II, SOURCES DU DROIT POSITIF

Le droit positif d’une nation, eu égard au mode de son introduction et aux sources dont il dérive, repose, partie sur des lois expresses émanées du pouvoir souverain dans l’état { jus guod ex scripto constat) ; partie sur des usages qui se sont d’euxmêmes introduits au milieu de Ja nation. C’est ce qu’on appelle . droit coutumier ou coutumes ( jus quod sine scripto venit ). *

* Fr. 6. @. 1. D. 1. 1. « Jus nostrum constat ant ex scrip{o aut sine » scripto. » — @. 3. 9.3. 1° 2. — Cicero, De invent. 2. 22. « Consuetudinis

» jus esse putatur id, quod voluntate omnium sine lege vetustas compro- » bavit. » —- ULriani Frag. tit. 1. 6. 4. « Mores sunt tacitus consensus » populi longà consuetudine inveteratus. »

ç: IV.

A. Lois.

La Loi, dans le sens juridique est un précepte sur ce que les hommes doivent faire ou ne pas faire, émané de l'autorité souveraine dans l’état, et auquel sont soumis les sujets de cet état. La loi est basée sur la volonté du législateur. Pour qu'elle soit obligatoire, il faut qu’on la fasse connaître à tous ceux qui doivent se gouverner d’après elle. L'acte par lequel on la rend publique s'appelle la promulgation ou la publication de la loi f promulgatio legis ). * Elle peut avoir lieu de diverses manières, mais en aucun cas, la loi n’a force obligatoire avant la publication : de là le principe que Xs Lois n’ont pas d'effet rétroactif. (2)

* Chez les Romains, du temps de la république, promulgare legem, C'était faire connaître publiquement le projet d’une loi avant qu’elle ne füt l’objet des délibérations dans les commices, afin que chacun püt la méditer d’avance. Cependant, dans Justinien, on retrouve cette expression employée dans le sens que les modernes y attachent.

(2) Ce principe, si simple en lui-même, consacré par toutes les législations, donne cependant lieu, dans son application, à une infinite de questions. Aussi, les jurisconsultes les plus distingués de nos jours, ontils publié sur cette matière un grand nombre de traités dont nous indiquons ‘ici les plus remarquables. Voyez, 1. en France, Cmasor De L'AtuIER, Questions transitoires. Mxruin, Répertoire, t. 16. add. Jourpax, dans la Thémis, t. 6. pag. 441-463. — Bronpeau, ibid. t. 7. p. 289. -- u. En Hollande, Meyer, Questions transitoires, Amsterdam, à Paris, 1813. a vol. in-8. — F. Suirs Versurc, Dissert. de lege in prœæteritum non revocandé; Liége. -- Batav. 1823. — nr. En Allemagne. A. D. Weser, De l'effet rétroactif des lois, 1811. — Herresnorr, Des effets des lois sous le rapport du temps, 2e. édit. 1815.-F. BERCMANN, Sur la non-rétroactivité des lois. Hanovre, 1818. - Warnxœnic, Comment. lib. 1. no. 13. note 3.

B. courumes. *

Il n’y a pas de droit positif qui repose exclusivement sur des lois expresses. Il ÿ a toujours un grand nombre de principes qui en tout temps et chez toutes les nations existent, se propagent et se développent par la force de FPopinion du peuple, par ses mœurs, par les décisions de ses juges, entin par les interprétations et les développements scientifiques fournis par les jurisconsultes (2). L’ensemble de toutes ces règles qui n’ont pas leur origine dans le commandement formel du législateur; mais qui ont été introduites par l’usage s'appelle droit coutumier, ou droit d’usage (3). Ses principes, fondés sur les mœurs et les coutumes, ont une force égale à celle :

d’une loi formelle (4).

* V. WarnxœniG, Inst. 6. 8, 9, n. 115-115.

Inem, Comment. lib. 1, n°. 27.

(2) On retrouve déjà chez les Romains, cette manière d'envisager l’origine du droit positif. Quienictex , Inst. orat. lib. 5, c. 3. « Pleraque in jure non legibus, sed moribus constant. » — Fr. 32, pr. D. r. 3. » De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custodiri oportet, » quod moribus et consuetudine inductum est. » -- AuLu-GeLze, noct. att. lib. 20, c. 1. Le droit coutumier est défendu de la manière la plus ingénieuse par les auteurs modernes allemands, savoir : par M. Huco, dans son Encyclopédie et dans sa Philosophie du droit, 3e. édit. $.-153-154; par M. De Savicxr, dans son ouvrage : De la vocation de notre siècle pour la législation et la jurisprudence ; Heidelberg, 1814; par M. WarxsŒniG, dans sa Déduction du principe fondamental du droit d’une loi innée de la raison. Bonn, 1819; et dans ses Institutes, 2°. édition, 6. 6-13; par M. Scuraner, Édits des préteurs romains appliqués à l’état actuel de la législation. Weimar, 1816; par M. Horrius, dans son discours, De jure prœtorio tm apud Romanos, cùm apud Anglos ad jus civile supplendum et emendandum aptissimo. Annales Academ. Groninganæ, ao. 1820-1821.

(3) Sur l'importance du droit coutumier, v. Buscne, De consuetudine ;

Gott. 1952. —E. A. Haus, Sur l'importance de la jurisprudence des tribunaux. Erlangen, 1789. Meurer, Traités divers, t. 1, n°. 1. — Guir- LaumME, Traité du droit eoutumier, Osnabruck, 18or.— Vorxmar, Traité du droit coutumier, Brunswick , 1806. — Scnœmax, Revision des théories sur le droit coutumier, dans son Manuel du droit civil. — Krorrzrn, Essai d’une revision des opinions sur le droit coutumier. Jéna, 1813, -- SeurrErT, Quelques dissertations sur le droit civil; vol. 1. no. 5. — Ges- TERDING, Supplément aux théories sur de droit coutumier ; vol. 3, no. 5.

(4) $- 9+ j: 1, 2. « Ex non scripto jus venit, quod usus comprobavit.-

» Nèm diuturni mores, consensu utentium comprobati, legem imitantur. » —Fr. 32,6. 1,D.71, 3. « Inveterata consuetudo, pro lege non immeritd » custoditur ( et hoc est jus, quod dicitur moribus constitutum ). Nam » cum ipse leges nullà alià ex causà nos teneant, quàm quèd judicio populi » receptæ sunt : meritù et ea, quæ sine ullo scripto populus probavit, tene- » bant omnes. Nàm quid interest suffragio populus voluntatem suam . » declaret , an rebus ipsis et factis ? Quare recentissimè illud receptum » est, ut leges non solùm suffragio legislatoris , sed etiàm tacito consensa » omnium per desuetudinem abrogäarentur. » —- Fr. 33, ibid. « Diaturna » consuetudo pro jure et lege in his quæ non ex scriptis descendunt, » observari solet. » — Fr. 35, ibid. « Sed ea, quæ longä consuetudine » comprobata sunt , ac per annos plurimos observata, velut tacita civium » conventio, non minüs quàm ea quæ scripta sunt jura, servantur. » - Fr. 40, ibid. « Omne jus aut consensus fecit, ant necessitas constituit, aut fir- » mavit consuetudo. » -- Comparez en outre le Magasin pour la législation; par M. Grormas, t. 1, iv. 2, ne. 5, et C. Tr. Weccurn, Les principes fondamentaux du droit, du gouvernement et des peines. Giessen, 1813, p. 510.