Les rapports du droit des gens avec la comitas gentium

C'est d'après ces cinq points que l'ensemble et des limites du droit des gens peuvent être tracés.

Rapports du droit des gens avec le droit public. 49

Rapports dn droit des gens avec le droit public.

Ouvrages à consulter: de Held, Deber Legiiimitat und LeffUimitâiêprin- 9ip, 1859. — Brie, Le^timaHon einer uaurpirten StaatêffewaU, 1866. — firockhaus, Dos LtgitimitlUêprimip ^ 1860. — Hamol (F. Hargrave), Jniemalional law in cormection toith munieipal siatuteê, 1866.

Le droit des gens et le droit public se trouvent dans un rapport d'autant plus étroit et s'influencent mutuellement d'autant plus, que d'une part, nous avons, dans notre définition, présenté TEtat comme le stget des relations juridiques internationales et comme formant la base de la culture juridique internationale, en raison de son degré de développement et de perfection de législation, et que, d'autre part, les faits historiques et les formes des relations juridiques extérieures exercent une influence considérable sur la vie législative intérieure de chaque Etat. Seules les nations anciennes ou modernes, telles que les Grecs, les Romains, les Français, les Italiens, les Anglais, les Hollandais, les Allemands etc., qui pendant longtemps ont entretenu des relations de toute nature avec des peuples étrangers, ont pu développer chez elles certaines formes particulières de la vie législative. Cette action alternative se trahit déjà, au sein du droit public, dans ce fait de si haute antiquité qui est la guerre. Pendant longtemps le principal, le plus important développement de la civilisation au point de vue des relations internationales, a été la guerre. Celle-ci est techniquement préparée par l'organisation de la défense, sur le terrain de la législation intérieure de l'Etat; elle est terminée par la conclusion de la paix; elle est conduite activement grâce à une autorité dictatoriale dont le pouvoir, restrictif de la liberté des citoyens, doit exercer partout l'influence la plus durable sur la nature de la législation intérieure.

En sens contraire, il faudra voir dans la stabilité des institutions intérieures de l'Etat, la sécurité de l'administration de la justice et la propagation de l'esprit juridique chez les populations des divers Etats, autant de facteurs de l'appréciation pratique qu'il convient de faire du droit des gens positif à une époque donnée. L'anarchie est nécessairement en contradiction, non seulement avec l'idée du droit public, mais aussi avec la réglementation pratique du droit des gens.

Dans l'exposé historique du développement du droit des gens, cette action alternative du droit public et du droit des gens, ne peut être perdue de vue. Des points nombreux et importants du droit public doivent, en vue de leur reconnaissance scientifique et de leur déve. loppement pratique, être appréciés en tenant compte à la fo^s du droit

Blanuel de droit des gtas- I 4

50 Le droit des gens, saootioD, ses rapports avec d'aatres sciences.

public et du droit des gens. Ceci concerne notamment la détermination de la souveraineté et de ses caractères distinctifs, certaines formes d^Ëtats qui, telles que l'union personnelle et la confédération présentent un mélange de tendances appartenant au droit des gens et de tendances ressortissant du droit public, enfin la reconnaissance des prétentions au pouvoir que font valoir les personnes revêtues de l'autorité souveraine dans un Etat

Il est permis de dire qu'une théorie exacte sur Texplication scientifique du principe fondamental du pouvoir suprême ne pourra être édifiée, aussi longtemps que Ton persistera à soutenir que chaque Etat historiquement isolé s'est formé à lui seul et que Ton ne reconnaîtra pas que l'existence et la formation d'un Etat donné est amenée, soit par l'opposition de plusieurs peuples qui s'écartent mutuellement de leurs frontières, soit par la force d'attraction qui pousse certains territoires originairement séparés à se réunir d'une façon durable dans un but de défense commune.

Cette union entre les idées historiques du droit public et du droit des gens, leur parenté et leur subordination commune nous apparaissent surtout clairement dans la position des Souverains et dans la limitation territoriale de ceux-ci dans les frontières de l'Etat.

Tout ceci posé, on comprend pourquoi certains systèmes du droit des gens, comme par exemple celui de l'intervention dans les affaires législatives intérieures d'un Etat étranger, sont entourés de si grandes difficultés. Ces systèmes représentent le traitement scientifique du conflit de compétence entre le droit public et le droit des gens, conflit pour la solution duquel il importe de découvrir la véritable limite entre le principe dominant du droit des gens d'après lequel la communauté de relations juridiques constitue un ordre de choses durable, et le principe dominant du droit public qui proclame l'autonomie de la vie intérieure pour chaque nation. Ces deux principes se supportent mutuellement en se reconnaissant, puisque, actuellement, chaque Etat, dans sa législation pénale, ou dans ses agissements, protège également des institutions juridiques extérieures et que, d'autre part, l'organisation du droit des gens adopte comme fondement de son pouvoir l'autonomie intérieure des sujets

qui en font partie.

En cas de conflit, la supériorité relative du principe du droit

des gens sur le principe limité du droit public résulte de ce que

l'action commune de tous les Etats contre les législations particulières

qui menaceraient le maintien pacifique des relations des nations,

peut être considérée comme certaine d'aboutir, tandis qu'il parait

inadmissible qu'un Etat civilisé consente, pour garantir ses droits

à l'autonomie intérieure, à rompre entièrement ses relations avec

d'autres Etats.

Rapports du droit des gens avec le droit pnblic. 51

On peut soutenir que, comparée au droit des gens, la législation de chaque Etat se distingue par la plus grande précision de ses formules et de son mode de promulgation des lois. Par contre, on pourrait objecter que la législation Anglaise qui, dans ces derniers siècles, a été constamment louée et imitée n'est pas codifiée et repose, comme le droit des gens, sur la reconnaissance des partis politiques, sur Tusage, Taccord et le consentement mutuel des organes chargés de son application. On ne doit non plus perdre de vue que les règles du droit des gens ont sur les règles du droit public Favantage de pouvoir rester complètement en dehors des présomptions et des fictions contraires à Thistoire. Toutes les législations partent de la fiction que la puissance existante a, dès son origine, été légitime et que Tétat de choses actuel durera éternellement. Le droit public n'est donc pas en situation de déterminer juridiquement d'après des règles positives les faits historiques de la création et de la ruine dès Etats, tandis que le droit des gens est à même, aussitôt que les vicissitudes inévitables de l'histoire du monde et les faits accomplis ont acquis un caractère suffisamment prononcé, de garantir par l'acte de la reconnaissance la raison d'être des Etats et de dénouer le conflit entre la formule juridique traditionnelle et le fait historique.

Il résulte de ce qui précède que scientifiquement le droit public et le droit des gens s'influencent l'un l'autre. Leur rapport est celui du droit individuel d'un Etat autonome vis-à-vis du droit commun de tous les Etats qui vivent en relations pacifiques.

On peut dire que le droit des gens implique l'idée de droit public. L'Etat dont le caractère juridique échappe à la conscience du peuple ou qui ne veut se fonder que sur l'arbitraire, ne peut dans les relations internationales être considéré vis-à-vis des étrangers comme un siget du droit. Non moins correct est le principe que le droit public présuppose le droit des gens en vue de son action pratique, car un nouvel Etat, dont le droit à l'existence et aux relations internationales ou le droit de tout régler librement sur son territoire serait combattu par tous les autres pays, ne pourrait, même à l'intérieur, maintenir une situation juridique stable.

Le plus haut développement imaginable, la perfection du droit des gens, notamment au point de vue de la protection juridique par l'interdiction faite au plus fort de se faire justice à lui-même aux dépens du plus faible, favorise nécessairement la continuité du développement législatif, de même que l'obligation de se tenir toigours prêt à la guerre et d'entretenir des armements exagérés ne peut que nuire au maintien de la liberté des citoyens et à l'expansion paisible de la civilisation économique.

Au point de vue matériel, on ne pourrait cependant prouver que la stabilité des règles juridiques dans le domaine du droit des gens est partout moindre que- sur le terrain de la législation intérieure.

52 Le droit des gens, sa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

Dans la plupart des Etats Européens les législations ont été plus souvent troublées par la violence, la guerre civile et les révolutions que ne Ta été la situation créée par le droit des gens. Dans les temps modernes celle^i a été passagèrement menacée par les rêves de domination universelle de puissants chefs militaires, mais d^ordinaire elle n'est nullement ébranlée par les guerres internationales ou par les commotions intérieures.

La science doit veiller à ce que le droit public et le droit des gens, dont il convient de reconnaître les rapports, ne soient pas, lors de Texamen de quelque système ou principe de droit, confondus Tun avec l'autre, ce qui est fréquemment arrivé dans la pratique diplomatique contemporaine.

Les maximes du droit des gens empiéteraient sur le terrain du droit public si Ton prétendait imposer à des Etats indépendants l'obligation de se soumettre à une législation déterminée, en vue de la conclusion d'un traité international et avec la conséquence que la liberté d'expansion des peuples serait restreinte. On peut aussi considérer comme un empiétement des maximes du droit public sur le domaine du droit des gens l'ancien principe de la légitimité, en vertu duquel la position juridique internationale des peuples dépendait de la légitimité formelle des institutions législatives ou des pouvoirs publics.

Les divergences d'appréciation du droit public et du droit des gens se montrent on ne peut plus clairement dans le fait suivant: une seule et même action, le renversement des institutions existantes, est, en ce qni concerne les individus qui y prennent part, considérée comme coupable et punissable, au point de vue du droit public, tandis qu'en ce qui concerne les forces populaires, elle peut, au point de vue du droit des gens, être tenue pour licite.

La tâche de tracer exactement les frontières du domaine du droit des gens, tout en tenant compte des rapports des deux matières, n'en est que plus importante.

1) 11 en est de même des rapports du droit des gens avec le droit ecclésiastique de PËglise Catholique. Les points de contact et de séparation des deux matières sont contestés. Hartmann (Inst. § 8) exclut les rapports des Etats avec les pouvoirs spirituels de la compétence du droit des gens, mais soutient que le droit des geus est applicable au Pape, môme en sa qualité de souverain dépossédé. Pbillimore examine le droit ecclésiastique avec le plus grand détail dans ses CommentarUs, t. II, p. 343 — 540.

Rapports du droit des gens et du droit iotemational privé. 53

Rapports du droit des gens et du droit international priyé*

Ouvrages à consulter: Pour Tancienne littérature du droit international privé qui commence avec Bartole, nous renvoyons aux ouvrages suivants: Sir Robert Phillimore, CommerUaries upcn IntematùnKd Law, tome IV, p. 19. — M. Terres GampOS, Prineipios de derêcho intemaiional privado^ p. 37 et suivantes et surtout Rivier, traduction des ÉHémentt du droit international pripé d' Asser, 1884, p. 12 et suivantes et p. 266 et suivantes.

Pour la littérature et la bibliographie moderne, on peut consulter outre, la Revue de droit international et de légidation comparée paraissant à Bruxelles sous la direction de M. Rivier et du Journal du droit international privé rédigé par M. Clanet, les ouvrages que voici:

Auteurs Allemands. — 'Wàchter, ArchivfUr cùrilietiêehe Praxis^ tomes XXIV et XXV. — Savigny, System des heutiçen r'àmischen Reeht»^ tome 8. Traduction Française par Guenoux, traduction Espagnole par Me si a et Polly, traduction Anglaise par Guthrie. — Sch&ffner, Entwickélung des intemalianalen Privatrechts^ 1841. — deBar, Das internationale Privâtnnd Strafreehty 1862. Traduction Anglaise par Gillepsie. — Le même dans VEncydopédie de M. de Holtsendorff. — Ptttter, EuropSisehes Fretndenreckty 1846. — Schmidt, Die Herrsehaft der Gesetze naek ihren râumliehen und zeitliehen Gràneen^ 1862. — A. de Brin z, Lehrhueh der Pandekten^ tome I, § 22.

Auteurs Français et Suisses. — Foelix, Du conflit des lois des diféreniés nations ou du droit international privé dans la Bévue du droit étranger et françaiê. Tome VII, p. 81. — Mailber de Chassât, Traité dee star tuts ou du droit international privé^ 1845. — Brocher, Théorie du droit international privée 1876. — Bard, Précis du droit intemaiionai. Droit pénal et privée 1883.

Auteurs Belges et Néerlandais. — Laurent, Droit civU international, tome I, 1880. — Ha us» Du droit privé, qui régit les étrangers en Belgique, 1874. — Asser, Schets van het international privatrecht, 1879. Traduction Allemande par Gobn, traduction Française développée et complétée par Rivier. — Hamaker, Aard en doel van het intemationaal Privatrechl, 1879. Traduction Allemande par Mtthlbrecht.

Auteurs Anglais et Américains du Nord. — Story, Commentaries on the conjliet of Lavss, — Phillimore, Commentaries upon International LaWf tome lY. — J. Westlake, Treatiee on inUrnational Law. Traduetioa Allemande par M. de Holtzendorff. ^ Foote, A concise treaty on private International jurisprudence. — Francis Wharton, A treatise on the conflict qf Latos.

Auteurs Espagnols et Portugais (Europe et Amérique). — Manuel Terres Campes, Prineipios de dereeho intemacional privado o de derecJio extraterritorial de Europe y America^ 1883. — Fernando Falçao, Do

54 Le droit des gens, sa notion, ses rapports avec d'antres sciences.

Vereito iniemacional privado. — Lopes Guimaraes Pedrosa, itifroducçao ai estttdo do Dereito privado irUemoHonal, 1878.

Auteurs Italiens. — Esperson, Il prindpio di naatùmalità^ appUeaio aile relazioni eitnU, — Buscemi, Cono di diriito intemazionale privato. — Saredo, Trattato délia leggi, — LomonaCO, Trattaio di diritto dvile intemazionale. — Fiore, Diriito intemazûrneUe privaio, (traduction Française par Pradier-Fodéré, traduction Eïspagnole par Garcia Morena).

Entre le droit des gens dans le vrai sens du mot et le droit international privé*) ou droit civil international (Intematûmalee Privatrecht^ cofiflict of laws^ private international Law\ il existe la même différence de signification au point de vue scientifique qu'entre le droit public et le droit privé.') Sous le nom de droit international privé, on comprend cette partie du droit privé positif à appliquer par le juge, dont les règles et les principes découlent du fait qu'un seul et même droit peut ou doit, pour ce qui concerne son origine, sa validité au point de vue de la forme on du fond, sa durée ou sa fin, être invoqué dans les domaines de plusieurs pays politiquement et juridiquement indépendants les uns des antres.

Que certaines règles de procédure civile, qui autrement appartiennent au droit public, soient d'babitude, au point de vue international, attribuées au droit privé, cela ne change rien à cette opposition. Non seulement les rapports entre étrangers ou entre étrangers et regnicoles, mais aussi les contestations d'ordre privé entre citoyens d'un seul et même Etat peuvent éventuellement être soumis aux règles du droit international privé.

De nos jours, on s'efforce partout de trouver le moyen de porter devant un tribunal les contestations du ressort du droit international privé. La possibilité de procéder ainsi marque nettement la différence qui existe entre le droit international privé et le droit des gens, lequel n'admet dans aucun cas une autorité judiciaire appartenant à certains Etats, établie d'avance par une loi et indépendante de la volonté des parties. Ceci pourtant n'empêcherait nullement que certaines contestations de droit international privé fussent, en vertu d'engagements réciproques à prendre par des Etats autonomes, déférées à des tribunaux internationaux ou mixtes.

Au surplus il existe entre le droit des gens et le droit international privé d'importants points de contact. Certaines questions, telles que celle de la capacité juridique de l'étranger ou du degré de protection juridique auquel il a droit et, par exemple, la question de savoir dans quelle mesure un acte favorisant le commerce des esclaves est licite, peuvent être traitées à la fois au point de vue du droit international privé et du droit des gens. Le refus arbitraire de faire droit aux étrangers sous le prétexte de l'incompétence des juges serait de nature à compromettre

iUpports da droit des gens et da droit international privé. 55

la responsabilité de TEtat an dehors, aussi bien qu'une trangression des limites de la juridiction territoriale.'). Les relations régies par le droit des gens exigent, outre Texistence d'une organisation reconnaissant l'étranger comme sujet du droit privé, certaines prétentions à participer à l'administration de la justice, aussi bien au civil qu'au criminel. La protection juridique privée accordée à l'étranger implique précisément une des plus anciennes manifestations de l'idée du droit des gens.

Les marques distînctives du droit international privé et du droit des gens se discernent dans les points suivants:

1. Les sujets des relations du droit des gens sont les Etats in* dépendants. Les si:gets du droit international privé sont des particuliers, ou des personnes morales qui leur sont assimilées, ou bien les Etats agissant en tant que représentants juridiques du fisc.

2. La protection juridique et la solution des contestations qui se produisent sont, dans le droit international privé, invariablement réalisées par une procédure devant les tribunaux établis par la législation des divers Etats, sauf en ce qui concerne quelques actes pour lesquels il est exceptionnellement permis de se faire justice à soi-même. Au contraire, les contestations du ressort du droit des gens ne peuvent être portées devant un arbitre que dans des cas isolés et moyennant l'agrément préalable des parties, tandis qu'autrement il est de règle de se faire justice à soi-même, soit qu'il s'agisse d'un incident à trancher par les tribunaux, soit que le conflit ne puisse être dénoué que par la force des armes.

Les points de contact entre le droit des gens et le droit international privé sont ceux-ci:

1. La question préjudicielle de savoir si l'Etat est tenu d'accorder la protection juridique à des étrangers et s'il peut obliger ceux-ci à se soumettre à sa juridiction, peut également être résolue par l'application des principes du droit des gens.

2. En bien des cas, l'exécution pratique d'une décision judiciaire tranchant une contestation de droit privé n'est pas possible sans une entente intervenue conformément aux règles du droit des gens entre les Etats intéressés.

8. En ce qui concerne leur application législative et leur appréciation théorique, les formes matérielles du droit international privé sont soumises, dans les différents pays, à l'influence des nécessités générales du droit des gens et des intérêts en présence.

56 Lo <l>'<>i^ ^®B gens, sa notion, ses rapports 'avec d'autres sciences.

4. Les mêmes sources du droit, principalement les traités, peuvent régler certaines affaires de droit privé et en même temps les points de droit public qui y touchent. Citons les traités relatifs à rétablissement de colonies.

De même que le système de Torganisation judiciaire représente, dans les systèmes de droit national, la transition entre le droit législatif de FEtat et le droit de procédure civile ou pénale, de même le droit des étrangers ou le droit de Tindigénat constitue une transition entre le droit des gens et le droit privé international.

Le droit des étrangers nous apparaît à la fois comme une conséquence découlant du principe moderne des relations existant dans 1 communauté soumise au droit des gens, et comme la détermination de la place quHl convient de faire à Tétranger dans la procédure judiciaire. Aussi est-il expédient de faire entrer dans le système du droit des gens les exigences de Findigénat et les principes généraux du droit des étrangers, tandis que d'autre part, les règles matérielles du droit international privé doivent être rangées parmi les préceptes introductifs du droit civil ou traitées séparément.

Pour trouver la formule historique des relations privées, spécialement en ce qui concerne les obligations, le commerce et rechange, il est nécessaire de tenir compte du développement politique des Etats modernes. En effet, il est reconnu que Tadoption d'une certaine politique commerciale vis-à^vis de l'étranger constitue une tâche importante, qui est imposée à la diplomatie dans l'intérêt de la culture économique. D'un autre côté, il faut, dans l'appréciation historique des formes du droit des gens, ne jamais perdre de vue que la reconnaissance de plus en plus complète de qualités juridiques privées ou humaines en la personne des étrangers est une condition préalable, si l'on veut se trouver à même de juger avec exactitude les prétentions à élever à charge de nations étrangères et les devoirs qui s'y rapportent.

n est clair d'ailleurs que l'appréciation pratique de prétentions de droit privé, même à charge de débiteurs regnicoles, et la valeur économique de tous les droits résultant d'une décision judiciaire doivent rester absolument dépendants de l'existence d'une organisation du droit des gens liant les différentes nations. A côté du fait des relations universelles qui ne cessent de se perfectionner dans leurs moyens et d'accélérer leur marche, le droit des obligations et la protection de la propriété descendraient, pour ainsi dire, au rang inférieur de simple fiction, si l'on ne pouvait trouver, pour l'étranger, dans les principes du droit des gens le complément des mesures que l'organisation judiciaire intérieure applique à ceux qui cherchent à se soustraire à l'action de la justice.

D'après l'ancienne philosophie du droit naturel, assurer le bien-être individuel des hommes constituait la fin juridique de l'Etat De même

Rapporta du droit des gens et du droit iuteroatiooal privé. 57

aujonrdlmi nous voyons Sir Robert Phillimore sontenir que le but final du droit des gens public est de fiûre respecter les droits qui appartiennent aux ressortissants des divers Etats. ^).

Aussi doit-on se représenter qu'une seule et même question de droit peut, dans bien des cas, être, au point de vue international, traitée de deux manières; le juge s'inquiétera du point de droit privé, les gouvernements s'occuperont du point de droit des gens. Quand des individus nous apparaissent, au point de vue de leur indigéoat, comme investis de certains droits ou astreints à certaines obligations vis-à-vis de Tétranger, il convient d'examiner d'après les principes du droit des gens le point de savoir s'il faut les soumettre à la compétence des autorités judiciaires. Citons comme exemple le fait, dans le commerce maritime, d'arborer le pavillon d'un pays.

De nos jours, Tbomme isolé jouit partout, en qualité de ressortissant d'un Etat reconnu, de certains droits découlant des principes du droit des gens; la violation de ces droits blesserait non seulement sa personne, mais aussi son pays. Des contestations de droit privé peuvent donc en même temps constituer des conflits de droit des geus.

Les progrès de l'idée éthique des relations de droit se montrent pourtant en ce qu'un certain minimum de capacité juridique, par exemple l'inviolabilité de la personne humaine vis-à-vis du commerce des esclaves et la sécurité de la propriété privée vis-à-vis de la piraterie, a été mis sous la protection du droit des gens sans qu'on ait égard à la nationalité de ceux qui y participent

Autrefois les adversaires du droit des gens prétendaient faire dépendre complètement le droit positif de l'autorité territoriale des lois; ai^ourd'hui, au contraire, la protection juridique internationale des individus s'exerce spécialement dans les territoires où, vu l'anarchie, il n'y a pas de droit positif, et où par conséquent on doit s'en tenir plutôt au principe général des droits de l'homme.*).

1) D'après Laurent, ce serait Portails qui le premier aurait, en 1803 dans 006 dissertation académique, employé Texpression droit civil international. (Droit civil international, tome I, p. 1.)

9) La déclaration du Chancelier de l'Empire d'Allemagne (Mai 1884) d'après laquelle les colons Allemande d'Angra Pequeiia, c'est-à-dire d'un territoire non encore organisé en Etat, ont droit à la protection juridique de l'Empire d'Allemagne, sans que celui-ci ait eu, antérieurement ou en même temps, à prendre possession dudit territoire, reconnaît que l'idée de justice et d'injustice — qne la législation Allemande ne saurait transplanter là où il n'y a pas d'Etat organisé ~ existe en dehors de tout Etat et doit être dérivée du principe de la personnalité, soit donc de la nationalité.

>) Cest avec raison que dans V Encyclopédie de M. de Holtsendorff, tome I, p. 674 M. de Bar soutient, qu'il ne suffit pas de traiter le droit inter-

58 Le droit des gens, sa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

national privé ezclnsivement en s'en tenant au point de vue du droit privé, puisque des questions assez importantes exigent l'intervention des préceptes du droit des gens.

^) Le terme même est contesté. En Allemagne, l'expression Privatreeht (droit privé) est un substantif suffisamment déterminé et l'adjonction du qualificatif international ne sert qu*à mieux la caractériser. Mais chez les Anglais et chez les Français il faut deux adjectifs pour rendre l'idée du droit et on s'est demandé lequel des deux devait se rapprocher le plus du mot principal. C'est ainsi qu'au lieu de l'expression usuelle droit international priré on a recommandé comme plus exacte celle de droit privé international. (Voir M. Terres Campos, Prineipios de Derecho intetnazionàl privado, p. 18). On doit considérer comme donnant lieu à une équivoque Texpression droit extraterritorial, puisque l'idée d'exterritorialité a déjà reçu ailleurs un sens déterminé.

S) L'assimilation avec le droit des étrangers parait erronée simplement parce que des non • étrangers peuvent également être les sujets de semblables relations juridiques. D'autre part, les civilietes confondent souvent le droit privé international avec la collision des statuts dans les limites territoriales d'une seule et même législation.

Les divergences dont nous parlons résultent historiquement de la manière de comprendre le jus gentium des Romains, que l'on a pris à la fois pour le droit des gens moderne et pour le jus naturae (singuiorumj.

Westlake comprend le droit privé international dans le droit privé dans le sens large : The department, which treats of tke sélection to be made in eaeh action hettoeen various national jurisdietions and latos will not unreasonably he caUed internai /atr, distinguishsd hy tke epithetfrom tke intemationallaw, wkich prevaiîs hetween states and which may he distinguished as publie. (Treatisey p. 5.) On pourrait objecter au point de vue continental que la compétence des tribunaux des divers Etats les uns vis-à-vis des autres, alors même qu'elle est, pour ce qui se rapporte à l'efficacité de la procédure de droit privé, réglée par la législation, doit cependant principalement être considérée comme une affaire de droit public

Du reste dans la langue anglaise l'expression Lato of nature ne permet pas de distinguer bien clairement entre le droit naturel et la loi de la nature.

Pour un aperçu des diverses terminologies, voir Rivier, p. 4. Ces différences font voir que la manière de comprendre en principe les rapports fondamentaux du droit public et du droit privé a donné lieu jusqu'à présent à des écarts considérables.

€) Phillimore, Commentaries lY, p. 775: The true end of International law, the îoelfare and safety of inéUviduals as members of Stettes.

Rapports dn droit des gens avec la morale des nations.

Ouvrages à consulter: Pour la littérature générale de la morale politique voir R. de M oh 1, Oesehichte und Literatur der Staatswissenschafien, tome li p. 46 et 116; tome III, p. 709. Nous renvoyons, en outre, aux ouvrages

Rapports du droit des gens avec la morale des nations. 59

suivants: de Holtsendorff, Prinzipien der PolUik, p. 152 et 357. — de Jhering, Der Zweck m RechU^ tome il. — J. Mackintosh, Ducourse on the Law of Nature and Nationt. 1799. — Francis Lieber, PolUical EihicB, tome I, p. 76. — International Jmmorality dans la Wesimingter Beuiew de 1855. — Gallaudet, International Etkics dans le Journal oj Social Science, tome XVIII (1884), p. loi -162. — Rowland, Lav) oj naiurcy the foundation of morality, — P h i 1 1 i m 0 r,e , CommentarieB, tome I, §33. — WhartOB, Commentaries on Law, § 121.

Antérieurement à la loi juridique ou, tout au moins, en même temps que celle-ci apparut, les hommes réunis en société ont eu conscience de la loi morale, c'est-à-dire de l'ensemble des préceptes, qui, tout en étant reconnus comme nécessairement et toigours obligatoires, comme indépendants de la volonté et des décisions des pouvoirs publics et, partant, comme universels, doivent cependant» en ce qui concerne leur réalisation, dépendre, soit du libre arbitre des parties, soit des dogmes religieux, soit de la puissance de fait de la morale qui ne commande qu'une obéissance volontaire.^)

Si Ton ne présuppose pas une conscience déjà formée et fortifiée, il n'y a pas à songer au sein de la société humaine à isoler quelques postulats et à les élever au rang de préceptes de droit appliqués par une organisation judiciaire. Tout droit attend sa réalisation, non d'institutions ayant pour objet de l'imposer par la contrainte, mais de l'action volontaire dictée par le sentiment du devoir.

Se fiant à sa supériorité natureUe vis-à-vis de la volonté de rhomme isolé, la morale a, pour ainsi dire, renoncé à régler et à trancher d'avance, dans les conditions d'existence plus simples des peuples qui passent de la rudesse de l'état de nature à une organisation politique plus élevée, les conséquences que doit entraîner tout ce qui s'écarte de la tradition ou contredit à ses préceptes. Ce n'est que lorsque dans certains groupes de la société humaine on a posé et rendu manifeste le principe que la résistance d'individus isolés aux préceptes traditionnels de la morale doit être réprimée par la pression extérieure et par des mesiu'es de rigueur, qu'il a été possible d'établir peu à peu des limites bien claires entre la coutume, la morale et le droit. Au point de vue de l'histoire de la civilisation, l'administration de la justice nous apparaît, en ce qui concerne son origine, son état et son extension, comme une institution qui fait songer à une diminution de la puissance de la morale populaire en tant que force travaillant à l'origine rien que psychologiquement sur le peuple, — ou bien, elle nous apparaît, si l'on veut, comme une puissance dont la morale populaire se serait dépouillée en faveur d'une institution, non seulement psychique, mais en même temps douée d'activité matérielle.

60 Le droit des gens, sa ootion» ses rapports avec d'autres scioDces.

Avant qu^il y eût des règles du droit des gens, il existait déjà entre peuples voisins des usages et des coutumes régissant les rapports des nations. Partout, ces rapports tombaient sous le coup d^un usage fondé sur rhabitude ou des idées de la morale religieuse. Des usages de ce genre ne se transforment en thèses du droit des gens que lorsqu'une prétention déterminée d'un peuple contre un autre prend le caractère de cause légitime de guerre, non pas seulement dans un moment de fermentation passionnée chez celui qui la met en avant, mais du consentement unanime et durable de toutes les nations.

La guerre présente donc une double propriété. D'une part elle prend le caractère d'un acte arbitraire et contraire à la morale, qui se traduit par des violences exercées contre des nations voisines et plus faibles; d'autre part elle marque aussi le point initial où le pillage à main armée tel qu'U se pratiquait, dans les temps primitifs de l'humanité, se sépare de l'acte de droit international qui consiste à faire la guerre.

En ce qui concerne les relations des nations entre elles, les rapports des règles morales et des règles juridiques sont longtemps restés obscurs et flottants, parce que Ton ne croyait pas pouvoir appliquer dès Tabord au commerce d'Etats autonomes les formes de la protection juridique qui régissent la vie intérieure de l'Etat. On en conclut que les préceptes du droit international avaient la même signification que les règles de la morale et réciproquement. Cette confusion du droit des gens et de la morïtle publique se manifestait encore lorsqu'on mêlait les sources idéales de la morale avec celles du droit des gens positif. Nous par lerons ultérieurement de ce point

D'ailleurs il est aisé d'expliquer que la détermination théorique des rapports entre la morale publique et le droit des gens devait être sonmise aux vicissitudes qui de tout temps ont accompagné les recherches relatives au principe fondamental de la loi morale.

La conscience du droit implique la conscience des obligations qui en dérivent. Non -seulement les individus isolés, mais aussi les nations ont une conscience, c'est-à-dire le sentiment de l'obligation qui leur interdit d'user arbitrairement et sans frein de leur puissance et de la supériorité de leurs forces vis-à-vis d'autres peuples, lorsque ceux-ci sont les plus faibles et même quand les vainqueurs se croient historiquement prédestinés à assigettir d'autres Etats ou sont encore dépourvus d'une idée bien claire de l'organisation juridique internationale. La conscience populaire se manifeste dans le sentiment de l'existence d'obligations communes à tous les peuples, grâce auquel, dès les premiers temps de la culture morale, les malheurs qui frappent une nation sont considérés comme un châtiment mérité ou comme les actes d'une expiation historique.^ C'est même cette conscience des fautes commises par un peuple qui se manifeste dans l'antique distinction entre le brigandage

Rapports da droit des gens avec la morale des nations. Ql

et la guerre et aassi dans les tentatives fiâtes, dès les temps les plus recalés pour justifier Tesclavage en se fondant sur l'intérêt même de Tennemi vaincu et en vue de tranquilliser la conscience du vainqueur.

Objectivement les devoirs prescrits par la morale des peuples s'étendent sur le territoire soumis à l'autorité du droit des gens et sur les obligations juridiques internationales. Si les préceptes du droit impliquent nécessairement dans les rapports internationaux une communauté de principes juridiques et jusqu'à un certain point une appréciation concordante en ce qui concerne la réciprocité et la bonne foi {bona fides) dans les relations des Etats, l'Etat jouissant d'une civilisation supérieure reconnaît en outre l'existence d'obligations morales vis-à-vis de barbares dans les autres parties du monde. De cette reconnaissance découlent, par exemple, les tentatives répétées qui ont été faites lors de la colonisation Européenne en Amérique et en Australie pour prévenir l'extermination impitoyable et arbitraire des aborigènes, et pour extirper le commerce des coolies et l'esclavage des nègres. Spécialement l'allusion à la traite des esclaves et aux entraves qu'on y apporte, est propre à faire sentir la différence entre le droit des gens et la morale des peuples, car, si Ton ne tient pas compte de certains traités plus récents, il n'y avait à l'origine aucun rapport juridique entre les gouvernements Européens et les peuplades nègres de l'Afrique.

Le devoir de réprimer la traite des nègres repose actuellement, en tant qu'on peut le rapporter à des conventions Européennes, sur des préceptes du droit des gens, préceptes que les nations maritimes civilisées se sont mutuellement engagées à faire respecter. Indépendamment de tout traité et en laissant de côté le commerce des nègres, les puissances Européennes qui se trouveraient en guerre avec des peuples nègres de l'Afrique, ne pourraient cependant, dans l'état actuel des idées morales, même en ce qui concerne les sauvages, condamner les prisonniers de guerre à l'esclavage ou les mettre arbitrairement à mort

Bien des usages nationaux nous paraissent donc historiquement légitimés, souvent comme précurseurs de règles ultérieurement consacrées par le droit des gens. Gela a lieu principalement dans les relations, pour lesquelles les idées éthiques l'emportent sur les égoïstes considérations de l'intérêt personnel. Le mobile originaire des considérations morales sur le terrain des rapports internationaux, c'est le sentiment de compassion que nous inspire le malheur de personnes étrangères bannies de la communauté nationale à laquelle elles appartiennent: il en est ainsi de l'hospitalité accordée à l'étranger et de la protection des autels concédée à ceux qui ont besoin de secours. Quoique la loi positive et la junsprudenee pratique, en dehors du droit pénal qui punit Le meurtre et les coups et blessures, ne considèrent pas l'idée des droits 4e l'homme comme applicable, il n'en est pas moins certain que la loi

62 I^c droit des geos, sa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

morale Ta profondément gravée dans la conscience du monde ciyilisé et a par conséquent fourni ainsi, pour l'histoire juridique des Etats isolés, un élément de développement qui, précisément en ce moment, se montre avec clarté.

Ces mobiles généraux de Thomme, l'intérêt et la compassion indépendants des limites tracées par la communauté politique et la nationalité, méritent, à titre de faits psychologiques, d'être étudiés dans leur croissance.

Aigûurd'hui Ton ne pourra nier que le droit de TËtat de veiller à son maintien et à ses intérêts propres est complété par l'obligation morale imposée à toutes les nations de s'aider et de se soutenir mntuellement dans la mesure de leurs forces.

Les actes de bienfaisance internationale qui se renouvellent de pins en plus fréquemment lors de grandes catastrophes, les aumônes et les secours qui sont envoyés aux peuples affamés au delà des mers, témoignent que la morale populaire ne le cède pas en progrès aux relations d'ordre matériel.

Mais le contraire peut également se présenter. De même que peu à peu une exigence du droit des gens peut se dégager des tendances, faibles à l'origine, de la conscience des peuples, de même il arrive que ce que la politique et les traités ont introduit dans les relations de certains Etats à titre d'essai et comme une règle émanant de le sagesse des hommes d'Etat, devient un précepte de morale reconnu par toutes les nations, et acquiert une plus grande stabilité que celle que peut donner la simple considération de l'intérêt public.

L'existence de préceptes de morale populaire n'a pas seulement une importance théorique, mais aussi une importance pratique au plus haut degré.') L'accord tout extérieur établi entre les parties contractantes par les clauses d'un traité signifierait juridiquement peu de chose si les conventions que l'on vient de conclure blessent les règles de la vie morale, telles qu'elles sont généralement admises chez les peuples qui en ont conscience.

Dans l'intérêt de sa durée, de sa sécurité et de son applicabilité, le droit positif doit, dès le moment de sa naissance, être examiné en vue de rechercher si sa teneur est en concordance avec les exigences de la conscience morale commune des nations civilisées.

De même que l'existence de règles de droit non écrites est reconnue dans la société des Etats, de même on voit de nos jours les documents officiels, les traités et les manifestes placer la puissance souveraine de la loi morale au dessus de tous les actes des Etats. ^) Précisément dans les cas les plus importants on donne par une invocation solennelle insérée au préambule des traités, une consécration religieuse à ces conventions. Là où des préceptes de droit bien déterminés font défaut, souvent

Rapports dn droit des gens avec la morale des nations. 63

on se fonde sur T opinion pnbliqne dont les prétentions, sur le terrain juridique, ont certes peu de poids, mais ne peuvent, dans Tordre moral, être laissées de côté. En effet, les règles de morale n'ont de puissance que lorsqu'elles agissent immédiatement sur les sentiments des individus et des peuples, sans démonstration scientifique préalable de leur fondement et sans reconnaissance de leur caractère. C'est surtout à la diffusion des sentiments d'humanité et au fait que les idées morales se répandent de plus en plus, que le droit de guerre moderne doit sa forme actuelle. Ce n'est pas à des principes juridiques, mais à des règles morales que l'on doit la convention de Genève de 1864 sur les soins à donner aux blessés.

Dans le droit des gens moderne, on trouve une autre preuve de l'importance pratique des forces morales en ce que l'on peut formellement stipuler l'existence d'un état d'amitié, lequel n'est pas identique au simple état de paix extérieure. On doit également considérer comme hors de doute qu'il n'est pas permis de déroger par des traités entre certains Etats aux règles universellement reconnues de la morale.^)

1) D'anciens auteurs rangent la morale publique dans le droit des gens entendu dans le sens large. Ils le qualifient alors de droit des gens externe par opposition au droit des gens interne, qu'ils nous présentent comme imparfait, c'est-à-dire comme ne pouvant être imposé. Tel B e 1 1 o , Principioê de Derecho intemeuional, § 5: El Derecho de gentes — sellama intemo, en cuando mira unicamente à la concieneay y détermina lo que esta manda, permiteo veda. De même à peu près Yattel (DroU des gens, Préliminaires § 21). Ces idées de morale naturelle allaient de pair avec celles du droit naturel et de la religion naturelle.

>) Heffter l'appelle la Némésis historique. Ce n'est pas seulement le ▼aînca qui est maudit {vae tietisljy c'est aussi le vainqueur à raison de ses crimes (vae victoribusIJ,

^ De là aussi le serment usité autrefois comme moyen de renforcer les traités, et l'invocation de la Divinité dans le préambule des traités plus récents.

4) Wharton (Commentaries § 121) affirme que dans la politique des Etats- Unis de l'Amérique du Nord on s'en réfère souvent au sens moral (moral sensé) ^ par exemple, dans la correspondance diplomatique pendant la guerre civile.

&) De Holtzendorff, Wesen und Werth der ôfeniliehen Meinung, 2. édition, Munich, 1860, p. 65 et suivantes.

^) Dans un autre sens: Tissot, Introduction philosophique à Péttide du droit international (1872), p 102. Cet auteur concède au point de vue juridique que des otages peuvent être mis à mort, bien que cet acte soit réprouvé par la morale.

64 ^6 d'^i^ àw geoB, sa notion, ses rapports avec d'antres sciences.

Rapports du droit des gens aree la politique.

Ouvrages à consulter: Schmelzing, Ueber dot Verhâltniêê de» êogenannien Naturreehtê zum poHtiven Bêchie^ zur Moral und Pditik (1813). — Balmerincq, Praxis^ Théorie und Coâifieation des V^^lkerreehiê^ p. 40 et SUÎvantes. — Le même, La politique et le droit dans la vie des Etatê^ dans la Rexme de Droit International^ t. IX, p. 861. — F. de Holtsendorff, Prinzipien der Polkik (2. édition 1879), p. 219—241. — Geffcken. Au Frohlem dee V^î^kerrechte dans i^Nord und Sûdt, t. XI. p 32. — Rosmini, Filoeqfia del Diritto, vol. 1, p. 16 et suivantes. — Montagne Bernard, Four lectures on diplomacy.

Comme la tâche d^influencer la vie interne de TEtat dans toutes les directions et de la régir incombe aux gouvernements en leur qualité d'organes des relations de droit des gens qui unissent les différentes communautés autonomes, il en résulte que, tant au point de vue de la vie interne des Etats que de leur action extérieure, la distinction entre les préceptes de droit et les règles d'utilité pratique librement établies acquiert une importance particulière.

La teneur des préceptes juridiques internationaux consiste en partie à imposer certaines obligations enlevées au libre arbitre en vue de certains actes que les Etats ont à poser ou dont ils doivent s'abstenir, en partie à établir les institutions et les règles de compétence qu'un Etat dans ses rapports avec ses voisins pourra au besoin invoquer, même contre la volonté de ces derniers. Par contre, les règles de la politique qui se rapportent à la sphère de l'utilité pratique, mettent partout en avant la liberté d'appréciation la plus 'complète de la part des intéressés en ce qui concerne tout ce qui, selon les circonstances, peut servir de moyen propre à atteindre un but licite d'ordre politique.^) «

La politique extérieure et le droit des gens ne se trouvent pas pour cela dans le même rapport qu'un principe d'utilité pratique avec un principe de justice; car ce qui est juste est aussi, à la longue, ce qui est le plus utile à l'Etat.

Quant à la question de savoir si ce peut jamais être une affaire de politique, de violer ou d'ignorer une obligation de droit que l'obligé trouve pénible ou nuisible à ses intérêts, il n'y a lieu, ni de la poser, ni d'y répondre, car le droit et la politique sont unis par leur fondement éthique commun.

Mais, de même que tous les rapports des peuples les uns avec les autres ne peuvent pas être déterminés au point de vue juridique, de même des règles d'éthique ne sont pas susceptibles d'être appliquées

Rapports da droit des geos avec la politique. 65

partout. Dans les limites fixées par le droit des gens et dans les limites eonsacrées par la morale il n'est interdit à aucnne Etat de poursuivre son propre avantage et ses intérêts, môme au détriment d'autres Etats, pourvu qu'il soit impossible d'éviter de causer du dommage à autrui. Les voies et moyens de développement des rapports du droit des gens montrent donc aussi les tendances caractéristiques de la politique extérieure. Car la politique extérieure n'a pas seulement à sauvegarder l'intérêt d'Etats isolés, elle doit aussi veiller aux intérêts communs de tous les Etats. En effet:

1. La politique pratique considérée comme science diplomatique doit préparer la codification des règles de droit positif conformément aux circonstances historiques et pratiques; dans le sens opposé, elle doit veiller à ce que la mesure de liberté d'action à laqueUe chaque Etat a droit dans la sphère de ses intérêts propres ne soit pas réduite sans nécessité par l'établissement de règles obligatoires. Toute nouvelle règle du droit des gens à établir par traité doit pouvoir être justifiée au point de vue de la politique comme l'expression des intérêts communs et durables de la société des peuples. D'autre part, il incombe à la politique de choisir le moment exact où des règles de droit vieillies ou tombées en désuétude seront abrogées, si l'on peut démontrer que leur maintien compromettrait l'existence de la communauté juridique des peuples. A ce point de vue la politique pratique nous apparaît comme une fonction des organes de l'Etat dont la mission est de continuer à formuler le droit des gens positif.

2. Il incombe à la politique pratique de faire concorder les faits de la vie de la communauté des peuples, pour autant que celle-ci peut subir l'influence de l'action des gouvernements, avec le respect de la situation actuelle du droit dans chaque Etat séparé. La possibilité de satisfaire en tout temps aux devoirs imposés par le droit des gens envers l'étranger, implique pour chaque Etat la nécessité de disposer à l'intérieur de toute sa puissance avec assez de liberté pour pouvoir se soustraire aux obstacles qui, éventuellement, seraient apportés à l'exercice de sa libre volonté. La sécurité de l'oi^^anisation du droit des gens dépend donc, d'après la nature des choses, autant de la situation de fait des rapports politiques des Etats les uns avec les autres que de la vérité générale et de la valeur approximative de certaines règles de droit Le droit de légiférer et les devoirs du droit des gens doivent, en fait, rester d'accord. U faudra par conséquent montrer que partout la pratique juridique du droit des gens suivie dans des Etats déterminés et à certaines époques, concorde, non seulement avec

Maauel de droit des gens. I. Q

66 ^ ^l'oit des gens, sa notion, ses rapports avec d'antres sciences.

'la politique extérieure des hommes d'Etat qui alors étaient aux affaires, mais aussi avec les tendances prédominantes dans la vie législative et dans les lois du pays, tendances qui, chez chaque peuple, ont à revêtir une forme qui rende possible Faccomplissement des obligations générales et durables contractées envers l'étranger. En ce sens, la politique pratique se montre à nos yeux comme une fonction des organes de FEtat ayant pour mission de fortifier le droit.

3. Il appartient à la politique extérieure de régler vis-à-vis de rétranger Tusage des droits qui sont de la compétence du pays lui-même et la réalisation des prétentions juridiques internationales, de manière que les charges résultant de Taccomplissement de ces obligations ne soient pas rendues plus lourdes, s'il n'y a pas nécessité absolue. Poursuivre son droit en s'appuyant uniquement sur la lettre du contrat, c'est même dans les relations des particuliers, ouvrir la porte à des chicanes qui brouilleront les contractants à tout jamais. User de son droit d'une manière chicanière trouble à un bien plus haut degré les relations internationales. Il s'ensuit que là oh il s'agit pour l'Etat de la manière de réaliser certaines prétentions juridiques, la politique doit examiner, non seulement au point de vue de l'intérêt personnel, mais aussi en tenant compte de la communauté du droit des gens, si des avantages juridiques, insignifiants en eux-mêmes, qui appartiennent au pays ne peuvent pas être volontairement sacrifiés dans l'intérêt de la communauté des peuples. Car, au point de vue de la loi morale et de la politique, il existe des obligations de renoncer à ses droits, obligations dont il ne saurait être question en jurisprudence. Dans ce troisième sens, la politique se montre à nous comme une fonction des organes de l'Etat, laquelle consiste à diriger l'application et l'usage pratique du droit des gens.

4. En comptant avec l'expérience juridique, non seulement des contemporains, mais aussi des siècles, la politique doit veiller à ce que les dangers de violation du droit ou de troubles apportés à son exercice, dangers qui peuvent éventuellement se produire dans la société du droit des gens et qu'il appartient à la perspicacité de l'homme d'Etat de prévoir, soient, lorsqu'il n'existe pas de garanties juridiques suffisantes pour les prévenir, annihilés et écartés par un emploi de la force approprié aux circonstances. De même que l'organisation législative intérieure peut, si le gouvernement n'est pas armé de moyens d'action suffisants, être menacée malgré une bonne législation, de même la valeur du droit des gens telle qu'elle est assurée en fait,

Rapports do droit des gens avec la politique. 67

dépend jusqu'à ce jour d'une répartition convenable de forces entre les Etats civilisés. L'hypothèse que tous les Etats seraient également impuissants et devraient, à cause de leur faiblesse, se résigner à souffrir n'importe quelle injustice de la part de leurs voisins, serait aussi dangereuse pour l'organisation juridique internationale que la suprématie d'un seul Etat, maître du monde, qui pourrait, à son caprice, violer ses obligations sans avoir à craindre des conséquences nuisibles.

A ce point de vue, la politique nous apparaît comme l'usage d'une force internationale agissant dans le sens des intérêts de la communauté. C'est donc à bon droit que Hefiter dit qu' »une politique moralement correcte ne saurait jamais ratifier ce que le droit des gens repousse et que, d'autre part, le droit des gens doit aussi reconnaître ce qui, aux yeux de la politique, est indispensable au maintien de l'Etat. «

Il en résulte que la politique d'équilibre loyalement pratiquée, qui protège l'intérêt commun du développement pacifique, à la fois par l'union et par la division des forces de plusieurs Etats contre les velléités conquérantes d'Etats militaires, est d'une haute importance pratique pour le maintien de l'organisation du droit des gens. La parenté et les rapports qui unissent le droit public au droit des gens se montrent aussi dans le fait que lé maintien d'une organisation permanente suppose à un degré suffisant l'unité de pouvoir, tandis que pour garantir la liberté il faut une division de forces permettant de prévenir tout abus et que le concours de plusieurs puissances exige nécessairement une division de forces. Les moyens et les formes qui président à l'emploi de la puissance internationale dont la diplomatie est investie, ne peuvent pas être définis d'après les règles du droit; ils appartiennent à la politique qui pourtant doit aussi compter avec les forces morales et non pas seulement avec les forces matérielles.

1) De même Balmerincq (Praxit, Théorie und Codification des Vblker' rechtt, p. 143): »Le droit prononce et ne laisse pas de choix; la politique o£&e plusieurs moyens pour atteindre le même but et permet de choisir librementc

S) Ceci doit surtout être démontré contre ceux qui exagèrent l'influence des doctrines et des théories du droit des gens. Personne ne peut s'attendre à ce que les divergences fondamentales du droit international privé soient plus tard écartées par la seule voie de la science. On ne saurait ici espérer de résultat que de l'action politique, de la conclusion de traités préparés pratiquement et scientifiquement.

S) Bulmerincq (Praxis, Théorie und Codification des V'ôlkerreehts , p. 48) est d'un antre avis:

»Nous considérons que ce serait dégrader le droit des gens que

68 Le droit des gens, sa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

de ]e soutenir par un moyen politique. La sécurïté des Etats est assurée par les principes fondamentaux du droit des gen8.c

Cette manière de voir semble reposer sur une confusion qui se serait établie entre la véritable idée de l'équilibre et Pabus qui, sous prétexte d'équilibre, peut se produire lors d'une intervention militaire. Au surplus le droit des gens n'est non plus de nature à être garanti rien que par l'existence d'articles de loi quelque bien rédigés qu'ils soient.

Le droit des gens a surtout besoin de moyens de protection préventifty ce qui serait du reste encore le cas, alors même que l'on aurait ce qu'on appelle des tribunaux d'arbitrage international. Parmi ces moyens de protection préventifs, le plus importiint est une diplomatie prévoyante et intègre.

La Comitas gentinm.

La mission des puissances dans la sphère internationale ne consiste pas seulement à organiser des institutions qui, comme les forces militaires, ne se rapportent qu^au cas extrême de la guerre et de remploi de la violence. De grands Etats peuvent, nonobstant leurs immenses armements, ne pas posséder en temps de paix une iniluence correspondant à leur importance. De petits Etats peuvent, en dépit de Tinsuffisance de leurs moyens matériels, devenir, grâce à leur prudence, le centre de tendances unitaires.

Dans Fensemble de toutes les conditions qui justifient Tinfluence et la considération dont certaines puissances jouissent à l'étranger, l'organisation politique interne et Tétat de la législation jouent aussi un rôle. Entre les rapports juridiques qui sont soumis à Fempire des règles du droit des gens et des exigences des relations internationales, et les rapports dont l'étranger est exclu, parce qu'ils sont entièrement dévolus au libre arbitre ou à la législation des Etats autonomes, il y a encore place pour un domaine où existe, pour l'étranger, la comitas geniium. En d'autres termes il est un domaine où l'on y prend amicalement en considération les intérêts extérieurs. Ici il ne s'agit pas d'une faveur concédée dans un cas particulier, mais de l'existence de convenances devenues internationales.^)

Consolider cette comitas gentium^ cette amitié ou cette bienveillance internationale dans les rapports extérieurs, les fortifier et les étendre dans un sens favorable au commerce, c'est là encore une tâche — et pas des moins importantes — qui incombe, dans les limites de leur compétence respective, aussi bien à la politique extérieure qu'à la politique intérieure et dont l'accomplissement ne saurait rester indifférent au développement des règles du droit des gens. C'est en se donnant mutuellement des preuves d'amitié que les Etats préludent peu à peu à des alliances qui seront bien plus solides que si ce fondement leur manquait.

La GomiioB gentium. g9

Si lamitié entre les Etats repose sur d'aDciennes traditions, c*est affaire de justice que d'y avoir égard, tandis que n'en pas tenir compte sans motifs serait ressenti comme une iniquité. C'est ainsi que le commerce journalier aux frontières entre ressortissants de pays voisins ou entre populations voisines exige sous bien des rapports de mutuels égards. U en est de même des marques de politesse et des distinctions honorifiques conférées à des dignitaires étrangers; ceci également rentre dans la comUas gentium. Ce qui se passe dans la société des Ëtats est analogue à ce que Ton voit dans les relations privées; la politesse et la serviabilité vis-à-vis des autres deviennent les facteurs, non seulement de Tinfluence personnelle, mais aussi de Tinfluence politique. C'est donc une erreur de borner l'idée de la comùas gentium aux relations du droit international privé, ou de considérer, ainsi qu'en droit romain, le jus gentium comme ayant le même sens que la comitaa gentium.^)

Le maintien des formes consacrées par l'usage pour les relations extérieures n'est pas une affaire de pur caprice. Bien plus, ce sont ces formes qui nous donnent une idée du degré de civilisation inter-

Les règles de la comitas gentium , en tant qu'usages de politesse et de bienveillance basés sur les précédents, constituent dans leur ensemble, une transition, entre la liberté complète avec laquelle on peut ou non, dans un cas isolé, tenir compte en politique extérieure des intérêts, conformément aux faits et aux événements, variables de leur nature, de l'histoire du temps, et les règles définitivement établies du droit des gens.

La nature interne de l'amitié des Etats exclut de prime abord la notion qu'elle pourrait être rendue obligatoire par la force. Mais si dans la réglementation des relations économiques certaines faveurs peuvent être ramenées par des traités à une base d'appréciation facilement reconnaissable, conmie c'est le cas, dans les traités de commerce, de la clause de la nation la plus favorisée, il en découle que ces faveurs accordées à un Etat étranger acquièrent une qualité juridique pour les autres Etats.')

En dehors de ces stipulations dont le but est de concilier la faveur et le droit, il n'y a pas lieu pour un Etat, dans la communauté juridique du droit des gens, d'émettre la prétention d'être favorisé par des nations étrangères. Pareillement, l'Etat ne saurait être tenu de traiter avec la même bienveillance tous les autres Etats.

La manière de voir de Heffter, d'après laquelle la comitas gentium^ qu'il définit les égards procédant de la philanthropie et de la bienveillance, pourrait être considéré comme source du droit international, ne saurait être approuvée, si à ce propos on songeait à d'autres obligations qu^à celles qui sont nées par suite de l'accord intervenu entre certaines nations.

70 ^6 lirait des gens, sa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

Tandis que Heffter attribue à la comitaa gentium la propriété de pouvoir constituer déjà à lui seul une des sources du droit des gens positif et lui accorde par conséquent une importance juridique immédiate, d'autres, comme Phillimore, lui dénient tout point de contact avec la pratique du droit des gens et la politique extérieure; ils estiment que la comitas geniium ne Concerne que les relations de droit privé international.

En refusant la comitoks gentium on donne seulement lien au reproche d'inimitié, ce qui caractérise une situation intermédiaire entre Tamitié et Thostilité ouverte.

Il suit de là que la comitas gentium ne se conçoit qu'en présupposant l'égalité dans les usages qui régissent les relations et en exigeant la réciprocité. A ce point de vue, les prétentions de la morale des peuples se distinguent de celles de la comitaa. L'accomplissement des préceptes éthiques les plus élevés reste complètement indépendant de la conduite de ceux envers lesquels on impose des devoirs moraux déterminés. Des Etats civilisés s'abaisseraient moralement, si dans leurs relations éventuelles avec des peuplades barbares ils appliquaient à celles-ci la loi du talion. Au contraire, ce serait faire une application erronée des règles de la comitaa gentium Européenne que de se servir, dans les relations avec des chefs Africains, des formes en usage vis-à-vis des monarques I

de l'Europe.

Si, comme il faut bien le faire, on exclut radicalement la comitas gentium du domaine du droit des gens, on peut reconnaître que les préceptes de la comitaa qui se rapportent à la forme des relations internationales, se rapprochent plutôt de la politique, tandis que ceux qui peuvent être ramenés à la source du bien public comme à leur champ d'action, touchent à la morale des peuples. La comitaa gentium tient donc le milieu entre les préceptes de la morale et les règles d'utilité pratique de la politique.

La question de savoir si telle manière d'agir vis-à-vis d'autres Etats et de leurs sujets est simplement recommandée par des considérations empruntées à la comitaa ou imposée par les règles de l'Etat, peut en certains cas donner lieu à contestation. La solution sera donnée conformément aux principes que l'on invoque dans le système des sources du droit.

1) Ce n'est qne dans le langage juridique de l'Angleterre que le mot eomity s'est naturalisé. Les langues Romanes doivent continuer à se servir de l'expression latine du moyen âge comitaa gentium. D'après Webster, Comity signifie, dans les relations privées: Courteay befween eqv^aU, civUity, gaod breeding; le mot signifie , dans les relations entre Etats , récognition by each of the lawa of the othera, wherever thoae latoa are applicable. Voir Archibald Brown, A new law IHctionary.

Systématiqae da droit des gens. 71

Woolsey, Introdueiion io tke ttudp of ItUematianal Lmo, § 24 dit: Comtly iê another dtUy of nations, — Comity tu ffenerally understoodj is national poUteneê» and kindneês. — £o français on emploie les mots Courtoiêie intemaiionalêj expression qae RiYier repousse pour le droit international privé. On dit aussi droit de convenance. Balmerincq, dans le /?ec^-Z«er»o<m de M. de Holtiendorff, définit le eomitoi pentium: » l'ensemble des règles que les Etats observent dans lears relations par on accord tacite et non comme juridiquement obligatoires c

>) Le principe de droit Romain (L. 7 § 1 Dig. 49, 15: ^Sive foedere comprehentum eet, tU is popvius aiterius populi nui^eslatem comiter eonservarete DO se rapporte pas ans points d'ordre privé mais aux questions d'ordre public qui rentrent dans la eomiias.

^) Voir Schraut, Sifstem der HandeUvertràge und der MeitAeçûnstigung. Leipxig, 1884.

Sjsténatiqie dn droit des gens.

Ouvrages à consulter: C. de Ealtenborn, KriHk des Vdlkerrechts (IM[), p. 169 et suivantes. — R. de Mohl, Gesekichte und lÀteratur der StaaiS' wissensehaften (1866), vol. 1, p. 881 et suivantes. — Bulmerincq, Die SystemaUk des VUkerreekts^ I, Dorpat 1868. — Le même, Praxis^ Théorie und Codification des Vblierruhts, p. 142 et suivantes. — F. de Martens, VMerrechi (Edition de Bergbohm). vol. I, § 40. — T. E. Holland, Zet débats dipiomaitigues récents dans leurs riqtporis avec le Systhne du Droit IntemaUonaL Revue de Droit International, 1878, p. 167.

En formulant scientifiquement un système du droit des gens on doit s'efforcer de déterminer le point initial commun dont les diverses règles de droit et relations juridiques doivent être déduites. Il est permis de douter qu'un semblable point initial commun, qui, pour la science du droit international, constituerait le méridien d'orientation, puisse déjà aiqourd'hui être découvert, surtout lorsque Ton songe que les méthodes de la jurisprudence théorique diffèrent d'après les pays et les personnes et continueront probablement à différer. En effet, les sciences politiques dépendent partout du développement historique des nationalités et ne sauraient s'isoler de la culture générale des peuples chez lesquels la perception de la science du droit devient de plus en plus nette. U suit de là qu'on ne saurait se dissimuler que la science du droit en Allemagne et en France, et surtout en Italie, en Angleterre et dans l'Amérique du Nord, ainsi que dans plusieurs autres Etats, prend une teinte décidément nationale, laquelle se montre d'autant plus vivement que les hommes qui représentent la science, délivrés de la lettre de la loi, tendent à mettre leurs théories d'accord avec les principes fondamentaux de l'idée du droit chez chaque nation.

72 ^^ droit des geas, sa notion, ses rapports avec d'antres sciences.

Spécialement, il y a lieu de constater qu'entre les principes fondamentaux du droit Romain où le point de vue du droit privé individuel est prépondérant, d'une part, et les traditions du droit Germanique, dont la base est plutôt le droit public et social, il existe plus d'une différence que Ton remarque dans les particularités de la pratique judiciaire en Angleterre et en Amérique quand on la compare aux idées qui régnent chez les juristes du continent Européen.^)

Avant tout il se présente, pour le système et la méthode du droit des gens, une série de principes négatifs. Un système général du droit international, susceptible d'être adopté par la pratique actueUe du droit des gens, ne peut être fondé, ni sur la base du droit Romain ordinaire» ni sur l'hypothèse d'un prétendu droit naturel dans le sens des anciens systèmes philosophiques. En effet, il faudrait pour cela une méthode de jurisprudence qui fftt reconnue partout.

Quelque haut que l'on place la valeur scientifique du droit Romain ordinaire comme instrument didactique universel pour enseigner au juriste à penser, lorsqu'il s'agit des relations de droit privé international, on ne saurait contester que les analogies à tirer du droit Romain privé pour les rapports de droit public du monde moderne sont plutôt de nature à nous égarer qu'à nous éclairer. Les règles que nous a transmises le droit Romain pour l'emploi et la forme du pouvoir politique ne sont pas non plus de nature à être appliquées de nos jours au droit public et au droit des gens.

D'autre part, pour ce qui est du droit naturel, l'hypothèse d'un droit absolument parfait, que l'on doit s'efforcer d'établir et de maintenir invariable est aujourd'hui, presque généralement et pour d'excellents motifs, rejetée, même en théorie, comme une fiction insoutenable. Par droit naturel, notre époque ne saurait comprendre qu'un droit répondant à l'état de développement historique actuel des peuples civilisés, ainsi qu'iiux besoins des relations générales; en outre, il convient de soutenir que de tout temps, des degrés de culture de nature bien différente ont coexisté au sein de l'humanité et qu'aucun peuple ne peut prétendre donner la formule normale de la civilisation. En effet, dans les limites territoriales de chaque peuple, on trouve encore des différences de civilisation très appréciables en raison de la position de fortune et du degré de culture. Ce n'est pas l'égalité, mais bien l'inégalité entre les hommes qui est naturelle. La détermination du droit des gens positif ne saurait donc se rattacher à aucun système de droit naturel, ancien ou moderne. Les anciennes idées scolastiqnes sur la division du droit des gens ne peuvent être utilisées.

Il semble également erroné de baser le droit des gens moderne sur n'importe quel système religieux positif. Toute tentative de ce genre impliquerait une limitation contraire à l'esprit du droit des gens. En

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ce qui concerne particulièrement la religion chrétienne, celle-ci n a jamais émis la prétention de donner une organisation juridique générale régissant tous les actes de le vie. Au contraire, au moyen âge, c^est-àdire à une époque où le sentiment religieux s'affirmait avec le plus de force et de permanence, TEglise catholique reconnaissait comme obligatoire pour elle le droit civil issu du paganisme (Ecclesia vinii jure romano). On peut néanmoins admettre que la tradition d'une base religieuse commune a eu et pourra encore avoir une grande importance pour les rapports extérieurs des Etats, sans que Ton puisse soutenir que, pour la morale des peuples et le droit des gens, il n'existe pas de bases en dehors de celles qui résultent des dogmes des diverses confessions chrétiennes. Bien au contraire, le système du droit canonique, autrefois généralement reconnu comme ayant force de loi dans les Etats civilisés de TEurope occidentale et aigourd'hui encore maintenu par l'Eglise Romaine, serait absolument impropre à régler les rapports des Etats entre eux.*)

Si l'on repousse aussi bien le droit Romain que le droit canon, et encore plus le prétendu droit naturel comme base du droit des gens positif, il ne reste pour l'époque actuelle qu'à rechercher les faits, qui dominent d'une manière incontestable les relations et l'état de la société, et ensuite, à examiner ce que la conscience juridique des nations en pense, si elle les reconnaît ou les conteste. Les formes objectives et durables de l'histoire que le passé nous a léguées, sont avant tout ce qui agit sur le droit et en donne la juste mesure* De ces formes découlent les lois du développement du droit des gens (legum legeê\ dont on déduit ensuite les règles juridiques isolées. En outre, il importe, en ce qui concerne la réalisation du droit des gens, de tenir compte du point de vue subjectif, c'est-à-dire de la psychologie des peuples, n faut tenir compte, entre autres, de la conscience religieuse, afin de reconnaître quelles nations, dans le cours des vicissitudes de Thistoire du monde, ont poursuivi l'application des principes juridiques dont elles avaient conscience et se sont opposées à l'introduction de certaines règles. Enfin, c'est la pratique internationale la plus récente qui doit nécessairement, dans tous les cas douteux, fournir des éléments décisife de preuve pour la détermination du droit des gens positif.

L'histoire et la pratique politique sont donc, entre toutes les bases réelles d'un système applicable de droit des gens, les plus nécessaires, les plus indispensables.') Ce n'est que par les faits de la vie des peuples telle qu'elle résulte de l'histoire du monde et de la civilisation et par les tendances à se développer qui lui sont propres, que l'on peut dire quel droit répond à une époque déterminée et à ses besoins et peut être appelé naturel.

n s'agit donc d'abord d'établir que, dans la société des Etats mo-

74 Le droit des gens, sa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

dernes, temporairement du moins, certains peuples ont pris une position dirigeante et émis à l'égard des autres nations, du consentement de celles-ci ou non, la prétention d'assumer pour le maintien du droit public le caractère d'autorités internationales. D*autre part, il faut reconnaître que le droit des gens pratique se trouve dans un état non interrompu de progrès et de transformation, et, par conséquent, n'arrive jamais à une conclusion dogmatique et systématique parfaite, destinée à rester partout en vigueur, dans le présent et à l'avenir. Chaque nouveUe invention scientifique qui touche aux rapports des nations, exige des modications dans l'organisation juridique. En formulant le droit des gens il faut aussi tenir compte de ce que la marche du développement du droit des gens s'accomplit chez les différentes nations à des intervalles inégaux. L'opposition entre le jw anHquum et le jus novum qui, dans la législation de chaque Etat isolé n'a qu'une importance historique, prend un caractère de force dogmatique dans les rapports de nations que leur degré de civilisation permet, il est vrai, d'admettre dans la communauté du droit des gens, mais qui cependant, comparées à d'autres peuples, sont restés en arrière. Pour certaines controverses juridiques, ce point n'est pas sans importance.

L'ancien arrangement systématique, d'après lequel le droit de la guerre était mis sur même ligne que le droit de la paix, comme si les deux situations avaient la même importance, ne parait plus conforme aux faits historiques de l'époque actuelle.^) Le droit de la guerre doit plutôt être considéré, non comme un droit permanent, mais comme un droit éventuel, partant conditionnel, et limité dans son exercice, tout au moins en fait, à un certain nombre de sujets de l'Etat. De même que le droit de défense dont l'usage est soumis à des formalités analogues, et repose sur la négation réciproque d'une volonté concordante chez les belligérants, le droit de la guerre présuppose le droit de conclure des traités et de négocier, puisque, même pendant la guerre, des traités peuvent être conclus, négociés et exécutés.^) Pour les mêmes motifs le droit d'ambassade doit être considéré comme une matière dont il importe de fixer les principes fondamentaux, avant que les modifications poursuivies au moyen de la guerre puissent se développer. Enfin, il faut qu'avant le système des traités vienne la détermination de ces règles fondamentales sur les rapports des peuples, qui sont indépendantes de la conclusion de tout traité, parce qu'elles sont enracinées dans la nature juridique générale d'Etats placés les uns à côté des autres et dont le fondement est l'existence d'un ordre de choses intellectuel, moral et économique, qui s^est formé historiquement. Rechercher la preuve de ces règles dans les sources du droit des gens, dans le développement général de l'histoire du monde et dans la littérature du droit international constitue une tâche primordiale de la systématique du droit des gens.*)

Systématique du droit des gens 75

Il résulte de ce qui précède que, pour coordonner la matière du droit des gens, il faut suivre Tordre suivant:

I. Le système des bases philosophiques, juridico-dogmatiques, historiques et historico-littéraires du droit des gens (Introduction fondamentale).

II. Le système des Etats, en tant que sujets du droit des gens, au point de vue dé leur position juridique indépendamment de toute convention. (Personnalité de TEtat, législation, organes du gouvernement, territoire et ressortissants).

m. Le système des traités au point de vue des principes généraux et des applications les plus importantes pour Tépoque actuelle à certains objets des conventions internationales.

IV. Le système des magistratures du droit des gens. (Institutions diplomatiques et consulaires).

V. Le système des contestations de droit des gens, d'après leur nature et leur condition et d'après les moyens d'y mettre fin, pour autant que ces contestations soient susceptibles: