le compte du sultan du Maroc, certains droits sur les successions des Marocains décédés en Egypte, voire même de recueillir les successions de ceux qui venaient à mourir sans laisser d’héritiers (5).

(1) De Grammont, Histoire d'Alger sous la domination turque, p. 230. (2) Aumerat, La propriété urbaine à Alger, p. 12 et 13. (3) De Grammont, Histoire d'Alger sous la domination turque, p. 230.

(4) Michaux-Bellaire, Les Musulmans d'Algérie au Maroc, Arch maroc. t. XI, p. à.

(5) Eod, loc., p. 22.

, du

2° Au sein de l'Islam il n’y a que des musulmans, en sorte qu'on ne peut, ajoute-t-on, appartenir à un état musulman qu'à la condition d’étre musulman.

Cela a été dit, notamment, à l’occasion de mariages contractés par des femmes françaises avec (és chrétiens ottomans et des juifs marocains.

Aux termes de l’article 49 du Code civil, « la femme française qui épouse un étranger, suit la condition de son mari, à moins que son mariage ne lui confère pas la qualité de son mari, auquel cas elle reste française ». — Or, a-t-on prétendu, les Chrétiens de Turquie n'étant point Musulmans, ne sauraient être des Ottomans ; — de même, et pour la même raison, les Juifs du Maroc ne sauraient avoir la nationalité marocaine ; — en' sorte que la femme française qui épouse un chrétien ottoman ou un juif marocain, ne change point de nationalité. — Et cette manière de voir a été admise par un certain nombre de décisions de jurisprndence (1).

Mais elle a été condamnée, et à juste titre, par le tribunal de Tunis qui, dans un jugement du 5 juin 4907 (2, a reconnu aux Juifs, originaires de Tunisie, la nationalité tunisienne.

C’est qu'on ne saurait prétendre, en effet, qu’en pays musulman, le non-musulman soit toujours, et à tout point de vue, maintenu en dehors de la Communauté musulmane et traité en étranger.

En terre d’Islam, on établit une distinction très nette entre le non-musulman, sujet tributaire qui ne se rattache à aucune communauté politique étrangère, établi à demeure en terre d’Islam, le dzimmi ou ra’ia, et le moustamin, c’est-à-dire le non-musulman étranger, membre d’une communauté politique étrangère et dont l’admission en terre d’Islam est toujours temporaire. Or, le dzimmi, s’il n’est pas placé sur un pied d'égalité avec les Musulmans, a cependant, au sein de la Communauté

(1) Tr. Marseille,”16 juillet 1891. — Aix, 14 décembre 1891; — D. P., 1894, 2, 41 et 12. — Tr. Mascara, 19 mai 1897; — J. Robe, 1898, p. 353. — Tr. Sousse, 10 mai 1902 ; — Rec. Alg., 1906, 2, 370. — Alger, 7 juin 1906; — J. tr. Tun. 1906, p. 594. — Aix, 7 novembre 1907; — Rev. Alg., 1908, 2, 213.

(2) J. tr. Tunisie, 1907, p. 368.

musulmane, certains droits dont la jouissance est refusée au mouslamin.

C’est ainsi qu’en Turquie, le dzimmi pouvait acquérir des terres et les posséder en pleine propriété, comme le musulman, alors que cette faculté n’a été reconnue au Moustamin que par la loi du 16 juin 1867.

De même, la loi du 6 choual 1285, art.5, refusait au d7immi le droit d'acquérir une nationalité étrangère sans l’autorisation de la Porte ottomane.

De même encore, avant les réformes constitutionnelles, récemment réalisées en Turquie, les sujets non-musulmans de la Porte, groupés en communautés religieuses, élisaient leurs chefs religieux; et ces chefs étaient admis, dans les provinces, à siéger dans certains conseils administratifs (1) ; ils étaient ainsi associés à l’administration locale, ce qui montre péremptoirement qu’il est faux de prétendre qu’en pays musulman, tous les non-musulmans, parce que non-musulmans, parce qu’étrangers à la communauté religieuse, sont maintenus en dehors de la communauté politique, et ne sauraient être considérés comme des nationaux du pays où ils résident (2).

Enfin, si le dzimmi, lui-même, est demeuré, dans une très large mesure, dans le domaine du droit privé, soustrait à l'empire du droit musulman, pour ne relever, en principe, que de sa loi personnelle, — on ne saurait voir, dans ce fait, une justification de cette idée que la loi musulmane ayant une origine divine ne saurait régir que les adeptes de la religion islamique. L’explication de ce fait, en effet, doit être, croyons-nous, cherchée bien plutôt dans des raisons d'ordre politique ou financier que dans des raisons d'ordre religieux.

(1) Young- Corps de droit ottoman, t. 11. p. 2. — Cf. Arminjon: Le droit international privé interne principalement dans les pays musulmans, p.58, n. 2.

(2) Il est à remarquer, d’ailleurs, au point de vue spécial d'un mariage entre une femme étrangère et un sujet ottoman, qu'Zbrahtm H'alehi constate que la femme étrangère qui épouse un sujet de l'empire, acquiert sa condition (Mouradgea d'Ohsson, Tableau général de l'Empire ottoman, t. v ,p. 41) et que le règlement des consuls de Turquie à l'étranger (1299 H) porte que «les femmes étrangères qui épousent des sujets ottomans devenant ottomanes par leur mariage, doivent être inscrites sur les registres d'immatriculation des sujets ottomans ». Cf. Padel et Steeg, Législation foncière ottomane, p. 55.

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Il n'apparaît pas, en effet, que les Croyants des premiers siècles de l’Hégire, ni même le Prophète, aient considéré que les institutions juridiques musulmanes fussent le monopole des adeptes de la religion islamique.

C'est ainsi que, dès l’origine, les infidèles ont été autorisés à soumettre leurs différends au jugement des Cadis (1) qui, sauf au cas de réclamation de l’une des parties au procès, se saisissaient de ces litiges et faisaient à ces différends, même en des matières manifestement réglementées par la loi religieuse, — telles que celles du mariage ou des successions ab intestat, — l'application des règles du droit musulman (2).

De même, il est certains impôts dont on a coutume de dire que ce sont des taxes religieuses, parce que le principe s’en trouve posé dans le Coran, — l’achour, par exemple, ainsi qu’on l'appelle en Algérie, ou dîme des fruits de la terre. — Or, dans le rite malékite, l’achour est dû par l’infidèle encore que la terre

{1 et 2) S'ils (les Juifs) ont recours à ton jugement prononce entre eux

ou abstiens-toi.....: Si tu te charges de juger, juge-les avec équité ». (Coran, ch. V, v. 46).

« Juge entre eux tous selon les commandements de Dieu » (Coran, Ch°4V, v.052).

« Le serment de continence proféré par un infidèle, même se convertissant ensuite,* est sans valeur, à moins que les deux parties ne se fassent juger par nous » (Khalil, Mariage et répudiation ; trad. Fagnan, p. 147).

« Le mari seulement (à l'exclusion du maître) peut prononcer l’anathème, li’an, même dans le cas de mariage vicié, les deux époux pouvent être irréligieux ou esclaves, mais non infidèles, à moins qu'ils ne recourent de leur plein gré à la justice musulmane » (Eod. loc., p. 168 et note 3).

« Dans les questions de successions portées à nos tribunaux par des mécréants quels qu'ils soient, chrétiens, juifs ou autres, la loi décide et prononce selon les principes musulmans, si aucun des requérants ne récuse à l'avance notre juridiction. On ne tient nul compte de la désapprobation des évêques, ou prêtres, ou rabbins. Si quelqu'un des requérants décline et récuse notre juridiction, nous n'’interviendrons pas » (Khalil, trad. Perron, t. vi, p. 435 et 436). — Ahmad al Wancharisi, La pierre de touche des Fetwas ; trad. Amar, t. 11, p. 481 et suiv.

En Turquie, les procès relatifs aux successions entre sujets non-musulmans sont portés devant la juridiction du chéri, à moins que les parties ne se mettent d'accord pour saisir les juges de leurs communautés. — Young, Corps de droit ottoman, p. 321, 322 note 1. — On ne s’explique pas, dès lors, que le tribunal de Tunis ait pu juger que « dans l'espèce de chara pouvait d'autant moins intervenir qu'il constitue un tribunal religieuæ ; que, comme tel, il refuse de s'occuper des successions des chrétiens; et que précisément

possédée par lui, déjà frappée du kharadÿj, appartiendrait, pour le domaine éminent, à la Communauté musulmane (1).

En sorte que si les scrupules religieux, peuvent, dans une certaine mesure, justifier la répugnance des musulmans à étendre aux infidèles le bénéfice de leurs institutions juridiques, ils ne suffisent pas à l'expliquer, puisque le: Prophète, lui-même, n’a point considéré que l'application de la loi musulmane au vaincu fût inconciliable avec la concession faite à ce vaincu du droit de conserver sa religion. En réalité, ainsi qu'en termes excellents l’a montré Arminjon, ce sont surtout des préoccupations d'ordre politique et financier qui ont conduit les Musulmans à maintenir aux mécréants le bénéfice de leurs coutumes et de leurs lois. « Les Arabes et les Turcs, dit-il, ont trouvé les populations conquises divisées en confessions religieuses suivant lesquelles elles obéissaient à des législations distinctes applicables respectivement aux droits qui dépendaient de la religion. Ils conservèrent et même fortifièrent l’organisation de ces communautés, dont ils investirent les chefs du pouvoir d’administrer et de juger les membres au civil et même au pénal dans leurs rapports réciproques. — L'avantage immédiat de cette politique est évident : rassurer les populations conquises, les maintenir dans la sujétion au moyen d’administrateurs pris parmi elles, auxquels le sacerdoce prêtait son ascendant et qui étaient responsables du maintien de l’ordre et du paiement de l'impôt. Les besoins du Trésor contribuèrent à la faire respecter. Loin d'encourager l'adoption par un rayah de la foi islamique et l'introduction du néophyte dans la classe dirigeante, qui était l’effet de cette conversion d’ailleurs plus ou moins sincère, les autorités arabes ou turques voyaient d'assez mauvais œil ce changement de religion qui, s’il s'était généralisé, eût menacé de tarir les sources de l’impôt » (2).

le général appartenait à la religion catholique » (11 avril 1894; Rev. Alg., 1894, 2, 387).

Cf. Abd-el-Hamid Mnstapha Bey, Le mariage des étrangers en Égypte ; L'Egypte contemporaine, 1918, p. 318 et suiv. À

(1) Mawerdi, Les Statuts gouvernementaux, trad. Fagnan, p. 290 et 348.

(2) Arminjon ; Le droit. international privé interne principalement dans les pays musulmans, p. 22.

52. — Péul-on dire, enfin, que le droit musulman, à raison de ses origines, soit un droût formaliste ? (1)

Dire qu'une législation est formaliste, c’est affirmer que dans cette législation les actes juridiques sont soumis à des formalités déterminées par la loi et que les déclarations de volonté qu’ils contiennent, demeurent inefficaces, si les formalités prescrites par la loi n’ont pas été observées.

Et dire que certaines législations sont formalistes, c’est dire, aussi, quelquefois, que, lorsque les formalités prescrites par la loi, pour l’accomplissement d’un acte, ont élé remplies, les effets de cet acte sont déterminés, non par l'intention réelle des parties, mais par les formules orales ou écrites dans lesquelles cette intention a dû se manifester. C’est ainsi qu’à Rome, s'agissant des contrats verbis et lüleris, les pouvoirs du juge se limitaient à l’examen de ce qui avait été dit ou écrit. Il devait s’en tenir à ce qui avait été dit ou écrit, sans pouvoir se préoccuper de l’intention des parties (2).

Or, le droit musulman, en dépit de ses origines religieuses, n’est pas et n’a jamais été formaliste, vraisemblablement parce que, de toutes les religions, la religion musulmane est, peutêtre, la moins formaliste (3).

En droit musulman, en effet : {° un acte juridique ne saurait valoir sans le consentement de ceux qui ont participé à son accomplissement. Le consentement requis n’est pas toujours (et il en est ainsi, on le verra par lasuite, en matière de mariage) celui des personnes que cet acte va lier. II n’en est pas moins vrai que, en principe, sans consentement, pas d’acte valable.

2% Le consentement n’est, en principe, pour sa manifestation

(4) « Pour eux (les Arabes), la formule est tout ; l'institution n’en est que la conséquence forcée, et cette formule crée l'institution en vertu de la seule propriété des termes dont elle est composée ; pour nous, c’est l'institution qui s'impose à la formule et qui en détermine la forme et l’acception ; pour

- eux c’est l'expression qui s'impose à l'institution qui la modifie, qui la crée même et qui, toujours, produit des effets adéquats à leur acception, alors même que ces effets seraient contraires à l’objet direct et final de cette institution.. En un mot, la dénégation absolue, systématique, de toute idée de droit, d'âme ou de volonté ; à la place de l'homme, des mots...» (de Nauphal, Système législatif musulman. — Le Mariage, p.5 et 8).

(2) Cf. May, Éléments de Droit romain, p. 293.

(3) Milliot: l'Association agricole chez les musulmans du Maghreb, p. 10.

et sa validité, soumis à l’observation d'aucune règle de forme particulière (1).

30 Lorsque, par exception, certaines formalités sont requises et ont été observées, l’acte ne saurait valoir si les parties, ou même simplement l’une d’entre elles, n’y ont pas réellement consenti.

Il n’en est autrement qu'en matière de mariage et de répudiation.

Le mariage est valable, encore que l’une des parties n'y. aurait donné son consentement que par plaisanterie ou dérision (2), — de même qu’il est des formules de répudiation qui emportent nécessairement dissolution de mariage, encore que l'intention du mari n’aurait pas été de leur attacher cette efficacité (3), — Ces solutions sont vraisemblablement basées sur un hadits bien connu : « Tout est sérieux dans le mariage » (4. Elles constituent une pêine à l’égard de ceux qui, en des matières éminemment graves, n’agissent pas avec toule la gravité désirable, qui traitent avec légèreté des affaires éminemment sérieuses.

Mais, ce sont là des solutions tout à fait exceptionnelles, et la règle, en droit musulman, c’est que, dans les cas très rares où la validité d'un acte juridique a été subordonnée à l'observation de certaines formalités, l’accomplissement de ces formalités ne saurait suppléer à l’absence ou à l'insuffisance du consentement.

4° Enfin, en droit Musulman, en principe, c’est d’après l’intention réelle des parties que se déterminent les effets d'un acte juridique, et non d'après la forme dans laquelle cette intention s’est manifestée.

(1) « Fondé sur la bonne foi, ce système de droit fait nécessairement une très large part à la volonté humaine et s’affranchit de tout formalisme. De quelque manière qu’elle s'exprime, la volonté humaine suffit pour créer le lien de droit ; il est très rare que la validité ou la nullité d’un acte dépendent, en droit musulman, d’une question de forme. Partant, la règle consensus solus obligat est fondamentale ». Santillana, op. cit., p. v et notes 1 et 2.

(2) De Nauphal, Sysième législatif musulman ; mariage, p.13 et suiv. -- Code du Statut personnel égyptien, art. 49.

(3) Khalil, trad. Fagnan, Mariage et répudiation, p. 108, 122, 125 et 139. — Code du St. pers. égyptien, art, 490.

(4) De Nauphal, Loc. cit.

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