LE DROIT DES GENS POSITIF

Origines et commencements de la tendance positiviste.

Ouvrages à consulter: Ompteda, p. 302, 319, 334, 352. — Kamptz, p. 51. — Kaltenborn, p. 88, 90. — Bulmerincq, De ncUura principiorum juris inter gentes po^iiivi, 1856.

En 1732, panit en allemand, à Tubingue, un petit volume in 8^ intitulé: Éléments de la science de h constitution actuelle des États de V Europe, et du droit des gens ou droit public général en usage entre les puissances européennes. Cette publication d'une première partie qui n'a pas été suivie d'une deuxième, marque le commencement de l'activité de Jean Jacques M oser, dans le domaine du droit des gens. C'est une ' date important€ dans l'histoire de la science du droit des gens, et le petit livre de Moser est le premier ouvrage d'ensemble qui ait été consacré au droit des gens positif.

Quatre ans après, en 1736, Moser publia, comme programme, une » Dissertation de droit des gens européen «, sur l'usage du titre de Frère entre souverains. En la même année, il publia, encore comme programme, VEsguisse d'une Introduction au droit des gens le plus récent de V Europe, en temps de paix et en temps de guerre. C'est une simple suite de titres ; on la trouve dans les œuvres diverses (Vermischte Schriften) de Moser, t. II, p. 89 — 102.

En 1737, parut une Note sur h droit des gens en général elle droit des gens européen en particulier.^)

Lorsque ces divers ouvrages parurent, le droit naturel était encore en pleine floraison. Thomasius venait de mourir, et son influence dans l'école était encore toute puissante ; Wolff, qui enseignait à Marbourg, n'avait rien publié qui eût trait au droit des gens. Cependant les fondements étaient déjà jetés, sur lequels pouvaient et devaient s'élever les fortes constructions du droit positif.*)

Un premier pas avait été fait quarante années auparavant par Leibnitz, par la publication du Codex juris gentium diploniaticna

Origines et commencements de la tendance positiviste. 415

(1693). Sans doute, il existait alors déjà des recueils nationaux de traités et Nessel avait publié son »Programme« dès 1690. Mais Leibnitz n'en a pas moins frayé la voie. 11 est l'initiateur, et le titre même qu'il a choisi est significatif. Vinrent ensuite les grands recueUs hollandais: celui de Bernard en 1700, celui de Du Mont en 1707, 1710, 1726—1731; Ltlnig publia sa Sylloge de 1694—1702, le lieichsarcJiiv depuis 1710, le Code diplomatique en 1732. La Iteichskaneley de Faber (Leucht) parut à partir de 1697, et le Corpus juris gentium de S ch m au s s en 1730. Une étude positive du droit des gens était dorénavant possible, et d'autre part, en présence des faits historiques, qui étaient maintenant connus, que Ton avait sous les yeux, catalogués et bien ordonnés, les esprits à tournure pratique devaient avoir toujours plus de peine à se contenter d'abstractions métaphysiques.^)

Au reste, déjà depuis plusieurs années, un jurisconsulte éminent avait, dans diverses monographies excellentes, suivi une méthode positive. Je veux parler de Corneille van Bynkershoek, dont le Dominium maris avait paru en 1702 et le Forum legatorum en 1721. Selon Bynkershoek, le droit des gens est fondé soit sur la ratio, ce qui signifie aussi bien la nature des choses que la raison, soit sur l'usage, le consentement des nations, consensus gentium. Bynkershoek cite surtout les faits et événements récents, et n'entend d'ailleurs prendre en considération que l'usage des nations européennes. Au point de vue scientifique, Moser n'est nullement en progrès sur Bynkershoek : au contraire celui-ci lui est supérieur, et se rapproche plutôt des auteurs plus récents, de Martens, Gtinther, Klttber, qu'il surpasse d'ailleurs de beaucoup comme jurisconsulte.*) H ne faut pas oublier, toutefois, que sans les gigantesques travaux de Moser, ces modernes n'auraient pu atteindre au rang élevé qu'ils occupent. Moser, qui durant un demi-siècle, depuis les Anfatigsgriindc jusqu'aux Beifràge, a travaillé toujours dans la même direction, peut et doit être considéré comme le véritable Père de l'école positiviste.

Il faut mentionner, à côté de lui, quelques savants et publicistes, qui, sans avoir subi son influence d'une manière directe et avérée, ont cependant suivi une direction plus ou moins semblable ou analogue à la sienne.

D'abord Jean Jacques Schmauss, déjà nommé, 1690 — 1757, conseiller de Baden-Durlach, professeur à Goettingue, quelque temps à Halle, et dont le recueil, bien fait, vient d'être mentionné.^)

Puis Bourcard Gotthelf Struve, 1671 — 1738, bibliothécaire et professeur d'histoire et de droit à léna, très savant bibliographe. Il a travaillé durant plus de trente ans à un ouvrage d'ensemble qui devait })orter le titre de Corpus juris gentium sive Jurisprudentia heroïcay et contenir ea quae inter gantes ohtinent secundum jus personarum et rerum adpUcata; argumn^tis ex jure naturae et gefitium petitis, innumeris exeniplis ex actis pubJieis ediiis et ineditis, atque kistoriarum, monimefUis oninis aevi illustrata. Le prospectus parut au

416 Systèmes et méthodes du droit des gens depuis Grotius.

printemps de 1738, Ompteda en donne un extrait (p. 302 — 305). L'ouvrage devait être divisé en quatre parties, contenant du droit des gens mêlé à du droit public général et du droit privé des souverains, élaboré d'une façon très pratique, comme le fait observer Ompteda, » appuyé d'exemples tirés de l'histoire la plus récente, ainsi tout nouveau dans son genre*. Malheureusement, Struve mourut en cette même année 1738; son gendre, qui était le célèbre pandectaire Hellfeld, ne publia que la première partie, le Jus illustrium privatum, en sept tomes in 4°, léna 1743 — 1753. Le droit public n'a jamais paru.^

Ce n'est qu'improprement que l'on peut classer ici l'ouvrage si renommé de l'abbé Gabriel Bonnot de Mably (1709—1785): Le droit public de VEurope, fondé mr les traités conclus jtisqurcn Tan 1740, La Haye (Paris) 1747, très souvent réédité. Mably y traite des divers traités en vigueur, de leur confection, de leurs causes, de leur contenu, avec beaucoup de talent et d'esprit, en y joignant des exemples historiques et des développements de droit public et de droit des gens. »C'est une bonne analyse, « dit Real, mais »il y a plusieurs faux principes et quelques faux raisonnements dans cet ouvrage . . .« — Arnold, directeur du commerce, donna en 1803 un supplément: Bésidfats des guerres, des négociations et des traités qui ont précédé et suivi la coalition contre la France.

Je n'hésite pas, en revanche, à nommer ici, très honorablement, Gaspard de Real, seigneur de Curban, conseiller royal et grand sénéchal de Forcalquier, — homme du droit écrit, de culture romaniste, né à Sisteron en 1682, mort en 1752.'^) Voltaire a plaisanté Real et son grand ouvrage sui' la Science du Gouvernement, que l'abbé de Burle, neveu de Real, a publié en 1754, eai 8 forts volumes in 4®, et qui a été traduit en allemand par S chu 11 n en six volumes, 1763 — 1767. Cet ouvrage est savant, et renferme mainte bonne chose. Le tome V (2™° éd. 1764) comprend le droit des gens: les ambassades (ch. I), la guerre (ch. II), les traités (ch. III), les titres, les prérogatives, les prétentions et les droits respectifs des souverains (ch. IV). C'est le droit des ambassades qui est traité avec le plus de détail.^)

^) Titres allemands de ces divers ouvrages ou opuscules: Anfangsgriinde der Wissenschaft von der gegenwdriigen Staatsverfassimg vo^i Europa itnd dem nnier denen Europdischen Potenzien ûblichen Vôîker- oder aUgemeinen Staatsrecht Erster Theil — Ahhandlung ans dem Etiropâischen Vôlkerrecht, von dem Bruder Titul unter grossen Uerrn u. s. w. — Entwurf einer Einleilung zu dem allerneuesten Enropdischen Vôlkerreckt in Friedens- und Kriegszeiten. — Anmerkung von dem Vôlkerreckt ûberhaupt und dem Europdischen Vôlkerreckt inshe.sondere.

*) Il faut nommer encore ici, malgré ses déclarations favorables au droit naturel, l'excellent Barbeyrac, qui a préparé les voies à l'École positiviste, au moins indirectement, par la publication de son Histoire des anciens

Origines et commencements de la tendance positiviste. 417

traités, depuis les temps les plus anciens jusqu^à Charlemagney œuvre grandiose, publiée en 1739.

') J'ai transcrit plus haut les mémorables paroles de Leibnitz, p. 399 Des paroles non moins mémorables du chancelier Ludewig, dans sa Dissertatio de auspido regum (Halle 1701), méritent d être reproduites: Gentium jure innixi sumus omne fundameniutn dissertalionis. . . . Utinam vero systema juris gentium nobis essety e consueiudinibus ac voluntaiUms populorum plene et raHonihis adjectis contextum. Sed haec philosophia aulica hactenus fuit, quae nondum venit ad umbras scholarum.

^) Bynkershoek, né à Middelbourg en 1673, fut disciple, à Franeker, d'Ulric Huber, puis avocat à la Haye ; il entra en 1703 dans le Haut Conseil de Hollande, de Zéltfude et de la Frise occidentale, qu'il présida depuis 1724 jusqu'à sa mort, survenue en 1743. On sait qu'en qualité de civiliste, son nom mérite d'être cité parmi les premiers de la grande école hollandaise, à côté de ceux de Huber, de J. Voet, de Noodt. — Quaestiones juris puhlici 1737.

*) Sur Schmauss. Pûtter, AJcademische Gelehrtengeschichte, t. I, p. 50. Schmauss est l'auteur de divers autres ouvrages, notamment du Neues Systema des Bechtes der Natur (Goettingue 1754), où l'on trouve un histoire du droit naturel, et d'une très utile Introduction à la science de l'État: Einleitung zu der Staotswissenschaft^ Leipzig 1741 — 1747.

**) Sur Struve: Ompteda, p. 302, 315.

^) Heffter a vu juste, lorsqu'il a classé Béai parmi les positivistes. Kaltenbom dit qu'il est impossible de méconnaître, dans l'ouvrage de Real, l'influence de Jus gentium de Wolff. Cependant Béai ne nomme pas Wolff, tandis qu'il place Pufendorf au-dessus de Grotius, et vante beaucoup Barheyrac. Il parle, à la vérité, de la Société générale des nations, mais je ne vois pas que ce soit dans le sens de la Civitas gentium maxima. Les diverses matières sont traitées d'une façon essentiellement réaliste. Béai paraît d'ailleurs ne pas mieux connaître Moser que Wolff. Dans son tome VIII, où il veut adonner une idée juste des principaux ouvrages composés sur la science du gouvernements, il passe en revue, en les critiquant quelquefois assez rigoureusement, plus de 380 auteurs de tous les temps. Les Français naturellement sont traités avec le plus de détail. Il ne mentionne qu'en peu de mots Burlamaqui, ne connaît pas la Jurisprudentia herotca de Struve, et parle des ouvrages de Mably et de Eahle (1746) comme de nouveautés: »Eahle vient de publier etc.« Tout ceci n'est point indifférent pour l'appréciation des rapports entre Béai et Wolff, et permet de supposer que le dernier volume de Béai était achevé quelques années avant la mort de l'auteur.

Voltaire écrivait à Chauvelin, le 18 septembre 1763: »Ave2-vous entendu parler d'un sénéchal de Forcalquier, qui, en mourant, a fait un legs au roi de l'Art de gouverner, en trois volumes in 4'*? C'est bien le plus ennuyeux sénéchal que vous ayez jamais vu . .< Encore aigourd'hui, Béai n'est pas apprécié, dans son propre pays, à sa juste valeur.

^ Extrait dans Ompteda, p. 335.

Manuel du droit des gens. I. 27

418 Systèmes et méthodes du droit des gens depuis Grotius.

Jean-Jacques Moser.

Ouvrages à consulter: Surtout l'étude qu'a consacrée aux deux Moser (Jean- Jacques et son fils Charles Frédéric) rarrière-petit-fils de Jean- Jacques, l'illustre Robert de Mohl, dans V Histoire et Littérature des sciences politiques (Geschichte und Literatur der Staatstmssenschaften)^ t. II, p. 401. — Puis, l'étude de M. Hermann Schulze: Johann Jakob Moser, der Vater des Deutschen Staatsrechts, Leipzig 1869. — Autobiographie de J. J. Moser, 1777—1783. — Weidlich, Zuverlàssige Nachrichten, t. VI. — Ompteda, p. 352. — Kaltenborn, Kritik^ p. 91, et dans le Dictonnaire politique (Staatswôrterbuch) de Bluntschli.

Jean-Jacques Moser appartenait à une vieille famille wUrtembergeoise de fonctionnaires et de pasteurs.^) Né à Stuttgart en 1701, il fit ses études à Tubingue. Dès l'âge de dix-huit ans, il se iit connaître comme auteur d'une histoire des savants de l'université de Tubingue, Tubinger Gdehrten-Geschichie. Il était alors licencié en droit, et devint la même année professeur extraordinaire et conseiller de régence; à vingt-trois ans, son autorité dans les matières du droit public impérial était telle qu'il fut appelé, dans les termes les plus honorables, à remplir à Vienne les fonctions de conseiller; il revint au bout d'un an à Stuttgart en qualité de conseiller de régence actuel; professeur à Tubingue en 1727, derechef à Stuttgart en 1733, il accepta en 1736 les offres du roi de Prusse, qui l'appelait à Francfort sur l'Oder en qualité de conseiller intime, de chef du dicastère de la faculté de droit, et de directeur de l'université, alors assez déchue; l'appel était motivé »par la science notoire de Moser et ses singuliers mérites tant in jure puhlico que pour l'histoire de l'Empire*.*) Moser ne resta que trois ans à Francfort; profondément blessé de la conduite du roi à son égard et à l'égard de l'université, il donna sa démission en 1739 et se retira à Ebersdorf, où il, passa comme il le dit lui-même, les huit plus heureuses années de sa vie, se consacrant à sa famille, dans une solitude calme et studieuse, et dans le voisinage du comte de Reuss, auquel l'unissaient ses convictions religieuses. Quelques missions de confiance vinrent seules interrompre sa retraite. Il refusa diverses vocations, ainsi une de Gœttingue en 1743; on voulait le donner pour successeur à Schmauss.

En 1747 cependant, Moser consentit à entrer au service du landgrave de Hesse-Hombourg, comme conseiller intime et chef de la chancellerie. En 1749, il fonda à Hanau V Académie (TÊtat et de Chancellerie,^) en vue de laquelle il rédigea les Principes du droit des gms européen actuel en temps de paix, Grundsdtze des jetzt ub-

Jean Jacques Moser. 419

lichen Enropàischen Vôlkerrechts in Friedenszeiten, 615 p., Hanau 1750, Francfort 1763, que suivirent en 1752 les Principes du droit des gens européen actuel en temps de guerre, Grundsàtze des jetzt ilblichen Europàischen Vôlkerrechts in Kriegszeitcii (Ttibingen 1752), 364 p. — A cette dernière date, Moser n'était déjà plus à Hanau; quand même l'académie prospérait sous sa direction, il avait cru de son devoir d'accepter l'appel qui lui était adressé de Stuttgart comme conseil des États Wûrtembergeois. Durant plusieurs années, il fut, en face d'abus scandaleux, le représentant de la conscience juridique de son pays. Le 12 juillet 1759, sans jugement, sans même être entendu, il fut incarcéré à Hohentwiel, et gardé cinq années durant dans une réclusion rigoureuse, qu'il supporta sans se laisser abattre; enfin, en 1764, sur l'intervention de Frédéric le Grand, le duc le fit relâcher; Moser reprit ses fonctions de conseil, et en 1770 il eut la joie d'amener l'accord perpétuel (Erbvergleidi) entre le duc et la nation. Alors seulement il crut qu'il avait le droit de prendre sa retraite. Il passa es quinze dernières années de sa vie dans de studieux loisirs, et mourut en 17b5.

Les écrits de Moser sont singulièrement nombreux. Outre ceux qui ont été cités au paragraphe qui précède et dans celui-ci, ce sont surtout les suivants qui appartiennent au droit des gens: Vermischte Ahhandlungen aus dem Europàischen Vôlkerrechts wie auch von fentschem und andrer Vôlker Staatsrecht, desghichcfi in Canzleysachen, ztim Gebrauch der Hanatischen Staats- und Canzley académie, En trois parties. Hanau 1750. — Versuch des neuesten Europàischen Vôlkerrechts in Friedens- und Kriegszeiten: vortiehmUch aus denen Stautshandlungen derer Europàischen Màchte, auch anderen Begébenheiten, so sich seit dem Tode Kaiser Karl VI, im Jahre 1740, ziigetragen haben. En dix parties. Francfort 1777 — 1780. — Deutsches auswàrtiges Staat-srecht, Francfort et Leipzig 1772. — Erste Grundlehren des jezigen Europàischen Vôlker-Eechts in Friedensund Kriegszeiten, Nuremberg 1778. Composé par ordre du duc de Wurtemberg pour l'académie militaire. — Beitràge zu dem neuesten Europàischen Vôlkerrechte in Friedenszeiten, Tubingue 1778 — 1780. Cinq parties. — Beitràge zu dem neuesten Europàischen Vôlkerrechte in Kriegszeiten, Tubingue 1779 — 1781. Trois parties.

Tous ces ouvrages, composés durant un laps de temps d'un demisiècle, sont animes du même esprit.

Les ouvrages d'ensemble de Moser n'ont guère d'ordonnance systématique. Voici le plan qu'il suit à peu près généralement: abord des Préliminaires, traitant des règles d'après lesquelles ont coutume de se conduire les souverains, et de la valeur des exemples en matière de droit des gens. — Puis: de l'Europe, en tant qu'elle forme un corps politique uni. De la personne et de la famille des souverains. Du cérémonial. Des légations. Des territoires et mers. Des serviteurs et

420 Systèmes et méthodes du droit des gens depuis Grotius.

des sujets des souverains. Des affaires religieuses. Des affaires d'État. Des affaires de justice. Des affaires militaires. Des affaires de finance. Des affaires de grâce. Des affwes de commerce et de monnaie. Des affaires de police. Des traités et alliances. Des prétentions, griefs, différends, médiations. De la justice qu'on se fait à soi-même, de la rétorsion, des saisies, arrêts et représailles. De la guerre. Des alliés, des auxiliaires, des subsides. De la neutralité. Des armistices. De la paix.

A regard du droit des gens philosophique, du droit naturel, Moser n'est pas hostile, mais il est indifférent. Il n'en tient nul compte. Le droit des gens, pour lui, est purement positif, pratique. C'est une science neuTe, essentiellement actuelle. Les matériaux positifs des traités et de la coutume, auxquels il puise, sont essentiellement modernes, des temps les plus récents, du temps présent. Cette direction de Moser, on le voit la suivre déjà dans les Premiet's Éléments [Anfangsg^mnde] d'une façon consciente et réfléchie; à ce moment déjà, il avait conçu le projet de fonder la science du droit des gens positif et pratique. Les immenses travaux de droit public qui ont rempli sa longue Aie, ne lui ont permis qu'à un âge avancé de réaliser ce projet de sa jeunesse. C'est seulement comme vieillard de soixante-seize ans, dit Mohl, qu'il trouva le loisir nécessaire pour se mettre à l'œuvre nouvelle, et il s'y mit avec la force et la persévérance d'un jeune homme. Dans VEssai et dans les Beitràge il exécute l'idée, exprimée dans ses premiers écrits, de condenser dans de brèves propositions exclusivement les résultats des traités et usages positifs des États européens, et de les appuyer d'exemples aussi nombreux et aussi détaillés que possible.*)

Moser n'a pas formé de son droit des gens un véritable système scientifique: cette tâche était réservée à Martens, dont la culture scientifique était plus générale et aussi plus élevée. Mais sans les travaux préparatoires de Moser, Martens n'aurait pu la mener à bonne fin, tout au moins n'aurait-il pu l'accomplir avec le même succès.

Si l'érudition de Moser n'était peut-être pas très approfondie, elle était en tout cas extraordinairement étendue. Tous les faits et événements des temps récents, les moindres détails du droit public et de l'administration lui étaient familiers. Sa lecture était prodigieuse, comme sa force de travail, qu'il conserva sans altération jusqu'à l'extrême vieillesse.^)

*) Le nom complet de cette famille est : Moser de Filseck et Weilerberg.

-) Il avait alors déjà beaucoup écrit. La liste de ses ouvrages, donnée par Weidlich, comprend 61 numéros jusqu'à 1736.

*) Moser a écrit un intéressant ouvrage sur la nécessité et le plan de l'académie d'État et de chancellerie (1749).

Il a publié, en la même année 1749, trois écrits destinés à Tacadémie, sous le titre à'Indicatiomt détaillées (Ndhtre Ameigen)^ sur les afiaires d'État

Achenwall, Neyron, Kœhler et Gûnther. 421

de rAllemagne, les afifaires d'Etat- européennes, et les affaires de chancellerie, qui étaient traitées dans Tacadémie, l^re^ 2°*®, *6^^ classe.

L'académie que Moser avait inspirée, créée et mise en voie de prospérité, ne survécut pas à son départ. — On peut y comparer celle que Torcy avait fondée à Paris, et en une certaine mesure les instituts d'études pratiques que dirigeaient Koch à Strassbourg et Martens à Goettingue. D'autres buts, d'analogie lointaine, sont poursuivis actuellement par l'estimable école libre des sciences politiques de Paris.

*) Mohl, t. II, p. 413.

^) Bonne caractéristique de Moser: Ompteda, p. 356, Kaltenborn, p. 91. — Au sujet du système, ou plutôt du manque de système, de Moser, voyez Bulmerincq, p. 41.

Achenwall, Neyron, Kœhler et Gtinther.

Ouvrages à consulter: Ompteda, p. 359, 34. — Kaltenborn, p. 104, 96. — Bulmerincq, p. 52, 55. — Sur Giinther, notice détaillée dans le Neuer Nékrolog, t. XX, p. 820.

Je groupe dans ce paragi*apbe quelques auteurs, qui sont contemporains de Moser, quoique plus jeunes que lui, et qui tous ont subi plus ou moins son influence dans leurs productions relatives au droit des gens.

D^abord le célèbre père de Ici statistique, Gottfried Achenwall, gendre de Moser; né en 1719, mort en 1772; privat-docent à Marbourg en 1746, professeur à Gœttingue dès 1748. Sa place est marquée ici, non pas à cause de ses Éléments, Elenienta juris nattirae et gefitiiinij ouvrage fameux, fait en collaboration avec Putter, qui a eu huit éditions depuis 1750, et où, tout en maintenant en général le point de vue philosophique de Thomasius, il reconnaît expressément Texistence d un droit des gens positif, — mais à raison de son Esquisse ou programme sommaire, qui n'a vu le jour qu'après sa mort en 1775 et porte le titre de Jiiris gentium europacartim primae Uneae, Ce n'est malheureusement qu'un fragment, ne contenant, outre une dissertation sur le droit des gens pratique en général, que quelques article» du droit des gens en temps de paix, savoir: l'observance des nations touchant la conservation et l'indépendance de l'État, touchant sa dignité, touchant son territoire, et touchant les mers. Achenwall entend exposer le droit pratique, fondé sur les coutumes communes, reçues chez la plupart des nations: consueiudines communes pltirimis gentibus receptae. Achenwall, on le comprend de reste, n'est point aussi étranger à l'élément philosophique que Moser; il reconnaît, au contraire, que la

philosophie doit exercer de l'influence sur le droit positif, ad meliorem communium consuetudinum intelligentiam, confirmatwnem atque ittustrationetn. Comme Moser, il ne fait dater le droit de gens que de la paix de Westphalie.

Quelques années plus tard, en 1783, un ouvrage, également incomplet, parut à Brunswick, ville qui était alors un foyer favorable à l'activité des publicistes. Cet ouvrage a pour titre : Priiicijyes du droit des gens européen, eonventionml et eoutumier^ ou bien Précis historique, politique et juridique des droits et obligations que les États de T Europe se sont acquis et imposés par des conventions et des usages reçus, que Tintérêt commun a refidu nécessaires. (In 8®, 272 p., avec table à chiffrer). — L'auteur en est Pierre Joseph Neyron, né à Alt-Brandenburg en 1740, d'un famille de Réfugiés, mort en 1806. Neyron avait fait des études de théologie et de jurisprudence à Berlin et à Goettingue, et accompagné dans ses voyages le prince héritier de Brunswick; il était professeur de droit civil et de droit public au Carolinum, et remplissait les fonctions de syndic ou curateur de cet institut, fondé en 1745.^) Son livre ne contient que le droit des gens en temps de paix, et plutôt le droit conventionnel que le coutumier. Kaltenbom, qui juge le titre prétentieux (?), reconnaît comme méritoire le fait que » Neyron signale les principes juridiques dans nombre de traités internationaux, qu'il cite à titre de pièces à l'appuie Ompteda voit dans ce livre la première exposition systématique du droit des gens pratique; à la vérité, dit Ompteda, cette exposition est défectueuse; et tout en appelant Neyron »son ami très estimé «, il ne dissimule nullement les imperfections du livre, qu'il critique avec franchise, comme n'étant dans son contenu principal qu'une narration historique soit de la forme de gouvernement et de la nature politique des États européens, soit du rapport et commerce qui existe entre eux, à l'égard de leurs sujets, des agents diplomatiques qu'ils s'envoyent mutuellement etc., de tout cela, continue Ompteda, l'auteur ne déduit, n'explique et ne prouve que rarement les principes juridiques, et il les coordonne moins encore de manière à en former un ensemble systématique.*)

Le second volume, qui devait contenir le droit de la guerre, n'a pas été publié.

On peut nommer encore ici l'Introduction au droit des gens pratique européen, Einleitung in das praktischc Europàisdw Vôlkerrecht (1790) de Philippe Thomas Kœhler, professeur à Mayence, conseiller, né en 1763, mort prématurément en 1799.

Il faut placer au-dessus de ces auteurs Charles Gottlob Gûnther, né à Ltlbben en 1752, régistrateur intimeen en 1778, secrétaire intime et régistrateur intime d'archives en 1779, conseiller anlique en 1790, conseiller de cour et de justice et référendaire intime en 1794, puis archiviste, conseiller intime de légation, directeur des

Achenwall, Neyron, Kœhler et Gûnther. 423

archives royales à Dresde, mort en 1832. Déjà en 1777, lorsqu'il commençait sa carrière dans la chancellerie de la Saxe Électorale à Ratisbonne, il avait fait imprimer, en gardant l'anonyme, un programme intitulé : Programme dhm droit des gens européen, d'après la raison, les traités, la coutume et Vanàlogie, avec Vapplication aux Éi^is de VEfmpire Allemand, (Grundriss eines Europàischen Vôlkerrechts nach Vernunft, Vertràgen, Herkommefi und Analogie, mit Anwendung auf die Deutschet^ Reiehsstànde), 80 pages in 12**. Ce programme devait précéder un ouvrage plus vaste, portant un titre à peu près semblable; la première partie contenant le droit de la paix en parut dix ans plus tard (l'avant-propos est daté de Dresde, 13 septembre 1786. Cinq autres parties devaient suivre: le droit de la guerre, le droit des légations, le droit des traités, le cérémonial du droit des gens, la pratique du droit des gens. J'ignore si GOnther les a composées. Il ne les a pas publiées. Il parait s'être voué exclusivement au service des archives et avoir perdu de vue le droit international.^)

Le titre même que Gttnther a choisi, montre qu'il n'était pas un pur positiviste. H critique même Moser avec sévérité. Pourtant, son livre doit, conformément au jugement qu'en a porté Kaltenbom, »être tenu pour le système le plus complet du droit des gens positif: tant le droit positif y est exposé avec richesse, avec maturité, en remontant aux sources d'une façon consciencieuse et immédiate, avec un jugement approfondi touchant la véritable nature des rapports, et en utilisant très heureusement la littérature du droit des gens telle qu'elle existait alors . . .«

Gûnther, on l'a vu, fonde le droit positif sur les traités, la coutume et l'analogie. Comme le dit Kaltenborn, »le droit des gens naturel parait être, chez lui, comme une adjonction accidentelle à cet ouvrage qui se produit, sous tous les rapports, comme système vraiment positif, f

Le droit de la paix, seul paru, comprend, en quatre livres, les rubriques suivantes: Déterminations d'une Nation libre (souveraine), des États souverains de l'Europe, et des relations générales qui existent entre eux; du domaine des nations, de leur territoire et de son acquisition en général, et du territoire des nations en Europe en particulier; des habitants régnicoles et de leurs diverses déterminations et relations selon les principes du droit des gens; du gouvernement et des diverses déterminations de la souveraineté dans un État dans les relations avec d'autres nations Ce serait peine perdue, dit M. de Bulmerincq, de vouloir introduire, au moyen de l'interprétation, un ordre systématique dans cette suite arbitraire de sujets.

*) On cite de Neyron, en 1778, une dissertation De vi foederum En 1777, V Essai historiée et politique sur les garanties, et en général

424 Systèmes et méthodes du droit des gens depuis Grotius.

sur les diverses méthodes des anciens et des nations modernes de V Europe d'assurer Us traités publics. Neyron était collaborateur assidu des journaux politiques publiés à Brunswick.

*) Ompteda donne le plan, p. 363 : Principes généraux des nations. Des révolutions antérieures qui ont produit le système actuel. Des principaux États de l'Europe. Des droits des souverains en vertu des usages reçus. Des ministres publics. Droits et obligations des sujets étrangers. Des traités en général. Des droits des États au 8i\jet des religions. Au sujet du commerce. Au sujet d'autres traités. Des prétentions des souverains.

") Les compilateurs récents ont oublié Gûnther. Son nom manque dans la Biographie générale allemande. J'ai signalé d'autres omissions d'auteurs de droit des gens dans ce recueil d'ailleurs si estimable. — Revue de droit international, t. XIV, p. 640.

*) Bulmerincq, Systematik, p. 55, 56.

Martens.

Ouvrages à consulter: Mohl, t. II, p. 460. — Pûtter, Gelehriengeschichte, t. Il, p. 137, 326. — Berner, dans le Staatswôrterbuch de Bluntschli. — Kaltenborn, p. 109, 289. - Bulmerincq, p. 69. — Ëisenhart, dans la Biographie générale allemande.

Durant les dernières années de la vie du vénérable Moser, il y avait à Goettingue, enseignant à côté de Pûtter et de ScMœzer, un jeune professeur, qu'il est permis, sans faire tort à Moser, de désigner comme le fondateur de la science positive du droit des gens de notre siècle, comme le représentant de l'École historique dans le droit des gens, et même comme l'initiateur véritable de l'étude systématique et scientifique du droit des gens positif.

Georges Frédéric Martens (depuis 1789 de Martens), né à Hambourg le 22 février 1756, est mort en 1821. D fit ses études à Goettingue; Ptttter le cite parmi ses auditeurs dans le semestre d'été de 1772; il se forma à la pratique à Wetzlar, à Ratisbonne et à Vienne; fut promu au doctorat à Goettingue en 1780, s'y fit agréger, et fut nommé professeur extraordinaire en 1783, ordinaire en 1784, Il enseigna dès le principe, outre le droit public de l'Allemagne et des principaux États de l'Europe, le droit commercial, le droit maritime, le droit de change et le droit des gens pratique européen; il y joignait des exercices pratiques de droit des gens, où il faisait faire à ses élèves des travaux en allemand et en français. >I1 y avait deux leçons d'exercices par semaine; dans Tune il donnait des directions pour les travaux allemands, dans l'autre pour les travaux français. Pour servir de base à ces exercices, Martens choisissait des cas appropriés, tant

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des cas réels, qui s'étaient présentés effectivement, que des cas fictifs (|ai auraient pu, vu les circonstances, facilement se présenter; il prenait des traités internationaux, de mémoires de cours on d'agents diplomatiques, des dépêches circulaires diplomatiques, des notes etc.; tantôt il faisait faire des extraits clairs et précis de traités mémorables, tantôt il en faisait comparer plusieurs les uns avec les autres, tantôt il faisait rédiger des avis sur des cas de droit des gens, des projets de traités et de documents publics de toute espèce; il cherchait aussi à initier ses élèves à Tait de chiffrer. En vue des expositions orales, il leur communiquait d'avance de courtes déductions sur des sujets de droit public, et ils devaient s'efforcer de donner à leur exposition la forme qui aurait été convenable s'ils avaient parlé au ministère d'État ou dans le cabinet du souverain. Dans son appréciation des travaux écrits ou oraux, Martens ne tenait pas compte du fond seulement, mais aussi de la forme, surtout au point de vue du cérémonial. Lorsqu'un document original, tiré de la pratique internationale, avait été recommandé comme modèle, la comparaison de ce document avec le travail de rélève donnait lieu à des observations instructives.*^) — Martens fut ensuite fonctionnaire supérieur du royaume de Westphalie, puis représentant (lu royaume de Hanovre à la Diète de Francfort.

C'est en 1785 que parurent les Primae lineae juris gentium Europaearum practici, d'où sortit en 1789 le Précis du droit des gens moderne de V Europe , et en 1796, en langue allemande, Ylntroduction au droit des gens positif de TEurope^ fondé sur les traités et la coutume. Des éditions nouvelles du Précis, toujours remaniées et tenues au courant, ont paru en 1801 et en 1821; une traduction anglaise, de William Cobbet, en 1795 à Philadelphie. En 1787, Martens publia, en allemand, un Programme de F existence d'un droit des gens positif européen et de V utilité de cette science. En 1794, aussi en allemand, une Esquisse du droit public des principaux États de TEurope, qui n'a pas été achevée. De 1790 à 1801, le Becueil de traités-, de 1802 à 1808, le Supplément; en 1818 et 1820, le Nouveau Recueil . En 1795, V Essai sur les prises, en allemand {Versuch iiber Kaper). Les Causes célèbres du droit des gens récent, Erzàhlu/ngen merkwiirdiger EechtsfàUe des neueren Europàischen Vôlkerrechts, parurent en 1800 et 1802. En 1807, l'utile Gh'undriss einer diplomatischen Geschichte dm' Europàischen Staatshàndel tmd der Friedensschliisse, et l'étude sur le renouvellement des traités dans les conclusions de paix européennes.

Il ne doit pas être question ici des monographies.

C^est à Martens que revient l'honneur d'avoir le premier essayé de donner une exposition systématique du droit des gens, ordonnée non d'après une conception arbitraire, mais d'une façon consciente et raisonnée. Après avoir, dans l'introduction, exposé les notions générales et préliminaires, il traite, en neuf livres, les matières suivantes: Des

426 Systèmes et méthodes du droit des gens depuis Grotius.

États de TEurope en général. De la manière d'acquérir des droits positifs entre les nations. Des droits réciproques des États relativement, à leur constitution et à leur gouvernement intérieur. Des droits des nations relatifs aux affaires étrangères. Des droits relatifs à la personne et à la famille des souverains. Des négociations à Tamiable et diplomatiques. Des ambassades. De la défense et de la poursuite des droits entre les nations par des voies de fait. De Textinction des droits acquis. — M. de Bulmerincq dit qu'il n'y a pas là de système véritable, mais il reconnaît cependant qu'on peut réussir à en introduire un, dans cette ordonnance, par interprétation. Le jugement de Kaltenborn est plus favorable. Quoiqu'il en soit, cette ordonnance, systématique ou non, a le mérite de rejeter la division en droit de la paix et droit de la guerre, ainsi que les catégories de droit civil et de droit naturel, étrangères au droit des gens. Il y a là un progrès véritable, dans lequel malheureusement la plupart des auteurs pkis récents n'ont pas persévéré.*)

Martens n'est point un négateur du droit des gens naturel: il l'invoque même parfois, rarement, à défaut de règles positives.*) Mais il est positiviste avant tout.^) C'est par lui principalement que cette école » surgit directement de la plénitude de la vie réelle, et qu'elle cherche les bases de son système de la science du droit des gens dans la coutume, cette source abondante et qui se renouvelle sans cesse; il s'entend à merveille à manier les matériaux historiques afin d'en faire jaillir les principes de doctrine, qu'il expose de la façon la plus claire et la plus nette, dans une forme agréable.**) Il est permis de dire que c'est Martens principalement qui a introduit l'histoire dans la science du droit des gens.

Martens admet l'existence d'un droit des gens de l'Europe, chrétien, positif; l'histoire lui en fournit la preuve. Il combat en revanche expressément et fort énergiquement l'utopie de l'existence d'un droit général, universel, embrassant l'humanité toute entière.^)

Son style est simple et noble. Il a pleinement mérité son succès prolongé, qui dure encore aujourd'hui et est attesté par des éditions nombreuses. Mais il a eu l'infortune d'être commenté par Pinheiro- Ferreira, publiciste et philosophe portugais, assurément non sans mérite, mais absolument incapable de comprendre l'esprit et la tendance de Martens et de les respecter.') M. Charles Vergé a donné une nouvelle édition du Précis en 1864 avec des notes de Pinheiro-Ferreira, et avec les siennes propres, qui sont généralement bonnes.

»Le nom de Martens, « dit Mohl, »est dans la science l'un des plus beaux et des plus purs.«®) \

*) (D'après Berner) Lôning, abrégé du Dictionnaire de Bluntschli Comparez Pût ter, Academiscfhe Gelehriengeschichte^ t. II, p. 326.

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*) Ealtenborn, p. 289. Bulmerincq, p. 69.

») Kaltenborn, p. 111—113.

*) Il me semble que certaines observations adressées à ce propos par Kaltenborn à Heffter ne sont pas pleinement justifiées. Ici, et ailleurs, Heff^er a vu plus juste, en somme, que son critique.

*) Kaltenborn, p. 110.

•) Voyez la critique du projet de déclaration du droit des gens destiné*» à être acceptée par tous les peuples comme un code immuable du droit des nations (1793, 1795), dans la préface de l'édition allemande du Précis de 1796, critique réproduite dans les éditions subséquentes. Bemarquons, à ce propos, que les préfaces de Martens sont nourries, pleines desprit, excellentes.

^ Voici Tappréciation de Mohl sur les notes des Pinheiro-Ferreira:

»Ce travail a misérablement avorté Non seulement le commentateur parle

d'un ton encore plus blessant que celui qu'il a employé à l'égard de Vattel, . . mais il s'est placé pour juger Martens à un point de vue entièrement erroné, ce qui lui fait commettre à tout instant des injustices matérielles. Tandis que Martens déclare expressément qu'il expose le droit des gens positif, et n'est responsable en conséquence que de la vérité des règles qu'il trouve en vigueur, et nullement de leur moralité ni de leur sagesse, — Pinheiro- Ferreira l'accable d'objections, et le blâme durement en se plaçant au point

de vue de la morale, et de la politique ou du Droit philosophique Il

est vraiment inconcevable qu'un homme d'ailleurs doué de pénétration ait pu se méprendre aussi complètement, et faire ainsi retomber sur lui-même les reproches qu'il adresse à Martens .... Nous voudrions pouvoir reconnaître ce qu'il y a de bon dans le travail de Pinheiro-Ferreira, mais la faute fondamentale s'y manifeste partout, et nous sommes forcé de désapprouver sévèrement la façon dont il maltraite un homme digne de la plus haute estime. c Mohl, Geschtchte und Literatur der Staatstcissenschaften, t I, p. 392.

*) Mohl, ouvrage cité, t. II, p. 472.

428 Systèmes et méthodes du droit des gens depuis Ghrotius.