Prise de parti contre le peuple romain et ses alliés

Dans tous ces cas on ne pouvait guère établir de distinction entre les fautes d'une nation étrangère et celles de quelques-uns de ses ressortissants. Mais si les criminels étaient connus ou qu'on pût les découvrir, leur extradition évitait la guerre. Les Romains aussi

Le droit de la gruerre. 247

s'estimaient obligés à cette extradition, lorsqu'on avait attenté à une nation étrangère.

Un fait important, c'est qne ces griefs n'étaient pris pour motifs de guerre que lorsqu'on avait décliné tous dommages-intérêts et toute satisfaction. £n conséquence la guerre normale n'est qu'un action en dommages-intérêts ou en revendication.^ En conséquence aussi le refus arbitraire d'accepter une expiation suffisante était regardé également comme une lésion du droit.

Au fond, aux bons temps de la République, on ne jugeait donc légitime et protégée par les dieux que la guerre défensive. Quiconque idole la paix sans motif suffisant et surprend ses adversaires, pêche contre les arrêts sacrés du destin.^)

Malgré cela, parfois les Romains feignirent la légitimité de guerres offensives. En somme néanmoins il est permis d'admettre qu'en principe, chez eux, la guerre de conquête est interdite. Lorsqu'on ne se sentait pas dans son droit, on cherchait du moins à offrir une expiation, dont le refus mettait les torts du côté de l'adversaire.

Plus tard, comme en droit civil, on chercha à s'accommoder, par des fictions et des présomptions pour ainsi dire permanentes, aux exigences réelles ou prétendues de la nécessité politique. On conservait les apparences et tenait à se justifier par la voie des négociations diplomatiques, système qui a son importance, parcequ'on craignait parfois de rencontrer des difficultés pour le recrutement. Le pouvoir des tribuns était du reste plein de méfiance à l'endroit des empiétements de l'armée et des dictatures de généraux victorieux.

La seconde condition d'une guerre légitime, c'était sa déclaration préalable,^) principe qui dérive de trois choses: du pacte fédéral latin qui pouvait interdire les invasions subites, puis du besoin de limiter la vieille pratique du brigandage, enfin de la nécessité juridique de poser un principe en vertu duquel on pût obliger les citoyens au service militaire.^) Tant que Rome n'eut pas d'armée soldée et permanente, on comprit que c'était alléger les charges des citoyens cultivateurs que de chercher, par de longues formalités, à retarder le plus possible l'ouverture des hostilités. Ces formalités coïncidaient donc avec les intérêts pratiques du peuple. S'il n'avait eu égard à la fois à la religion nationale et à la situation de l'agriculture, le Sénat n'aurait pu faire les grandes campagnes du 4™* siècle av. J.-Chr. C'est pourquoi la déclaration de guerre demeure un acte religieux, qui coupait court à tous débats des assemblées du peuple et donnait une consécration supérieure à la discipline militaire.

La forme même de la déclaration de guerre rendait indispensable le concours des féciaux. Parvenus à la frontière, ils lançaient, sur le territoire ennemi, le symbole de la puissance militaire, en observant certaines cérémonies religieuses destinées à prendre les dieux à témoin. Ces solennités tombèrent en désuétude, lorsque

248 L® développement historique des relations internationales.

les Komains eurent soumis des pays d'outre-mer, mais on les conserva en principe.

Des obstacles s'opposaient-ils aux cérémonies de rigueur, on se tirait d'affaire au moyen de fictions essentiellement romaines, par exemple en regardant comme ennemie et exterritoriale une pièce de terre imposée ou cédée à un prisonnier de guerre, et en y jetant la lance.^^

Plus s'étendaient les frontières, plus les difficultés s'accrurent. Ce fut alors aux féciaux à trouver des formules facilitant leur besogne, et de la sorte on se rapprocha beaucoup de la pratique moderne. Lors des premières campagnes d'Asie, on se contentait de notifier la guerre, non pas au souverain, mais à quelqu'un d'entre ses généraux en sonsordre. Mais les généraux romains ne pouvaient jamais déclarer de guerre offensive de leur propre arbitre. C'était l'affaire du peuple, bien que le Sénat eût l'initiative.

Ces règles de droit public étaient imposées par l'équité internationale aussi bien que par le sentiment de responsabilité des magistrats supérieurs vis-à-vis du Sénat et des comices. Mais l'Empire vint modifier cet état de choses. Se divinisant eux-mêmes et dotés de tous les attributs des magistratures plus anciennes, les empereurs n'avaient point à user d'égards. César mit de côté les vieilles lois, dans ses expéditions en Gaule, en Germanie et en Bretagne. Mais Ulpien témoigne encore de l'existence du vieux droit et les compilateurs contemporains de Justinien n'hésitent pas à reconnaître l'autorité de ce droit. ^^) Le seul vestige des vieilles coutumes qui persista, fut la publicité de la déclaration de guerre.

Ces conditions remplies, la guerre était, aux yeux des Romains, juste et pieuse (beUtMn justum ac piuni). Dès lors, pour le vainqueur, quel qu'il soit, le droit, conféré par les dieux, de disposer des vaincus. On n'admet donc pas de distinction entre le peuple qui a succombé, ses temples, ses biens meubles et immeubles, et les individus. En effet tout vaincu, en provoquant la lutte, a voulu son sort, a été cause de son infortune. Dès lors la notion qu'en vertu du jus sacrum^ il est licite de punir l'ennemi tombé au pouvoir du vainqueur, de sorte que rien ne vient limiter juridiquement le droit de disposer du vaincu. Lui abandonnera-t-on une partie de son territoire, avec ou sans liberté politique? Cela dépend non de quelque règle d'équité, mais uniquement de l'intérêt du vainqueur.

En dépit de cette présomption, les Romains en armes avaient soin, fréquemment, de ramener à un titre quelconque les cruautés qu'ils se permettaient à l'égard des vaincus. C'est dans cet ordre d'idées qu'on créa les capitulations, qui mettaient tout à la merci du vainqueur, et cela dans les formes solennelles de la stipulation. De cette manière l'on pouvait éviter l'apparence de l'arbitraire et de l'inhumanité vis-à-vis des dediticii. Les terres qu'on leur enlevait, devenaient la propriété de l'Etat.

Le droit de la gaerre. 249

Les maximes du droit de la guerre romain survécurent à la République. Cicéron du moins affirme l'existence de la théorie à son époque, bien que les circonstances eussent fort changé et que les vieilles coutumes fussent tombées en désuétude. Le seul point douteux, c'est de savoir si refuser satisfaction à Rome, c'était donner sans autres le droit de déclarer la guerre à Toffenseur, ou s'il fallait en outre une déclaration de guerre formelle. ^^)

Le droit de butin n'était pas non plus sans consécration divine. Ce que perdaient les vaincus ou leur armée, devenait non seulement la propriété du vainqueur, mais était considéré comme un présent de la divinité, comme une adjudication en vertu d'un jugement des dieux. ^')

C'est le cas aussi bien des terres de l'ennemi, que des meubles, des armes et des valeurs quelconques des combattants ou des non-combattants, y compris leurs personnes.

En effet la guerre, à moins d'être provoquée d'une façon inique, avait les critères de la justice et de la piété, par la raison que les individus se donnent, da^is la lutte, eux-mêmes en sacrifice aux dieux.^^)

C'est pourquoi la lance est le symbole sacré du droit de la guerre et de la propriété elle-même. Chez un peuple aussi belliqueux que les Romains, l'acquisition de territoires devint un prétexte si fréquent de guerre qu'il ne fut bientôt plus question de développer en paix ses ressources économiques. Gajus affirme qu'on regardait le butin comme on mode d'acquisition assuré, avantageux et, de plus, glorieux. ^^)

La postliminie, doctrine développée avec le plus grand soin par les légistes, était en relations intimes avec le butin. On ne pouvait, en effet, ignorer le fait des chances de la guerre. Lorsqu'on reprenait des propriétés ou des guerriers romains tombés au pouvoir de l'ennemi, que faire? Ce à quoi Rome victorieuse prétendait vis-à-vis de l'ennemi, elle l'admettait vaincue. Les Romains captifs perdant leurs droits de citoyens, on imagina, pour le cas où ils parviendraient à s'échapper et à rentrer au pays, la doctrine de la postliminie qui n'est autre chose, de fait, qu'une restitution in integrum}^)

*) IncurHo hostilis. Tite-Live V, 31; VI, 31 (des Volsques) latrocinii more — omni quae extra moenia fuit hominum pecudumque praeda abacta.

■) Legatus jure gentium tutus. Tite-Live Vin, 5.

*) V. pour les autres cas Leist, 1. o. p. 446, Tite-Live XXXVIII, 42, Vàrro apud Nonium^ p. 529.

*) Tite-Live VI, 29; VHI, 6, 39.

*) Pour la notion de V injuria v. Tite-Live XXX, 42: Qmd socOa P. U. n^urias fecerit — et quod hostes auxilio et pecunia juverit

•) Bes repetere. Tite-Live IV, 30; IX, 45; X, 45. Le premier de ces passages est le plus imporiant: Ne confestim hellum indiceretur neve exercitus mitteretur, religio obstitit; fetiales prius mittendos ad res repetendas censuere.

*) Tite-Live I, 24. Suidas s. r. ifAfiatytêy. Marquardt, Staatsver-

250 Le développement historique des relations internationales.

waltung, m, 398 8uiv. Leist, Gràco-Italische Ilechtsgeschichie,]^,^^; chei les Grecs aussi, le aç/ay x^içciv ddixœy joue un rôle.

*) Ciceron, De Èepublica 2, 17: TuUus (HosUlius) constitua jus quû bella indicerentur ut omne hélium, quod denuntiatum indictumque non esset ad iniustum esse atque impium judicaretur. En revanche Tite-Live I, 32.

") Leist, 1. c. p. 447 admet une troisième condition, la délibération des autorités légitimes, qui suit le refus d'indemnité et qui porte sur la question de savoir si Ton déclarera la guerre. Pour moi je ne pense pas qu'il faille considérer comme un acte à part la délibération sur la déclaration de guerre, et la séparer de celle-ci. En tout cas cette délibération n'aurait aucune portée internationale; elle n'influerait que sur le droit public.

") Ainsi pour la première fois du temps de Pyrrhus. V. Leist, 1. c. p. 460.

^^) L. 24 Dig. 49, 15: Hostes sunt, quitus beUutn publiée Fopulus romanus decrevit vel ipse Populo romano: ceteri latrunculi vel praedones appeUantur.

^*) Cicéron, De officiis I, 11, 36: Ac heïli qmdem aequitcta sancHsae feiiaU Fopuli romani jure praescripta est Ex quo inteUigi potest^ nuUum bdkm esse justum nisi quod aut rébus repeiiHs geratur, aut denuntiatum sit et tudictuM. A moins qu'il ne faille lire et-ety on pourrait conclure de cet autaut que l'une des conditions suffisait.

»») Déjà dans l'IHade XVI, 799; IX, 138. Pausanias IV, 17, 3.

^*) Justum ac pium bellum. Tite-Live XXXIX, 36.

**) Gsjus. IV, 16: Maocime sua esse credebant, quae ab Jwsiibus cepissent unde et in centumviralibus judiciis hasta praeponitur.

*•) Voir Dig. 49, 15. De captivis et de postliminio et redemtis ab hostibus. Spécialement L, 5 § 1: Nam si eodem bello is (capHvus) reversus fuerit, postlimmium habety id est perinde restituuntur ei jura, ac si captas ab hostibus non esset,

C'est au rachat des prisonniers qu'ont trait les constitutions du Cod. I, 3. {De episcopis et de redimendis captivis), qui remontent aux empereurs chrétiens.

Traités d'allianee et de paix.

Ouvrages à consulter: Madvig, Verfassung und Verwaltung des Bômischen Staates, 1882, H, 39. - Willems, Le Sénat et la BépubUqw romaine, Louvain 1883, p. 465—521.

Chez les Romains comme chez les Grecs, les traités étaient placés sous régide des dieux, afin d'en assurer Tinviolabilité. De même que la loi civile possédait une sanction où prenait racine le devoir d'obéissance, de même aussi les traités réclamaient une sorte de sanctiflcation, leur texte négocié et stipulé. Le rituel ^), aussi solennel, sûrement, que celui de la déclaration de guerre, se rattachait aux cérémonies du sacrifice présenté au nom de l'Etat, et du serment, avec le concours des féciaux.

Traités d'alliance et de paix. 251

Le premier des dieux, Jupiter, était invoqué comme gardien du serment, par des prières et des ofi^andes. On admettait qu'il foudroierait les paijures et on symbolisait cet acte en lançant des pierres. On conservait enfin les instruments des traités tout proche de son sanctuaire du Capitole.')

Le3 historiens^) sont unanimes à témoigner que, dans les temps primitifs, les alliances des Romains reposaient non seulement sur des considérations d'opportunité, mais sur les traditions de préceptes religieux, et qu'eUes étaient intimement liées au droit sacré.

La solennité des alliances reposait sur le sens du mot foedtis, qui se rattache au terme des fides, la foi publique. Leur but primitif dépasse de beaucoup celui d'une confraternité d'armes passagère. Dans les premiers traités d'alliance des Romains, on trouve en tète le conmierce pacifique, reposant sur des lois et assuré, l'amitié et l'aide mutuelle en cas de violation du droit. ^) C'est en relation avec ces traités que nous trouvons les récupérateurs, en leur qualité de magistrats chargés de trancher les litiges relatifs au butin et à l'occupation abusive.

Le nombre de ces traités était considérable, si l'on songe que la première des trois conventions commerciales avec Carthage remonte à l'avènement de la République.^ A mesure que croissait la puissance de Rome, on vit se multiplier les occasions d'alliances militaires, que les Romains recherchaient rarement et qui se concluaient en général aux instances de peuples moins puissants, menacés du dehors.

Les traités d'alliance ont souvent le caractère de traités de paix. Suivant les concessions qu'ils stipulaient, les Romains distinguaient entre les traités à égalité de droits (foedera aequo) et ceux qui établissaient une inégalité (foedera non aequo). Ces derniers conféraient à Rome l'hégémonie.')

Au point de vue de l'histoire du droit, on ne sera pas surpris que, dans la seconde période après les guerres puniques, l'inégalité entre Rome et ses nouveaux alliés ait augmenté sans cesse.

Parmi les traités d'alliance anciens on n'en trouve qu'un qui, suivant la tradition, ait été défavorable aux Romains; c'est le pacte que le rusé Porsenna conclut peu après l'expulsion des rois. En tout cas les Latins paraissent avoir défendu, des siècles durant, leur égalité de droits avec les Romains. On ne saurait dire pourquoi les alliances avec les peuples voisins, les Sabins, les Hemiques, les Yolsques, les Aequéens et d'autres encore, ont été si souvent renouvelées et par conséquent violées ou dénoncées. Les récits des historiens qui portent aux nues la fidélité des Romains, sont sigets à caution. Peut-être ces traités n'étaient-ils conclus qu'à terme.

Dès la seconde période, l'hégémonie des Romains se manifeste de plus en plus. Là-dessus les traités conclus avec les peuples de l'Italie méridionale ne laissent pas de doute.

Quant au mode de conclusion des traités, lorsque des alliances avaient

252 l'Q développement historique des relations internationales.

été précédées d'une guerre, le peuple et le Sénat chargeaient naturellement les généraux des toutes les affaires militaires, ainsi que de la délimitation des frontières et des cessions de territoires.^) Mais, en pareil cas aussi, on fit prévaloir, par un détour, le principe de la collégialité dans la tractation des affaires internationales, en déléguant au camp d'ordinaire dix députés, parmi lesquels se trouvaient primitivement toigours des féciaux. Le Sénat et le peuple se réservaient, cela va sans dire, de ratifier la paix.

Du reste les Romains n'ont jamais nié le caractère obligatoire des traités, bien qu'ils eussent soin de s'assurer toi]gours quelque échappatoire. Un seul point était douteux. Les traités conclus par les rois expiraientils à la mort du monarque? C'est pour enlever toute ambiguïté résultant de serments prêtés par les magistrats, qu'on créa des magistratures sacrées spéciales, chargées de faire prêter serment.

La caractère juridique des alliances ressort aussi de ce qu'on appliquait le même terme aux compromis solennels entre les patriciens et les plébéiens. Le fait que Rome abritait les éléments les plus hétérogènes conduit nécessairement à de pareilles idées. De tout temps les Romains comprirent donc qu'il n'y a pas différence de principe entre le droit des gens, le droit public et le droit civil.

L'évolution de la notion de la majesté exerça une influence notable sur la pratique des derniers siècles de la République. Rome s'habitua de plus en plus à accaparer tous les avantages des campagnes heureuses, à ne plus conclure de traités d'amitié avec d'autres peuples, à humilier les vaincus par le triomphe, à considérer conmie affaire politique la durée des traités d'alliance, et à imposer des constitutions aux Etats étrangers. En vertu des maximes qui prirent cour^ durant les guerres d'Asie, le fait seul de la défaite emportait la déchéance de toute égalité de droit. En conséquence, dans le règlement de ses rapports internationaux avec le vaincu, le vainqueur n'a d'autre guide que ses propres intérêts, qu'on entend tout autrement que dans la première période. Tout est sacrifié à l'ambition du peuple romain. On voit disparaître le point de vue d'après lequel, en violant les traités, Rome assume une responsabilité vis-à-vis des dieux ou encourt quelque disgrâce.®) En conséquence, et par une pente naturelle, Rome s'arroge le droit d'interpréter à sa guise les traités d'alliance ou de paix imposés aux vaincus, ce qui amène les décisions les plus hérétogènes, dans les cas controversés.

Vis-à-vis des nations seules avec lesquelles Rome n'avait pas ét^ en conflit, et qui possédaient encore quelque prestige, on concède, sur le papier du moins, une certaine égalité de droits mutuelle. Les traités d'alliance conclus autrefois avec les Etats italiques étaient tombés au rang de simples privilèges unilatéraux et révocables en tout temps, de sorte que le titre d'allié du peuple romain n'était plus conforme à la réalité.

Durant les derniers siècles de la République, il s'était formé, dans le sein de ces fédérations italiques, maintes distinctions basées sur la

Traités d'alliance et de paix. 253

faveur oa Taversion. Quelques-unes d'entre les villes confédérées jouissaient du droit de cité romain et d'autres avantages, d'autres avaient une situation fort amoindrie.

Les empereurs goûtèrent, encore moins que le peuple romain, l'idée de l'égalité de droits.^^) Les circonstances qui, d'un côté, favorisèrent la centralisation du droit civil, amenèrent, de l'autre, la décadence du droit conventionnel. On se prit à considérer toute guerre contre les césars comme une révolte contre l'autorité divine; et d'autre part, l'opinion publique prenait pour un signe de faiblesse, chez les empereurs, toute paix conclue avec les barbares sans leur soumission préalable.

Dans les temps primitifs donc, les alliances des Romains partaient de l'idée d'un régime international et d'une paix durables; durant les dernières années de l'Empire, ce fut le contraire. Le césarisme, c'était la guerre perpétuelle à toutes les nations qui refusaient de se soumettre, car on ne pouvait plus concevoir l'idée de l'égalité des autres peuples, placés en dehors de la sphère impériale.

Le dédain dont*les césars faisaient montre à l'égard des autres princes, était du reste d'origine républicaine. En effet, durant les derniers siècles de la République, de nombreux rois avaient brigué le titre d'ami et d'allié du peuple romain et avili de la sorte leur couronne.

Parmi les particularités du droit romain, il faut ranger le fait que les traités de paix ont rarement une existence indépendante à côté des pactes d'alliance, et sont souvent annexés à ceux-ci. Cette combinaison était le résultat d'une expérience historique, qui n'avait pas échappé à la sagacité des Romains. Les peuples vaincus, mais non entièrement soumis, demeuraient presque toujours en secret ennemis du vainqueur. Or les nations qui, comme la romaine, sont sans cesse en état de guerre, affaiblissent leurs adversaires de la façon la plus radicale en réduisant leur autonomie au moyen d'un pacte fédéral. C'est ainsi que les Romains procédèrent à l'endroit de Carthage après les deux premières guerres puniques. De la sorte ils acquirent le droit de surveiller les armements de- leurs adversaires secrets, sous le titre de lien fédératif.

En vertu de la même expérience politique, les Romains ne reconnaissaient plus la neutralité des nations avec lesqueUes ils avaient été en conflit. C'est pourquoi, dans leurs traités, ils avaient coutume de stipuler, une fois pour tontes, que les parties contractantes auraient à l'avenir les mêmes amis et les mêmes ennemis. Cette clause servait en même temps de prétexte à l'immixtion dans les affaires d'autres nations, lorsque les Romains avaient l'intention de demander à leurs alliés des secours en hommes, bien qu'ils n'en eussent aucun besoin, et de renoncer après coup à ces contingents au prix de concessions dans une autre sphère. ^^)

Du reste le texte des traités de paix se modifiait suivant les motifs de guerre, les exigences de la situation, l'importance des succès du vainqueur. ^^) Les questions qu'on vidait par ces traités, étaient en

254 ^6 développement historique des relations internationales.

général les suivantes: Cession de territoires à Rome ou à ses alliés, restitution du butin en tout ou en partie, indemnité de guerre, échange des prisonniers, remise d'otages.

Lorsque l'ennemi était absolument terrassé ou s'était rendu à discrétion, il n'y avait pas besoin de traité de paix. Parfois les Romains déshonoraient leur triomphe en massacrant de sang-froid, les rois et les généraux vaincus. ^^) On trouve aussi des exemples de la coutume orientale d'emmener en exil des peuplades entières, afin de les rendre incapables de nuire. ^*)

*) Tite-Live I, 24. Festus: Foedus appelîatum ah eo quod in paciscendo foedere hostia necaretur. On égorgeait un porc pour symboliser les suites du parjure. Les dieux abattraient (ferire ou iceré) celui qui aurait manqué à sa parole, comme on faisait du porc. Dès lors foedus icere ou foedtês percutere.

*) Voir, pour le rituel grec analogue et le mélange du vin pur apporté par chacun des contractants, l'Iliade II, 125 — 129.

*) Ainsi le traité de commerce avec Carthage (Polybe HI, 26), et l'alliance avec les Etoliens contre Philippe (Tite-Live XXVI, 24), dont l'instrument était conservé à Olympie. H y avait aussi des archives au Forum.

^) C'est le conservateur de la formule du serment: pater pairatus €td jurandum patrandum.

^) On trouve, dans ces pactes d'alliance, jusqu'à la formule de la paix perpétuelle: Amicitiay pia et aetema pax esto, Dion. III, 3; VI, 05; Polybe m, 22, 24; Tite-Live VI, 19, 27, 31.

«) Polybe m, 22; Tite-Live VH, 27; IX, 19, 43.

^ Les colonies ont un régime particulier. Elles ne se constituent jamais spontanément, mais sous l'égide de l'autorité (dediAcHo coloniae), à l'aide de citoyens romains ou de Latins. V. Madvig De jure et condiHone coioniarum populi romani, 1832. Serv. ad. Aen. I, 12 : Hae autem coîoniae 8unt, quae ex consensu pubïico non ex secessione sunt conditae.

«) Tite-Live XXX, 43; Dion. Vin, 68; IX, 17.

^) Voir le passage important de Tite-Live XXXIV, 57.

^^ La notion de majesté est, au point de vue historique, non pas d'origine monarchique, mais d'origine démocratique et internationale. Le peuple romain revendiqua le premier la mqjestas en faveur de ses magistrats, après avoir fait accepter le privilège de cette dignité par les nations étrangères. Dès lors la formule des traités: Mqjestatetn Bomanam cotmter conservato (Tite-Live XXXVIII, 8. V. aussi L. 4 pr. Dig. 48, 4.

") Voici la formule: Ut eosdem amicos atque inimicos haberent Par exemple dans le pacte avec les Etoliens. (Tite-Live XXXVn, 1, 49; XXXVni, 8, 11) et avec Khodes.

**) Voigt, 1. c. II, 134 suiv. en donne des exemples.

^') Madvig, Verfassung und VertocUtung des Bômischen Staates^ H, 527 suiv.

**) Tite-Live XI., 38, 41 ; PUne, Rist nat III, 105; Suétone, Tibère, ch. 9.

Le jus gentium des Eomains. 255

Le jus gentimn des Romains.

Ouvrages à consulter: Dirksen, Ueber die Eigefithûnilichkeit des jus gentium nach den VorsteUungen der Rômer. Vermischte Schrifterij I, 200.

— Mûller-Jochmus, Geschichte des Vôlkerrechts im Alterthum, p. 135.

— M. Voigt, Die Lehre vom jus naturcde, aequum et bonum et jus gentium der Borner, 1863, 1, 64 suiv., 399 suiv. — Hildebrand, Geschichte und System der Rechts- iind Staatsphilosophie, I, 611 suiv. — Labatut^ Histoire de la préture^ Paris 1868.

Le firuit le plus mûr de Tbistoire du droit romain, c*est le jus gentium privé. D correspondait, il est vrai, à la décomposition des vieilles institutions romaines, et par conséquent, au point de vue politique, c'est un phénomène qui accompagne la décadence de la vie constitutionnelle, surtout durant les 2™* et 3™® périodes. Mais la décadence d'une institution primitivement nationale et sacrée eut peur conséquence une création nouveUe dont la valeur intrinsèque est si grande qu'eUe se maintint même après la chute de l'Empire, dans des circonstances toute différentes. L'influence durable de la civilisations romaine au point de vue historique repose uniquement sur le prestige impérissable de ce droit qui pouvait s'appliquer, abstraction faite de toutes les formes de gouvernement et des personnes à la tête des Etats.

Les Komains n'avaient, il est vrai, pas conçu le jus gentium dans le sens du droit privé. Dans l'origine on entendait par là un régime réglant les relations de l'Etat avec l'étranger, c'est-à-dire la paix et la guerre entre certains pays. Quoiqu'on puisse le ramener à des peuples plus anciens encore, en somme le jus gentimn était d'origine romaine.

Le droit privé des Romains se dégagea de plus en plus des entraves de la gens, des formules sacrées et des traditions de famille. On retrouve le même courant dans les relations internationales. Le côté politique du fiis gentium, c'est-à-dire les traités de paix, les ambassades, les déclarations de guerre, se sépare du régime auquel étaient soumis les étrangers (peregrini), régime qu'on définissait par les termes de eommercium et de connuhium.

Cette scission doit dater d'une époque antérieure à l'institution de la préture des étrangers, en l'an 512 de Rome. Chaque conquête nouvelle devait multiplier les rapports entre Romains et étrangers, et des étrangers entre eux, de sorte que, peu à peu, on ne put en demeurer au refus pur et simple d'appliquer le jus civile des Quirites. Les Romains, aussi bien que les étrangers, avaient donc intérêt à fixer le droit applicable à ces derniers.^)

256 Le développement historique des relations internationales.

Le droit des citoyens romains, aussi bien que celui des étrangers, fut, dès l'origine et de sa nature, toujours personnel. La première chose à considérer, pour l'étranger, c'est la commune à laquelle il appartenait, et quels étaient les droits concédés par Rome à cette commune, à titre de don gracieux ou par les traités. ^) Si les données permettant de juger la capacité juridique des étrangers faisaient défaut, données auxquelles les récupérateurs eurent à se tenir même dans les temps anciens, on avait recours à des principes généraux. Attendu qu'il n'existait guère, entre les pays non-romains, de conventions pour l'exécution des sentences des tribunaux, conventions qu'on aurait pu consulter, et que, celles-ci eussent-elles existé, on ne pouvait guère les produire en justice à Rome, le praetor peregrinus n'avait, pour se diriger, que les précédents des tribunaux des récupérateurs ou du jt4S civile dépouillé de ses dispositions de pure forme. A côté de cela, maintes transactions, entre citoyens romains aussi, se faisaient hona fide et subsistaient à titre provisoire jusqu'au jour où on pouvait leur donner les formes du contrat civil. Il est peu probable surtout qu'on ait appliqué, entre Romains, les longues formalités du transfert de la propriété dans les affaires de peu d'importance, par exemple les transactions du marché des denrées. En campagne d'autre part le butin d'un soldat aura passé, sans formalités, à quelque'un de ses camarades.

Ce que les relations journalières avaient prouvé être pratique, passa dans les sentences qui sont consignées aux édits des préteurs, et se consolida peu à peu. L'édit du praetor peregrinus renfermait les principes positifs des transactions les plus importantes ou les plus fréquentes des étrangers. D'autre part l'édit du préteur urbain représentait plutôt le côté négatif, en vertu duquel on élimina de la pratique des tribunaux tous les éléments du jus civile tombés en désuétude. Le droit international privé des Romains découle donc du concours et de l'harmonie de deux forces qui se complétaient dans les prétures, d'une part la portée, pour ainsi dire centrale, qu'on donnait à la hona fides dans les relations générales, soit aussi entre les citoyens et les étrangers, d'autre part le besoin d'éliminer du jus civile les formalités superflues. Le résultat de cette évolution, unique en son genre, fut le triomphe, amené sans secousses, du jus gentium libre sur le jus civile du vieux temps, c'est à dire d'un droit où la forme jouait un rôle capital.

Cette évolution fut probablement facilitée par la séparation des fonctions du praetor urbanus et du praetor peregrinus; puis par le principe, pour ainsi dire monarchique, en vertu duquel le préteur rédigeait seul ses édits, sans prendre conseil d'un collège.

L'édit du praetor peregrinus prit une importance toujours plus grande à mesure que ses principes passèrent dans celui du praetor urbant4S^)y et que la victoire de ces mêmes principes lui fit perdre l'occasion de s'appliquer.

Le jus gentium des RomainB. 257

Lorsqu'en suite de la chute de la République, la civitas romana se Tit sensiblement réduite, on vit diminuer aussi Fintérêt pratique à l'observation des formalités du droit civil, formalités qui, autrefois, témoignaient involontairement de la dignité des contractants. Quant au praetor peregrinuSy il passa au rang de superfétation , le dualisme du jus gentium et des étrangers d'une part, et des citoyens d'autre part ayant perdu toute portée pratique. Le praetor peregrinus ne parait pas avoir survécu aux premières années du 3™* siècle après J.-Chr.^)

La prétnre romaine n'ayant jamais mis au jour de nouvelles théories juridiques, et encore moins favorisé les conceptions doctrinaires, la préture, disons-nous, s'étant toi^gours pliée aux exigences de la vie pratique, ayant pris sans cesse pour guide les besoins de cette vie, et s'étant abstenue régulièrement de toute initiative, on peut se demander qu'elles furent les idées que présidèrent à la rédaction de l'édit du praetor peregrinus»

Le témoignage de Cicéron^) prouve que, de son temps, on envisageait le jus gentium comme un élément traditionnel et immuable du droit romain. Mais assurément les Romains n'avaient pas bien saisi la différence entre les règles primitives du jus gentium et sa nature privée, nature qui se développa plus tard. H eut été plus logique de considérer comme un droit indépendant du jus gentium politique le droit international privé des étrangers, pour autant qu'il était dégagé de conventions spéciales et soumis à la juridiction du praetor peregrinus, puisque ce droit avait pris naissance à une époque postérieure.

Il ne manquait pas de traditions historiques ou morales auxquelles on pût rattacher l'édit du praetor peregrinus. Le principe moral, qu'on dut maintenir dans l'évolution du jus gentium, c'était celui de Vaequitas, qui avait été reconnu, dans les relations internationales, à l'époque du droit sacré, comme principe de l'égalité en temps de guerre et comme règle de réciprocité. Le jus aequum ou équité n'était pas identique au jus gentium, parceque, dans les actions des citoyens romains devant le praetor urbanus, on pouvait avoir égard aux demandes reposant sur l'équité. Néanmoins celle-ci se rapprochait au fond du droit international privé beaucoup plus que du droit civil, dont nous trouvons les premiers documents dans les Douze tables.

La bonne foi et l'abance de dol, notions qui se trouvent dans les Douze tables, étaient les critères essentiels de l'équité et le centre du droit des obligations; or ce droit représente la partie du jus gentium qui se fortifia la première vis-à-vis ou à côté du jus civile. Assurément la philosophie grecque, transplantée à Rome, a exercé, aussi une certaine influence, sur l'édit du praetor peregrinus, Uaequitas, originaire des premiers siècles de Rome, eut pour contre-partie la doctrine philosophique de la raison naturelle et de la liberté, lorsqu'on eut détaché celle-ci de certains droits de cité, ou enseigné que la

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258 Le développement historiqae des relations internationales.

meilleure manière de conserver sa liberté personnelle et morale, c'est de s'abstenir des affaires publiques.^)

Ce droit naturel de Thomme à la liberté ne pouvait guère, il est vrai, être appliqué directement par les tribunaux romains, mais il influa sur le développement de Tédit. Il en résulta une revendication importante. La volonté conforme d'hommes libres doit être respectée sans égard à la forme de sa manifestation, et, dans les controverses de droit privé, il convient de la juger suivant les principes des bonnes mœurs de la nationalité et de l'expérience des affaires. Sous les empereurs, le droit naturel se détacha des autres branches de la jurisprudence, pour se constituer en système purement philosophique. Le droit international privé (jus gentium) et le droit naturel n'étaient donc pas identiques chez les Romains, mais du moins proches parents, et en contact par l'entremise du droit à la liberté. La philosophie envisageait cette liberté au point de vue moral; les tribunaux, au contraire, au point de vue purement pratique, en opposition avec les entraves que les formalités et la procédure mettaient aux relations.

Ni les préavis et prononcés des jurisconsultes impériaux, qui n'avaient jamais trait qu'à un cas isolé, ni la législation des comices, ni les constitutions impériales n'auraient pu mener à bien le grand œuvre de la transaction entre le droit civil et le jus gentium. Seule la prétoire et ses édits pouvaient réaliser cette transaction, qui a rendu les plus grands services aux relations internationales dans la sphère privée.

Le droit civil romain, tels que nous le trouvons dans les Fandectes de Justinien, ne doit pas être pris pour un système de droits privés de l'homme, car il est subordonné à la qualité de citoyen romain, bien que, dans sa juridiction, il n'y ait plus d'étrangers, dans le sens primitif de ce terme.

En conséquence, le droit privé romain, dans les parties qui ne devaient pas être affectées par l'Eglise, le clergé, la foi religieuse on le régime postérieur de la propriété immobilière, peut être considéré comme un droit universel pour tout ce qui concerne les relations pécuniaires des hommes, sans acception de confession, de langue, de nationalité et de classe.

S'étant développés simultanément avec le jus gentium j Tédit des préteurs et la jurisprudence donnèrent naissance à la doctrine du droit civil pratique, dont les principes demeurent universels et étemels. Cette prétention légitime à l'universalité ne saurait être amoindrie par le fait que certaines maximes de droit, basées sur la vie antique, ont été dépréciées depuis par l'évolution de la vie sociale. Le point principal, dans la jurisprudence romaine, c'est que, sous l'Empire, elle avait appris à reconnaître la libre volonté de l'homme à l'aide de la nature des opérations du droit, et cela abstraction faite des changements politiques, des confessions, des spéculations philosophiques et des vieilles formules. '')

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^) Four la préture, v. Mommsen, StoaUrecht, II, p. 185 suiv. Le premier praetor peregrinus (proprement: praetor, qui inter peregrinoa jus dicit) n'avait pas son domicile obligatoire à Rome. En 605 il fut nommé président de la première commission permanente des repeiundae, où les droits des étrangers jouaient un grand rôle.

■) V. sur ce sujet Voigt, 1. c. H, 134.

^ Mommsen, SiaatavenccUiung, II, 212, note 3, est surpris de ce que, chose qui a échappé aux juristes, l'édit du praetor peregrinus ne se retrouve plus dans nos ouvrages de droit. Le prétendu commentaire de Labéo dit-il, n'est qu'un malentendu (L. 9. § 4, Dig. 4, 3). H me semble, au contraire, que la disparition de cet édit est naturelle. Elle se fit si insenaiblement que ni les juristes anciens, ni les modernes, ne peuvent y voir quoi que ce soit de surprenant.

*) Mommsen, Staatsrecht, II, 217.

*) Surtout De Officiis, III, 5, 23; 17, 67; De BepubUica 1, 2; Orat Part. 37, 130. V. là-dessus Voigt, 1. c. I, 65.

^ Poui' le droit naturel des philosophes grecs, v. Voigt, 1. c. I, 81, suiv.

^ Pour la maxime d'interprétation créée par le jue gentium, v. Voigt, 1. c. IV, 49 suiv.