F. DE HOLTZENDORFF

Caractère général des sourees du droit des gens.

OoTrages à consalter: Pnchta, Getoohnheitêreckt (1828), toI. I, p. 143 et saW. — F. de Holtzendorff dans son Encyclopédie (4. éd.), p. 1202—1215. — Adickes» Zur Lehre von den Bechiaqudlen, 1872. — C. Bergbohm, Staaimtrtrâge und Gesetge aie Queiien dea Volkerrechts. Dorpat, 1877. — Bnlmerincq dans le Manuel de Marqnardsen, I, 2, p. 187. — F. de Martens, Vi^kerrecht (Edition de Bergbohm), vol. I, § 43. — Fiore, Trattato di DirUto iniemazionaie 1879, I, § 216 — 231. — Sandonà, Trattaio di JDvriUo intemazionaU modemOy 1870, p. 10. — Phillimore, Commentaries, vol. I, § 17 — 33. — T. E. Holland, Eléments of jurisprudence, 2. Edition, 1882, p. 46 et snivantes. — F. Wharton, Commeniaries on Law, (1884), §42 — 66. — C. Calvo, Droit international, 3. Edition, 1880, I, liv. I, p. 1.

Le système des sources du droit des gens présente plusieurs difficultés théoriques et pratiques, dont rorigine et l'étendue sont déjà impliquées dans les mots généralement employés pour les désigner. De même que d'une part, chaque source indique le conmiencement visible d'un cours d'eau et d'autre part, fait penser qu'elle doit elle-même son origine à la présence dans Tintérieur du sol d'une humidité produite par des causes invisibles et nécessaires qu'il incombe à la physique de rechercher, de même chaque source du droit suppos^ l'action d'une idée juridique préexistante et qui continue à subsister dans la suite. ^)

Une source du droit des gens est, donc dans le véritable sens, l'acte d'une puissance reconnue dans l'Etat ou par l'Etat comme investie du pouvoir, acte universellement reconnaissable, qui en ce qui concerne certains actions ou certaines abstentions est obligatoire d'une manière durable et peut éventuellement être imposé par la contrainte.

La question de savoir si cet acte en lui-même répond à l'idée juridique généralement prédominante, ne doit pas être prise en considération pour son existence et sa force obligatoire immédiate.

L'idée juridique a pendant des siècles été confondue avec la source de droit dont elle constitue la cause; c'est là un fait qui ne saurait étonner lorsque l'on songe que ce qu'on appelle le droit divin et le droit

80 Soarces da droit des gensr

humain ont été presqne partout confondus, aussi longtemps que les livres religieux ont été considérés comme des codes de lois.

Telle était la confusion dont Grotius lui-même ne peut être absous lorsqu'il indique à côté des mores et pacta^ les Ugea divinae et la nature comme des sources de droit également importantes, tandis que la qualité religieuse d'une règle de droit adoptée par la foi ne saurait nous apparaître que comme de nature à rehausser sa valeur idéale.

Sur le même fondement vicieux repose la déclaration faite par le gouvernement anglais au XYIII. siècle, et justifiée par Sir Robert Phillimore, en vertu de laquelle la justice, l'équité, l'utilité pratique (convenience\ le caractère expédient de la chose (reasùn of the thing) sont reconnus comme sources de droit, pour autant qu'ils aient été constatés par on long usage.')

Ce que l'on entend ici par sources de droit n'est rien d'autre qa*un renvoi, soit aux motifs internes de justification de la législation positive, soit aux moyens extérieurs de la reconnaissance du droit Une seconde erreur qui, depuis l'antiquité classique, va sans cesse se répétant dans le système des sources du droit, est la confusion que l'on établit entre Texpression de la volonté de certaines autorités et les documents qui doivent dans certaines circonstances définir le sens controversé de cette volonté ou en constater l'existence. Les sources du droit et la démonstration ou l'interprétation d'une source de droit ont donc été tenues pour identiques. Cela doit d'autant moins surprendre que les documents contenant le texte des lois étaient de leur côté appelés fonUs juriê^ c^està-dire sources de la reconnaissance, de la science et de la pratique du droit.')

Des documents qui se bornent à témoigner de l'existence historique d'une source de droit déterminée, ne peuvent cependant pas être considérés comme sources du droit dans le sens propre. Il leur manque la signification que le droit législatif moderne et les traditions de la jurisprudence ont attachée de tout temps au mode de publication de lois écrites.

n faut donc exclure du système des sources du droit des gens positif tout ce qui touche à l'importance idéale de ce droit et écarter également ce qui ne se rapporte qu'à l'application, l'interprétation ou la preuve d'une source du droit des gens déjà existante.

S'il s'agit de l'action d'une autorité politique reconnue, dont la volonté est juridiquement consacrée, et qui exige l'obéissance des personnes qui lui sont soumises, là aussi on reconnaît la difiérence entre les sources du droit des gens et celles de toute autre partie du droit.

Dans le sens négatif il est établi qu'aucun peuple ne peut donner des lois à ses voisins et qu'en dehors des nations aucune puissance lé- ^slative n'est reconnue nulle part.

Caractère général des sources da droit des gens. gl

La cause déterminante dans la formation d'une règle du droit des gens n'est donc pas Faction d'une autorité constituée, capable par sa puissance d'imposer l'obéissance, mais tout au contraire la soumission volontaire des plus hauts pouvoirs de l'Etat à une règle née ou existant déjà en dehors des bornes de leur compétence et dont la nécessité est devenue évidente*).

De même que, dans les limites d'un Etat, la volonté du législateur ou la force des coutumes locales peut prescrire des règles de droit différentes pour certaines classes de la société ou pour certaines parties du territoire, de même il est possible que, dans la société des Etats autonomes, on voie naître un droit commun ou uniforme grâce à la soumission de tous ceux que la chose concerne. On ne peut donc, dans la conception et l'examen des sources du droit des gens, se laisser induire en erreur par l'idée moderne de l'unité de droit qu'amènent, dans les Etats civilisés, des moyens d'action centralisés et l'appareil législatif- Tout pouvoir légiférant pour le peuple repose finalement sur l'abandon de la liberté que le peuple peut posséder de vouloir éventuellement le contraire de ce qui est inscrit dons la loi

D'autre part, toute action législative que l'Etat exerce au delà de ses frontières repose sur la pression exercée en vue d'amener une soumission volontaire par la force paisible que produisent les relations des nations, soumission dont les motifs peuvent se réfléchir de maintes façons dans la conscience des peuples. C'est pourquoi l'expression >lois des nationsc que l'on rencontre parfois dans la littérature (notamment chez Hefiter et Bluntschli), au lieu de règles ou de sources du droit des gens, doit être rejetée comme pouvant donner lieu à erreur, pour autant que l'on entende par loi des relations d'autorité positives et non pas seulement la loi de développement des rapports du droit des gens dans l'histoire.

Le caractère véritable et décisif de toutes les sources du droit des gens est donc l'autonomie et la liberté primitives des Etats, qui, de leur propre mouvement, adoptent certaines règles de conduite vis-à-vis d'autres Etats, comme parties constitutives et permanentes de leur propre organisation juridique. En ce sens, c'est très -justement que Hefiter nomme le droit des gens le plus libre des droits.

De ce que l'Etat et les pouvoirs publics se soumettent eux-mêmes à une loi générale régissant le commerce des nations, résulte l'établissement d'une règle de droit, qui, en ce qui concerne les affaires intérieures de chaque pays qui s'y est soumis, implique la prétention d'exiger l'obéissance de la part de ceux qui dépendent de l'Etat. Tandis que les autorités de l'Etat sont, de par leur propre volonté, devenues les sujets immédiats de l'organisation du droit des gens, les individus isolés

lUauel de droit des gens. L &

82 Soureee do droit des gens.

et les ressortissants de TEtat se trouvent placés yis-à-vis d'elle dans la situation de sigets médiats.

1) Voir Bolmerincq, loeo citato p. 189, au stget du cours de l'histoire dogmatique du système des sources du droit des gens. — fiulmerincq s'éloigne même de la véritable couception, quand il conteste à la coutume et aux traités internationaux le caractère de sources du droit des gens. Ce caractère, il ne le reconnaît qu'à une iconviction internationale de l'existence du droite (IntemcUionale Reehtêilberzeugung)^ expression qui doit faire naître de nombreuses équivoques. ~ La conviction de l'existence d'un droit, que ni la coutume, ni une convention n'ont fait apparaître ni rendu visible, n'est pas plus une source de droit qu'une nappe d'eau cachée à l'intérieur d'une montagne ou d'une mine ne peut être appelée une source.

') Sir R. Phillimore, loco eitato § 20: Tke Law of NtUions ù /ounded upon jtuHce, equity, convenience and ihe reason of the thing, and e<n\firmed by long tuage. — Au surplus. Sir R. Phillimore s'en tient encore atgourd'hui au système des sources donnépar Orotius: Staieê are ihêrefore govemed in tkeir mtUual relations parûy by dimna and partly by positivé law. Divine law is ekher 1, t?uU which is toritten by the finger of God on the heart of man^ when it is called natural law; or 2 y that which has been miraculoitsly m€uie hnoton to Atm, w?ien it is called revealed or Christian law. Malgré cela Phillimore admet que le droit des gens (est-ce en tant que droit naturel?) oblige aussi des Etats non chrétiens {loco eitato § 28). Les Italiens modernes sont plus sceptiques et renoncent aux sources du^'u« divinum^ qu'ils remplacent par la imorale internationale.c En ce sens, P'iore, I, § 219.

S) Cicéron {De Orat. II, 27) énnmère: tabulae, testimonia, paeta, eonventOf guMestiones y leges, senatusconstilia , res judicatae^ décréta y responsa. Dans les temps modernes on rencontre une semblable substitution des idées. Fiore {loco citato I, 223) compte les correspondances diplomatiques au nombre des ^sources du droit.<

^) Le droit féodal nous offre une situation analogue. An point de vue de l'autorité il peut naître, soit en suite du fait que le suzerain possède la terre, soit en vertu de la soumission volontaire de celui qui renonce à sa propriété allodiale pour la recevoir à titre de fief. L'Etat civilisé moderne se fait, avec ses moyens d'action, le vassal de l'organisation juridique universelle.

Aperçu et division des sources dn droit des gens.

Ouvrages à consulter: ThOl, Einleitung in das deulsche Privatrechty §§33 —36. — Bierling, Zw Kritik der juristischen Grundbegrife (Greifswald, 1883), vol. II, p. 22 et suiv. — F. Wharton, Commentaries on Law (1884), §§ 42-66.

Aperça et divisioB des sources do droit des gens. S3

L'autorité qui fait respecter le droit et dont la volonté extérieure et visible agit comme source des droits et des obligations, n'a pas besoin d'être armée des attributs mécaniques du pouvoir exécutif. Elle peut, sans eux, se faire obéir.

L'autorité primitive qui nous apparaît partout dans la société humaine, c'est le pouvoir immédiat de la communauté comparé à l'isolement de l'individu. Cette force de la communauté qui, dans les relations civiles des individus et dans la vie intérieure des Etats modernes s'efface de plus en plus devant le pouvoir matériel des organes de la législation, prend au contraire une extension continue dans le commerce des Etats. Ses exigences forment une partie constitutive de la conscience juridique des nations et de l'organisation judiciaire générale des Etats. Mais on ne doit pas se figurer que la conscience du droit a déjà en soi la qualité d'une source du droit.

Les sources du droit des gens diffèrent d'après la forme extérieure assumée par l'autorité représentant la communauté dans le commerce international. Elles nous apparaissent

1. Soit comme immédiates, partout où les Etats, de commun accord, ont, par leur conduite réciproque dans les relations extérieures, accompli et constaté leur soumission à l'autorité d'une organisation commune de cette espèce.

2. Soit comme médiates, partout où les Etats font connaître leur volonté juridique conformément à certaines formes consacrées . par la tradition, ou créent de nouvelles obligations juridiques qui ne peuvent résulter que d'une détermination expresse.

Gomme sources immédiates du droit il y a lieu de considérer la reconnaissance et la coutume; comme sources médiates, les lois du pays et les traités. Les lois du pays présentent certaines particularités si l'on veut que leur action s'étende au delà des limites de la compétence territoriale du législateur. Il faut bien distinguer la loi du pays qui agit internationalement et celle qui a un caractère purement national et local.

Il n'y a pas d'autres sources du droit des gens positif. Il est vrai qu'une règle de droit peut résulter de la réunion ou de l'action commune de plusieurs sources, de même que la géographie connaît des cours d'eaux formés par une multitude de sources voisines dont les eaux réunies sous un même nom coulent vers la mer et finissent par s'y perdre après s'être divisées en plusieurs bras. A ce point de vue on pourrait distinguer des sources simples du droit des gens et des réunions de sources. Mais ici déjà il faut signaler la possibilité que, pour certains groupes d'Etats, le même droit repose sur des traités, tandis que, pour d'autres groupes, il peut être ramené à la coutume. On ne pourra songer à étendre le domaine actuel du droit des gens européen par

84 Sources du droit des gens.

ra^jonction d*Etats moins civilisés, qu'en supposant que la généralisation des préceptes du droit coutumier européen, en ce qui concerne les relations internationales, se fera par traité ou que le droit européen basé sur des traités passera dans la pratique de nouveaux Etats par suite de Timitation et de Fusage.

Si Ton distingue bien entre Torigine du droit et les moyens de reconnaissance, grâce auxquels un précepte de droit dont l'existence est contestée se trouve établi et est rendu applicable à des faits donnant lieu à un doute juridique, Ton ne saurait, en dehors de la coutume, des traités et des lois locales, indiquer d'autres sources du droit des gens.

C'est donc une erreur d'indiquer encore comme sources du droit, ainsi que l'ont fait des auteurs anciens et modernes, les arrêts des cours suprêmes et les écrits. Ce sont là des moyens qui peuvent servir à fournir la preuve d'une règle de droit déjà établie, mais qui ne possèdent pas l'autorité appartenant à la société, autorité qui serait nécessaire pour assurer qu'il sera donné suite à une nouvelle règle de droit créée par les cours et par les jurisconsultes.

Encore plus considérable est l'erreur de ceux qui étendent l'idée des sources du droit au point de considérer comme telles les opérations de la logique et de l'analogie qui servent à expliquer les sources du droit et les lois, c'est-à-dire l'interprétation eUe-même*).

C'est confondre les rapports juridiques et les sources du droit que de rattacher l'histoire aux sources').

1) En ce sens, Hartmann, Jrutittuîonen des V'ôlkerrechtg, § 1.

S) Woolsey, Introduction §6 F. deMartens est de l'uvis de Woolsey, Volkerrecfa (Edition Bergbohm) §43, note 4.

Gontenn des sources da droit des gens*

La notion du droit des gens permet de préciser le contenu des sources de ce droit. U s'agit de déterminer une règle juridique impérative pour les rapports extérieurs des Etats ou de la communauté des Etats, qui ont besoin d'être ordonnés et que l'on ne peut abandonner à l'arbitraire des différents gouvernements

Les règles normales du droit des gens sont 1. Ou bien générales, absolument indispensables pour les relations juridiques entre les Etats;

Contena des sources da droit des gens. g5

2. On bien particnlières, résultant des besoins créés par les relations entre certains Etats, spécialement entre Etats voisins. On peut en tous cas distinguer encore, en se plaçant au point de vue du temps de Tapplication, les règles durables ou permanentes et les règles transitoires. Ces propriétés de la généralité, de la limitation territoriale et de la durée des règles du droit des gens répondent principalement aux caractères distinctifs les plus importants des sources du droit des gens. Des relations juridiques internationales durables, permanentes et générales sont surtout produites par les sources de droit que Ton peut appeler immédiates (la reconnaissance et la coutume), tandis que la naissance d'une coutume chez les peuples semble impossible là où Ton n^admet pas au préalable Tapparition régulière et le retour périodique de certains états de fait.

En ce qui concerne leur contenu, les règles du droit des gens doivent, au point de vue des droits et des devoirs qui en découlent, être encore divisées comme suit: