Nous avons vu précédemment (!) que c’est dans les

recueils de jurisprudence publiés par les Mouk’alledin que le juge doit, à l’heure actuelle, en pays musulman, chercher la règle applicable à la difficulté qui lui est soumise.

Or, ces recueils, écrits en arabe littéral, ne sont accessibles qu’à un petit nombre de musulmans algériens ; de plus, ils sont difficilement utilisables, même par ceux à qui ils sont intelligibles. Ces recueils, en effet, ne sont pas ponctués ; on n’y trouve point d’alinéas; c’est tout au plus si la rubrique des chapitres s’y détache avec quelque netteté ; si bien que ce n’est qu’au prix de longs efforts que l’on peut arriver à trouver dans ces recueils le passage que l’on y cherche. Puis, lorsqu'on l’a découvert, de nouvelles difficultés commencent, parce que certains docteurs musulmans, Khalil notamment, sont d’une concision excessive, et ne peuvent être compris qu’à l’aide d’un commentaire, qui, lui aussi, a souvent besoin d’être commenté.

Il est à remarquer, en outre, qu’en Algérie, en territoire civil, le juge français est, en matière musulmane, le juge de droit commun, que le juge indigène n'y a plus qu’une compétence restreinte, et que, de quelque territoire qu’il s'agisse, les juges d'appel sont toujours des juges français. Or, il est peu de magistrats français qui connaissent l'arabe, les traductions de traités de droit musulman sont peu nombreuses ; et celles qui existent, sont souvent défectueuses, car si elles sont l’œuvre d’exellents arabisants, ceux-ci, pour la plupart, n'étaient point des juristes.

Enfin, ces recueils de jurisprudence musulmane, sur nombre de questions, ‘révèlent l'existence de désaccords entre docteurs musulmans et fournissent des solutions contradictoires ; si bien qu’en Algérie, en matière musulmane, tout peut être plaidé et tout peut être jugé.

Il est bien vrai qu’un décret du 25 mai 1892 a autorisé le Procureur Général près la Cour d'Appel d'Alger à déférer à cette Cour toutes les décisions en dernier ressort contraires aux principes qui gouvernent les indigènes musulmans, en ce qui concerne leur statut personnel, leurs successions et ceux de leurs immeubles qui ne sont pas francisés. On se flattait ainsi, d'obtenir « l’unité de jurisprudence en matière musulmane » ({). Mais, les faits montrent que cet espoir ne s’est pas réalisé (2).

Et c’est alors que l’idée se fit jour d’une codification du droit musulman algérien, de l’établissement d’un code où seraient condensés et formulés clairement les principes fondamentaux de ce droit, et dans lequel les magistrats, tant indigènes que français, découvriraient rapidement et sûrement les éléments et la justification de leurs décisions. Et le 18 mars 1904, la Délégation financière des Colons, sur la proposition de M. Bouché, émettait le vœu « qu'une commission d’études, composée de jurisconsulles musulmans et français, füt chargée de résumer, en * règles simples, facilement intérprétables et en articles précis, les principes du droit musulman réunis en un véritable code ».

Le 22 mars 1905, un arrêté de M. Jonnart, Gouverneur général de l'Algérie, instituait (une commission pour l'étude d’une codification des dispositions du droit musulman applicables aux indigènes musulmans de l'Algérie ».

54. — Les avantages que présente la codification des lois indigènes ne sont plus à démontrer. Ce sont, tout d’abord, ceux «qui font la supériorité du droit écrit sur le droit coutumier » (3). Ce sont, ensuite, ceux qui résultent d’une facilité plus grande donnée au juge européen, nouveau-venu dans la colonie, pour s’enquérir rapidement de la législation qu'il doit appliquer et s’en assimiler l'esprit (4. |

Et ces avantages expliquent, qu’à l'exemple des Anglais dans

(1) Rapport au Président de la République.

(2) Cf. notre Avant-projet du Code Musulman Algérien ; Avertissement. (3) Girault, op. cit., t. II, p. 68.

(4) Girault, op. cit., 6. II, p. 67.

l'Inde {1}, nous ayons procédé à la codification des coutumes indigènes dans certaines de nos colonies (2), et que, dans certaines autres où elle n’a pas été faite, cette codification soit instamment réclamée (3).

Les codes ainsi établis n’ont pas toujours reçu force de loi (4) ; mais, alors même qu’ils n’ont qu'une autorité purement doctrinale, ces recueils, s'ils ne lient pas le juge, lui servent de guide et lui permettent de s’affranchir de l'assistance, souvent suspecte, de conseillers indigènes.

En ce qui concerne le droit musulman, il semble bien que ce soient les musulmans eux-mêmes qui les premiers sont entrés dans la voie de la codification. La Medjellat, ou Code civil ottoman, date de 1868 ; le Code égyptien du statut personnel et des successions date de 1875. Et, c’est seulement en 1896 que la Tunisie, qui possède aujourd'hui un Code des obligations et des contrats (5), un Code de procédure civile (6) et un Code pénal), a institué une Commission de codification des lois tunisiennes.

En 1905, ainsi qu'il été dit plus haut, l'Algérie entreprenait la codification des dispositions du droit musulman applicables à ses indigènes.

En 1907, le Colonial office chargeait M. Suhrawardy d’élaborer un Code islamique pour les Tribunaux de l’Afrique occidentale anglaise (8) ; — et, en 1909, le gouvernement russe faisait établir, pour les Musulmans du Turkestan russe, un projet de Code musulman hanéfite réglementant principalement le droit de famille et les’successions.

(1) Eod. loc., p. 66.

(2) Girault, op. cüt., t. II, n° 201.

(3) « Je rappelle, comme je l’ai fait plus haut en parlant de la justice civile, l'utilité que présenterait la codification, grâce aux renseignementsrecueillis par les administrateurs, des coutumes indigènes. Cette enquête présenterait plus d'intérêt encore au point de vue pénal qu’au point de vue civil et je serais heureux qu’elle fût activement poursuivie » (Circulaire du Gouverneur général de l'Afrique équatoriale française du 10 juillet 1911).

(4) C'est le cas des Coutumes Agni rédigées pour certains indigènes de la Côte d'Ivoire, par les soins du Gouvernement de l’Afrique occidentale

(5) Entré en vigueur le {°° juin 1907.

(6) Entré en vigueur le 1°* juin 1911.

(7) Entré en vigueur le {* janvier 1914.

(8) Revue du M. mus.; n° d’août-sept. 1907, p. 136.

55.— Or, cette codification des législations indigènes, celle du Droit musulman algérien plus particulièrement, ont été l’objet d’un certain nombre de critiques.

On a prétendu, tout d’abord, que par suite d’une pente naturelle à rédiger ces codes sur le même plan que les nôtres, on arriverait fatalement à défigurer le droit indigène (), puisque certains voient, dans la codification, un moyen d’influer sur le droit indigène dans le sens d’un rapprochement avec nos institutions européennes, de transformer les règles qui jurent trop avec nos conceptions et que c'est là un procédé qui, au fond, manque de loyauté (2) ; — enfin, que ces travaux de codification vont contre leur but, parce qu’ils immobilisent les coutumes indigènes qu’ils prétendent amender et qu'ils retardent une évolution naturelle qui se produirait vraisemblablement au contact de la domination européenne (#),

Quant aux critiques qui ont été plus spécialement dirigées contre la codification du droit musulman algérien, elles peuvent être ainsi résumées : Il n’y a jamais eu, dans }'Islam, un corps ou un comité s’octroyant le pouvoir de prendre une décision à un moment donné, sur certaines questions au nom de la Communauté infaillible. Charger une commission de savants d’un rite de la codification de la loi musulmane, serait une véritable innovation. Or, les légistes sont ennemis des nouveautés, en souvenir de la parole attribuée au Prophète : Q Gardez-vous des choses nouvelles, car toute nouvelle chose est hérésie ; toute hérésie est erreur ; et toute erreur mérite le feu de l'enfer ».

Il'est bien vrai, qu'en certains pays musulmans, la Turquie, l'Égypte, des collections officielles de règles et de dispositifs de la loi musulmane ont été établies ; mais il n’est pas démontré que les prescriptions de ces codes soient appliqués par les tribunaux religieux. — D'ailleurs, un gouvernement ne saurait consacrer officiellement certaines institutions comme la poly-

(1) Girault, op. cüt., &. Il, p. 68.

(2) Eod. loc.

(3) Girault, op. cit., t. II, p. 68 et 69,

gamie, qu'il est dans l’obligation de tolérer. — Puis, une codification opérée sous la direction de non-musulmans ne saurait qu'être suspecte.

Enfin, si l’on tentait pour cette codification, d'emprunter aux thèses différentes des Écoles de droit de l'Islam ce qui convient le mieux aux conceptions du droit moderne, ainsi que l’a fait la commission algérienne de codification, l’obéissance de la population musulmane à ce code prouverait simplement que l'autorité du Gouvernement français est telle qu’il aurait tout

aussi facilement pu remplacer le droit musulman par un autre (®).

56.:— Or, que certains de ceux qui ont entrepris des travaux de codification aient, sous prétexte de codification, défiguré, dénaturé le droit indigène, cela est possible; mais, si cela prouve qu'il y a eu des codifications mal faites, cela ne prouve rien contre le principe même de la codification. —- D’autre part, ceux qui ont demandé et ceux qui ont réalisé la codification de coutumes indigènes, n’ont jamais, en ce faisant, voulu réclamer ni accomplir une œuvre définitive et intangible ; et l’on ne voit pas pourquoi la codification d’une législation indigène en entraverait plus le développement que la rédaction de notre code civil n’a entravé l’évolution de notre droit privé (2).

Et autrement sérieuses sont les objections tirées du caractère islamique de la législation à codifier. — Elles ne nous paraissent point, cependant, irréfutables.

Certes, un Etat civilisé peut éprouver quelque scrupule à reconnaître expressément et officiellement l’existence de certaines institutions telles que la polygamie ou la répudiation. Mais cela n’est pas, somme toute, beaucoup plus grave que d'admettre implicitement cette existence, en autorisant le maintien des lois et coutumes indigènes et d'obliger ainsi les tribunaux à la reconnaissance expresse et officielle devant laquelle on a reculé.

f(1) C£. Snouck-Hurgronje, Politique musulmane de la Hollande ; — Revo. M. mus., juin 1911, p. 436 et suiv.

(2) Cf. notre*Avant-projet de Code musulman algérien, Avertissement, p. 2, note 1.

D'autre part, si, pour des Musulmans, l’établissement d’un Code constitue une innovation et s’il est à présumer que ces Musulmans tiendront cette innovation pour d'autant plus suspecte que le Code ainsi établi emprunte à des rites autres que celui auxquels ils appartiennent et que des Européens auront participé à sa confection, on ne saurait affirmer à priori, cependant, que l’entreprise d’une codification de la loi musulmane suscitera nécessairement, en tous pays musulmans, les mêmes suspicions etse heurtera aux mêmes résistances. Tout dépend, dans la circonstance, du degré de civilisation de la population musulmane dont il s’agit de codifier la législation, de l’état des relations de cette population musulmane avec la population européenne, de la mesure plus ou moins grande dans laquelle les indigènes ont été rendus justiciables des juridictions européennes, de la plus ou moins grande gravité des inconvénients que présente l'absence de règles écrites, certaines, par lesquelles le juge se trouve lié.

Or, familiarisés depuis de longues années avec l’idée de la sécularisation de la justice, puisqu’en territoire civil le cadi n’a plus qu'une compétence restreinte et que tous les juges d’appel sont français, — ainsi habitués à la collaboration, dans le domaine judiciaire, de fonctionnaires français et de fonctionpaires indigènes, les indigènes musulmans de l’Algérie n’ont nullement, à l’égard de l’entreprise confiée à la commission de codification, manifesté les défiances que l’on avait escomptées. S'ils ont, au début, manifesté quelques inquiétudes, ces inquiétudes ont cessé très vite, car très vite ils se sont rendu compte que la Commission ne songeait nullement, sous prétexte de codification, à leur retirer le bénéfice de leurs lois et coutumes, qu’elle se proposait seulement d'améliorer ces lois et coutumes et qu’elle voulait surtout, par l'élaboration d’un texte précis et clair liant le juge, empêcher nombre de procès ruineux que rendent possibles, à l'heure actuelle, l'incertitude des règles et les incohérences et les contradictions de notre jurisprudence. Et la confiance, chez eux, succéda alors à l'inquiétude.

C'est ainsi que, chargé par la Commission d'établir le texte

d’un Avant-projet de Code musulman algérien, nous avons reçu d’indigènes lettrés et cultivés de précieux encouragements ey trouvé auprès de magistrats indigènes de sérieux appuis. D’ailleurs, les magistrats indigènes et la population musulmane tiennent l’œuvre de la codification pour si peu suspecte, qu’à l'heure actuelle où:le texte du Code élaboré par la Commission n’a pas encore été rendu obligatoire, ce texte est appliqué par nombre de juges tant français qu'indigènes.

Ainsi tombent devant les faits les objections dirigées contre la codification du droit musulman algérien.

57. — La Commission chargée de réaliser'cette codification a tenu, d’ailleurs, à ce qu’il y fût procédé dans des conditions offrant à la population indigène les’ plus sérieuses garanties. C'est ainsi qu’elle a décidé, qu'avant de venir en discussion devant elle, chacun des Livres de notre Avant-projet serait communiqué pour avis aux magistrats français et indigènes et qu’au moment d'aborder l'examen de chaque article, il lui serait donné communication des avis. recueillis. Elle a décidé, en outre, que le texte arrêté par elle serait envoyé ensuite aux ’oulama algériens réputés pour leur savoir et leur orthodoxie et soumis à leur approbation (1).

La Commission s’est réunie pour la première fois le 27 mai 1905. Elle s’est dissoute le 16 mai 1914, après avoir adopté le 781° et dernier article d’un Code musulman algérien comprenant quatre livres (I. Statut personnel. — II. Statut successoral ; Hobous.— III. Statut réel immobilier.— IV. Preuves).

(1) Cf. Déclaration des Savants d'Algérie approuvant le texte définitif du Livre 1 (Statut personnel) du Code musulman algérien. (Procès-verbaux des Séances de la Commission; fasc. v; p. 15 et suiv.).