Règles impératives, qui imposent certains actes

2. Règles prohibitives, qui ordonnent de s'abstenir de quelque chose;

3. Règles relatives à la compétence, qui font dépendre Taccomplissement de Tobligation de faire certains actes ou de s'en abstenir, de la décision concrète des ayant-droits et exigent qu'on se soumette à cette décision.

Les règles impératives supposent chez celui qui commande un plus haut degré de puissance; si la communauté du droit des gens ne s'était composée dès l'origine que d'Etats également puissants et également indépendants, bien des règles du droit des gens ne se seraient pas produites. Il en est de même pour les règles prohibitives. Mais la coercition en vue de certains actes, c'est-à-dire l'ordre de les accomplir, doit être plus forte que lorsqu'il s'agit d'interdire certains actes, soit donc d'une simple défense. La plupart des règles générales du droit des gens sont d'après cela, dans leur état actuel, d'une nature négative: ce sont des interdictions.

Autrefois il ne paraissait pourtant pas étrange de reconnaître des autorités investies d'un pouvoir international. Des prétentions de cette nature étaient le plus souvent acceptées par les peuples parce qu'ils se croyaient à tort obligés de s'y soumettre ; elles étaient conservées même après la rupture du lien noué par ces autorités. Dans cette situation d'une puissance supérieure agissant en vue d'une culture juridique générale se trouvaient les organes de l'Eglise et de l'Empire romain. Si l'on songe que l'Empire romain d'Orient et l'Empire d'Occident ont à diverses époques embrassé les pays de presque tout le continent euro-

86 Sources du droit des gens.

péen, il paraîtra compréhensible que, même après récroolement de la puissance romaine, des ordres ou des défenses antérieurs ont dû ou pu continuer à être observés par la conscience juridique des Etats émancipés et des communautés nationales transformées.

De ce chef déjà il est, pour Tintelligence des sources du droit des gens, complètement indispensable, d'en rechercher les fondements historiques. (In examen purement dogmatique des Etats autonomes tels qu'il» existent actuellement les uns à côté des autres serait impuissant à nous donner une idée suffisante de ce que sont les sources du droit des gens et comment elles agissent. Car fréquemment la compréhension de la puissance de la communauté juridique internationale est entrayée par le développement, indépendant en apparence, des législations modernes, ou bien encore la conscience de la continuité qui existe dans les rapports extérieurs des nations est afEiaiblie par des révolutions dans le domaine du droit public des Etats.

La reconnaissance comme sonrce dn droit des gens.

Ouvrages à consulter: Bierling, Zur KrUik der jurMêeken Grundhegrife (1877). Vol. 1 § 67 et suiv. — F. Wharton, dmmmUaries on Law (1884) §63.

La reconnaissance de certaines situations historiques existantes comme nécessaires et de nature à donner partout et toujours des règles juridiques pour les relations internationales, est, au point de vue de la signification objective, de la généralité et de Timportance, placée au premier rang des sources du droit des gens. Nous admettons bien entendu que cette reconnaissance est le fruit de la conscience juridique commune des nations.^)

Il faut partir de Tidée que Tempire réellement immuable ou considéré comme immuable de certains faits dans Thistoire sociale des hommes peut influencer leur volonté juridique tout autant et même plus que n^importe quelle expression de la puissance dont un souverain est investi par la volonté du peuple ou par héritage. Une autre raison pour laquelle on doit reconnaître aux lois le caractère de sources du droit, est le fait qu'elles sont la formule juridique par laquelle la volonté du peuple se manifeste, grâce à Tobligation partout reconnue d^ obéir.

La reconnaissance mutuelle, explicite ou implicite, par tous les Etats civilisés de certains principes fondamentaux qui produisent des droits et des obligations, sont soustraits à Tarbitraire et résultent de la

La reconnaissance comme source du droit des gens. 87

société durable et nécessaire existant entre tous les peuples, cette reconnaissance donne dans les relations internationales la qualité de règles de droit objectives à tous les préceptes qui ou bien étaient prévus lors de la reconnaissance ou qui nécessairement doivent en être déduits.

La reconnaissance a donc créé toutes les règles dont Texistence, nonobstant toute opposition tendant à la nier, s'impose à la conscience juridique générale des nations.

Chaque Etat qui reconnaît d'autres Etats en qualité de membres de droit de la communauté internationale, les traite comme tels et entend à son tour être reconnu et traité de même par eux, s'impose par là Fobligation de prendre pour règles de sa conduite les préceptes permanents et immuables en dehors desquels il ne serait pas possible de maintenir juridiquement la communauté des Etats. Peu importe avec combien d'Etats et avec lesquels on a d'abord reconnu ces préceptes qui régissent les relations internationales.

Une fois effectuée, cette reconnaissance influe sur toutes les conséquences qui en découlent, aussi longtemps que l'Etat lui-même existe. Celui-ci ne pourrait se soustraire aux conséquences qui, au cours de l^stoire, ne manquent pas de se produire, que s'il avait le pouvoir et la volonté de sortir de la communauté des relations internationales ou de s'isoler des autres Etats.

On conçoit, il est vrai, que par exception certaines règles isolées du droit des gens général n'entrent pas en vigueur dans certains Etats, parce que les relations internationales n'y ont pas un caractère qui exige l'observation de ces règles. Les Etats situés à l'intérieur du continent, et qui, comme la Suisse ou la Serbie sont séparés de la mer, n'ont pas besoin de comprendre les règles du droit maritime dans leur organisation juridique. On peut leur attribuer l'intention de ne pas s'occuper aiEaires qui sont hors de leur portée et partant se trouvent en dehors de leur volonté juridique. Néanmoins l'ensemble des règles reconnues par les peuples maritimes doit être considéré comme faisant partie du droit des gens.

Il est donc exact de dire que le consentement unanime des nations n'est pas requis pour donner à un précepte du droit des gens le caractère de la généralité.

Si l'on se figure d'autre part, qu'un Etat intérieur longtemps séparé de la mer, s'avance jusqu'à la côté, soit par la conquête, soit par des agrandissements, soit par quelque changement naturel à la surface du soi, on doit, en admettant que son extension territoriale ait été internationalement reconnue, considérer comme obligatoires pour lui, même sans son consentement explicite, le droit maritime tel qu'il s'est développé au cours des siècles. C'est le cas dès que l'Etat autrefois réduit au commerce intérieur prend part de fait aux relations maritimes

88 Sources da droit des gens.

et poursuit la reconnaissance des changements apportés à sa personnaUté juridique territoriale.

Le principe en vertu duquel s'effectue nécessairement par chaque Etat la reconnaissance de la puissance consacrée par Thistoire de la communauté des nations, n'est autre que la conviction qu'éprouvent indiscutablement tous les Etats civilisés que leur propre force ne saurait suffire à assurer leur existence indépendante, s'ils s'isolaient arbitrairement ou n'avaient recours qu'aux moyens que leur fournit la simple communauté morale des idées.

Que si l'on demande de quels faits l'on doit déduire la reconnaissance d'une règle quelconque du droit des gens en tant qu'elle résulte de la communauté de relations qui existe entre les Etats, on peut répondre que ce qui, dans la pratique juridique, n'est contesté par personne n'a pas besoin d'être théoriquement démontré.

Aucun gouvernement n'a essayé de prouver en principe l'existence de règles du droit des gens, car nulle part on ne demande cette preuve et la pratique n'a pas à faire de questions préjudicielles philosophiques se rapportant au pouvoir de reconnaissance de l'homme, l'objet de débats internationaux.

Ce n'est que dans la spéculation abstraite et de la part de ceux dont les notions de droit se sont principalement formées à l'image de la législation du droit privé, que peut être révoquée en doute la reconnais* sance impliquée dans la pratique des pays civilisés d'un état de communauté qui les oblige et les domine juridiquement, parce qu'il est nécessaire.

En tant que source du droit des gens, la reconnaissance ne doit donc pas être interprétée comme si pour chaque cas particulier on entendait d'avance y comprendre toutes les conséquences qui en dérivent Les Etats qui reconnaissent ne doivent pas en délimitant leurs droits et leurs obligations, aller plus loin que le législateur moderne qui, sans s'occuper de la détermination complète des points de détail, se borne à poser le principe de droit, dont les conséquences logiques et nécessaires, conformes aux vues générales du législateur sont passées sous silence, bien qu'elles soient voulues par lui, partout où des exceptions n'on pas été admises en même temps ou consacrées après coup.

La preuve historique de la puissance de la reconnaissance en tant que créatrice du droit des gens, a déjà été fournie dans les éléments de la pratique du droit privé international. De même que les autorités judiciaires de tout Etat civilisé d'une part maintiennent à l'égard des pays étrangers l'indépendance de leur propre compétence et d'autre part respectent le droit personnel et spécial d'un étranger; de même qu'elles reconnaissent réciproquement dans certaines limites de fait et de lieu la législation civile ou pénale des autres Etats; de même la reconnaissance d'un but juridique dépassant les frontières de chaque

La reconnaissance comme source da droit des gens. 89

Etat et intéressant llmmanité entière et de rautonomie indispensable à sa réalisation, s'accomplit en donnant à chaque Etat des obligations et des droits. Tontes les législations pénales modernes reconnaissent la personnalité juridique d'autres Etats et considèrent comme punissables certaines infractions contre le principe du commerce juridique international. Ceci également renverse l'assertion que les relations internationales des Etats ne reposent que sur des principes de morale.

Quant aux mobiles qui déterminent un Etat à reconnaître dans la communauté des faits de nature à fixer le droit, peu importe. La nécessité, l'intérêt, les calculs politiques, la foi religieuse, l'erreur ou la crainte sont, eu tant que motifs et au point de vue des résultats produits, absolument équivalents. De même que les peuples, dans leur vie politique intérieure ne considèrent comme permanent que ce qui leur paraît nécessaire ou ce qu'ils trouvent exister immuablement en faàtf et se soumettent à une nécessité réelle ou apparente, de même la reconnaissance d'une communauté prise comme fait historique ayant force de droit, crée pour chaque peuple un état de soumission facile à reconnaître dans la psychologie des nations, état que des troubles occasionnels ou passagers ne peuvent pas plus faire disparaître que le cours de la vie n'est interrompu par un dérangement passager des fonctions nutritives ou respiratoires.

Quant à sa forme, la source du droit résultant de la reconnaissance peut se manifester implicitement dans le fait des relations extérieures ou explicitement par des déclarations comme celles du Congrès d'Aix-la-Chapelle de 1818*) et du traité de Berlin de 1878'). Toute prétention d'un Etat voulant être considéré par ses pareils comme un être juridique, implique déjà la reconnaissance d'une 'puissance commune capable de prescrire des règles, puisque chaque Etat sait qu'il n'est pas à même de régler seul et à son point de vue exclusif ses relations extérieures.

Ce que nous concevons comme la reconnaissance d'une puissance commune existant en fait, créant des droits et dominant les relations entre peuples, est souvent appelé aussi communis consensus ou conscience juridique corcordante. Il n'y a rien à objecter à cette expression, si on la prend dans son véritable sens. Mais elle peut facilement donner lieu à erreur, faire croire par exemple qu'il s'agit dans ce consenêus d'un rapport contractuel tacitement agréé par les nations ou d'une théorie contractuelle analogue à celle par laquelle on essayait autrefois de baser les pouvoirs de l'Etat sur le consentement présumé des citoyens isolés. Cette erreur pourrait, en ce qui concerne certains préceptes de droit, conduire à des conséquences tout- à- fait fausses. Ce n'est pas le consentement des nations qui a créé la puissance internationale de la communauté.

90 Sources da droit des gens.

Bien plus, le premier acte de l'entrée dans nn état de relations re* connu comme obligatoire implique pour le pays qui 7eut y entrer l'obligation de se sommettre à toutes les conséquences qui en découlent nécessairement, sans qu'il y ait lieu, pour cbaque cas particulier, de s'enquérir d'un consentement présumé.

n en est de l'état de la communauté du droit des gens comme de l'union conjugale de l'ancien droit romain, admise par la jurisprudence, qui résultait, sans aucune formalité extérieure, de la cobabitation des époux, union dont naissaient pour ceux-ci des obligations mutuelles sans qu'il fût nécessaire dons chaque cas d'avoir un consentement spécial.

Ce n'est pas sur un état à fonder au préalable, mais sur une situation existant déjà en fait dans les rapports entre nations que se base la reconnaissance ultérieure de cette situation comme donnant naissance à des obligations et à des droits. C'est pourquoi le mot reconnaissance doit être préféré à toutes les autres expressions.

1) Bierling (heo citatoj, p. 83, estime que la règle que je considère comme r affirmation, la continuation et la conservation d'une communauté déjà existante en fait, doit être tenue pour primordiale, donc pour créatrice. 11 dit: »La communauté d'existence n'est pas la donnée originelle, de la contemplation et du caractère de laquelle procèdent ensuite les règles normales de la vie sociale, mais ce sont les règles elles-mêmes qui, de même qu'elles exigent l'existence d'une communauté, lui donnent un caractère spécial, etc« —

Au surplus cette controverse aurait à peu près autant d'importance qu'une discusion sur le point de savoir qui, du gland on du chêne, a été créé le premier. Les Romains, de leur côté, prenaient rexistence d'an état de £ait dans la société comme base, et à cet état se rapportait la reconnaissance.

y. L. 5 § 1 de extraord. cogn. 60, 13: Dignitatû iUaesae Miaihu^ UgUnu ac moribuM comprobaitu.

L'état du droit des gens est lui aussi an iiatus communionU mter gmU€9y morihuê vel paetia ac leffihtu eomprobeUua.

D'autre part, Bierling dit (loco eitato I, p. 8):

>La reconnaissance n'est que le fait de respecter continuellement, sans interruption, habitaellement, de se senter lié ou soumis en ce qui concerne un certain objet, spécialement en vertu de certains principes. La reconnaissance juridique spéciale au contraire ou la reconnaissance en tant que droit ne consiste qu'à admettre d'une manière permanente certains principes (je dirais: admettre qu'ils sont permanents) dons un cercle donné, poar un certain nombre de personnes vivant en société, comme constituant la règle qui régit cette communautés

De même encore Ealtenborn, Kritik des V^herreehU (1847) p. 310.

>) Protocole d'Aix-la-Chapelle du 16. Novembre 1818: >Les souverains en formant cette union auguste, ont regardé comme la base fondamentale, leor invariable résolution de ne jamais s*écarter, ni entre eux ni dans leurs lela-

Le droit fondé snr Ut coatome. 91

tioiiB avec d'aotres Etats, de Pobeervation la pins stricte des principes da droit des gens, principes qoi dans lenr application à nn état de paix permanent, penyent seulement garantir efficacement l'indépendance de chaque gouvemement et la stabilité de 1' association générale.!

De même le protocole de Londres de 1871 relatif à la question de la Mer Noire et, en ce qui concerne F Angleterre, le Territorial Waterê JurisdicHon ^d de 1878.

S) Art. 40 : Jusqu'à la conclusion d'un traité entre la Turquie et la Serbie les si^ets serbes voyageant ou séjournant dans l'Empire ottoman seront traités suiTant les principes généraux du droit international.

*) Common eon$ent: Wharton, Commeniarieêj § 122.

Le droit fondé sur la coutume.

Oayrages à consulter: De Senckenberg, Dejureoifêervantiaéaeeonêuêtudine in eautiê pMidê priwUi$v€j 1743. — Pue h ta, Daa Gewaknheitsreeht, Erlangen, 1828, yoI. I, p. 125, 131; II, 227. — Savigny, Sy$tem des hetdi' gm Bèmiêchm RechUy I, p. 84 et suiy., 76 et suiv., 413 et suiv. — Bierling, Zut Kritik der juristiêchen Grundbegrife, 1. partie, p. 17 et suiv., 139 et suiv. ~~ R. de Jhering, Der Zweek im Reehte, vol. II (1888), p. 67 et suir.» 239. — Ch. Brocher, Lei révolutionê du Droit (Genève, 1882), vol. I, p. 217 et suiv. — Van ni, DMi eoneuetudine nei «uot rarpporti eol diritto e coUa iegislagione^ 1877. — Montagne Bernard, The growth o/ lawê and usagée o/ war. Londres, 1856. — Sir Robert Phillimore, Ckmmentarieê, I, § 42. — Sir E. Greasy, Firêt plat/orm o/ international Law, Londres, 1876, p. 77 et suiv. — 1. D. Lawson, The Law of Usages and Customs with illustrative cases. St. Louis, 1881. — F. Polio ck, Essays, Londres, 1882, p. 54. — Sir Henry Maine, Early Lano and Custom. Londres, 1883. — Francis Wharton, Commeniaries on Law. Philadelphie, 1884, §§ 14 - 16, 22, 122.

La notion de la coatume en tant que source du droit pour les rapports internationaux se rapproche tellement de celle de la reconnaissance que Ton peut se demander si, théoriquement, il est nécessaire, en traitant du droit des gens, de distinguer entre elles. Cependant, dans la pratique des Etats et jusqu'à présent dans la littérature juridique, Tinvocation des coutumes joue un rôle important. C'est pourquoi il y a lieu d'y donner une attention particulière.

La coutume est la répétition et la continuité d'actions de l'homme, répétition le plus souvent inconsciente , mais éventuellement aussi consciente qui se reproduit jusqu'à ce que de cette manière la volonté soit, tant que la coutume est en vigueur, placée dans un état constant de

92 Sources do droit des gens.

subordination. Les habitudes sont une puissance dans la vie des individus isolés, des liens sociaux des peuples et des Etats. Cette puissance est en partie naturelle, en tant qu'il s'agit de donner satisfaction à la vie physique et à ses besoins (habitation, vêtement, nourriture); en partie morale, en tout que Ton ait en vue le progrès de la morale; en partie juridique, en ce sens que Ton veut raffermir Torganisation sociale en formulant certains principes de coercition contre les récalcitrants.

Bien que par leur origine historique, on puisse les considérer comme des caractères inconscients de la vie des peuples, des coutumes juridiques ne sauraient, lorsqu'elles ont atteint la perfection de leur existence et de leur action, se comprendre en dehors d'un but dont on a plus ou moins clairement conscience.

Toute coutume juridique présuppose chez les peuples une vie commune ayant déjà atteint un caractère juridique, et repose en partie sur le voisinage des lieux, en partie sur les tendances uniformes d'une société réunie en une communauté professionnelle.

De la base des lieux découlent les usages locaux (droit local), dont la diversité résulte précisément de la séparation et de la délimitation territoriale de la communauté, ainsi que de l'isolement des milieux sociaux qui se suffisent à eux-mêmes.^)

Ces droits locaux peuvent dans la suite être généralisés en vue de leur application dans le cercle le plus étendu: l'exemple bien connu de Rome dont le droit municipal a été élevé au rang de droit universel s'offre ici.

A défaut de base locale bien déterminée pour leur exercice, des coutumes juridiques ne peuvent naître que lorsque, chez des personnes d'une même profession, il se produit en permanence des intérêts sociaux communs qui obligent les individus à observer certaines règles.

En ce qui concerne le droit des gens, on ne saurait admettre que sur le sol de différentes parties du monde habitées par les peuples civilisés ou dans le monde entier il s'introduirait spontanément et au même instant des usages juridiques identiques.') Car, dans les usages locaux, il faut tenir compte du désir d'opposer une barrière à l'étranger. La transition entre les coutumes juridiques nationales et leur transformation en usages internationaux ne saurait donc s'accomplir qu'en les suivant ou en les appropriant sciemment, c'est-à-dire en les adoptant, comme ce fat le cas pour la Lex Rhodia de jactu dans l'antiquité et, au moyen âge, pour le Corpus juris civilis.

Ces appropriations par adoption constituent, pour ainsi dire, des actes dérivatifs de l'usage, dans lesquels une force reconnue de la vie religieuse ou politique de l'Etat ou encore des idées morales intervient non seulement par voie de décision, mais aussi d'une manière active. En effet, aucun peuple ne consent à imiter ce qui est étranger, lorsque la valeur

Le droit fondé snr la contame. 93

n'en est pas généralement et positivement admise, et même alors ce n'est ordinairement qne par des organes représentatifs particuliers, tels qae les tribunaux existants ou l'autorité du prince, que les usages de peuples étrangers parviennent à l'emporter sur les coutumes nationales.

Il en est autrement lorsque des usages juridiques prennent naissance en dehors de toute limite territoriale, de toute détermination de lieux et lorsque les individus isolés se trouvent personnellement être soumis aux règles d'intérêt social, qui ont franchi les frontières des Etats. Telle est la plus importante des créations de l'espèce dans l'ancien droit des gens, à savoir les usages de la mer et le droit maritime qui s'est perpétué dans ses traits pincipaux depuis le moyen âge jusqu'à nos jours* Là aussi nous voyons l'autorité des principales nations commerçantes exercer une certaine influence. A proprement parler le point décisif était ici que des hommes appartenant à des pays différents, mais exerçant la même profession et se rencontrant sur un seul et même domaine maritime accessible à tous, observaient les mêmes règles commerciales et étaient menacés des mêmes dangers.

Ce qui était arrivé avec les anciens usages maritimes, s'est également présenté pour les usages de la guerre. La chevalerie était une association militaire européenne fondée sur la communauté de profession en dehors de toutes limites politiques et territoriales. Cette association établissait les règles à suivre en cas de conflit armé. Ces règles ont dans la suite passé aux armées permanentes et ont été maintenues en vigueur par l'influence de l'esprit chevaleresque sur les corps d'officiers.

Une troisième forme de traditions professionnelles personnelles nous est donnée par le droit des juristes, pour autant que l'administration de la justice soit confiée à une classe de jurisconsultes constituée à cet effet. Sur le terrain des relations internationales la communauté professionnelle des juristes ne pourrait cependant travailler sur une grande échelle à créer des coutumes que s'il existait des tribunaux internationaux permanents.

Par contre, l'on ne saurait nier que la communauté professionnelle moderne de la diplomatie parait tout- à- fait propre à consacrer des usages obligatoires en ce qui concerne la forme à suivre en traitant les affaires.

n est donc évident que des rapports de personnes et de territoires peuvent, comme dans le cas des usages maritimes, coopérer à la formation d'un droit coutumier.')

En ce qui concerne la preuve du droit coutumier, elle ne pourrait être imposée par le juge aux parties en cause que s'il s'agissait d'usages locaux étrangers à sa juridiction ou d'un droit spécial à certaines professions et qui lui serait inconnu. Dans les relations générales des nations civilisées en temps de paix, il ne saurait être question ni de l'une,

94 Sources dn droit des gens.

ni de Tantre hypothèse. Le juge doit être à même de connaître les usages du droit des gens. Son ignorance en cette matière devrait, si elle venait à se produire, être considérée, en présence des nombreux moyens de s'instruire qui existent partout, comme le résultat de sa négligence à compléter lui-même son éducation juridique.

Au point de vue des rapports juridiques en temps de guerre, il convient de distinguer si le juge qui doit prononcer siège là otL la défense nationale est organisée sur la base de la nation armée et du service général et obligatoire, ou bien s'il s'agit d'un droit militaire qui présente les caractères d'un droit de caste étranger au juge. Si par exemple ou soumettait à des juges du continent européen une contestation relative à un objet provenant de butin de guerre, ils ne seraient pas obligés de connaître les usages suivis par les troupes anglaises dans leurs guerres coloniales.

Si le juge, en tranchant des questions de droit des gens, éprouve un doute, il va de soi que, pour baser sa décision, il aura recours aux actes constatant la reconnaissance de certains usages juridiques, soit à l'annotation dans des livres de droit, soit à la jurisprudence antérieure des tribunaux compétents ou aux déclarations interprétatives de son propre gouvernement

Peu importe quelles sont les propriétés internes des usages. Spécialement, il est sans importance de savoir depuis combien de temps l'usage a duré. Quoique tout usage repose sur la notion de sa durée, pour aucun il n'y a moyen de fixer avec la même précision que pour les lois le moment exact où il a pris naissance. H suit de là que la question de l'action rétroactive de l'usage sur les rapports juridiques antérieurs à sa naissance ne présenter que si l'on admet que le juge peut seulement tenir compte d'une coutume faisant autorité et qui a été légalisée a posteriori par la reconnaissance.

Tout aussi injustifiable serait le confusion entre l'idée juridique de l'utilité et la source de droit tirée de la coutume. C'est ce qui arrive lorsque, notamment dans la pratique anglo- américaine, on soutient la thèse que des usages déraisonnables (unreaèonable) ne doivent pas être pris en considération. Si chaque usage juridique implique le moment psychologique de la nécessité créatrice du droit positif, il est inadmissible que la conscience juridique du peuple puisse après coup être niée par les organes de l'administration de la justice. Les erreurs de droit ne sont pas non plus exclues des actes législatifs. S'il faut appliquer la loi défectueuse et juridiquement mal faite, il en est de même d'une coutume blâmable ou soi-disant déraisonnable, jusqu'au moment où elle aura été transformée par un usage contraire ou abolie par la loi. Dans le système opposé se retrouve de nouveau la confusion du droit positif et du prétendu droit naturel, ou la conséquence de

Le droit fondé sur la coatame. 95

ridée autrefois admise que le droit romain constituait la raison écrite {ratio êcriptà)^ diaprés loquelle il fallait décider si les coutumes locales divergentes pouvaient être tolérées. Si une pareille base de comparaison manque, s'il n'y a pas de ratio acripta universellement reconnue, on arrive, en combattant certains usages du droit des gens comme peu raisonnables, à la même incertitude qui doit se produire lorsqu'on demande, en se plaçant au point de vue de la conscience individuelle, si rélément national du droit se reconnaît logiquement dans les préceptes de l'éthique ou les rapports de pure utilité pratique.^)

Dans sa forme négative la coutume nous apparaît comme désuétude, c'est-à-dire comme la négation habituelle d'un état historique antérieur. La désuétude a pour effet d'abroger des rapports préexistants de droits ou d'obligations.

U parait incontestable qu'un état juridique qui a été reconnu peut graduellement cesser d'agir, lorsque la conscience juridique s'est dévelopée dans un sens opposé.

Mais le droit écrit peut également être abrogé si l'on néglige systématiquement de l'appliquer ou si l'on applique des préceptes opposés et inconciliables avec lui.^) Donc, la règle juridique admise en Angleterre que le droit écrit sous forme de statuts ne saurait dans les cours de justice être abrogé par désuétude, ne peut être étendue aux rapports du droit des gens.

L'invocation de la désuétude n'autorise pas plus le juge que les antres autorités de l'Etat à opposer au droit écrit, une pratique contraire et ce la en vue de préparer la voie à un usage à consolider ultérieurement. Il en est autrement dons le cas où une stipulation intervenue dans les siècles précédents entre deux Etats et accompagnée de la formule ordinaire de la >durée éternelle*, tombe graduellement dans Toubli, tandis, qu'une pratique contraire acquiert par l'usage droit de cité.

Aussi convient -il dans des cas de l'espèce de considérer si, comme en Allemangne pour les Novelles grecques de Justinien ou dans les Etats de l'Amérique du Nord après leur séparation de l'Angleterre, la continuité politique du pouvoir souverain ayant été rompue, de qui émanait originairement un précepte du droit écrit.

On ne peut trancher sûrement en droit des gens la question de la désuétude qu'en se dégageant de toute analogie avec les législations de droit privé et en considérant que la coutume n'occupe pas, en droit des gens, un rang subalterne, comme en droit privé ou en droit pénal.'')

Quant à savoir si, outre les coutumes, on peut encore reconnaître les règles morales des peuples comme sources du droit, cela dépend du sens que l'on attache à l'idée de »règle moralec Ordinairement on considère la morale comme le premier jalon posé en vue de la formation d^une règle juridique consacrée par l'usage.®)

96 Sources da droit des gens.

Il vaudrait mieux, au point de vue juridique, ne faire aucune distinction entre les préceptes moraux et les coutumes^du droit des gens. Tout au moins, il n'y aurait aucune nécessité pratique de distinguer, si Ton commençait par reconnaître que la contrainte juridique n'est pas un critérium décisif pour le caractère positif du droit des gens.

D'autre part, il faut se garder de donner à des règles morales ethnologiques la même signification qu'aux règles morales du droit des gens, dont Tessence consiste en ce que, dans les rapports internationaux, elles doivent se traduire par une action considérée comme obligatoire. Un accord quelconque des nations dans les idées religieuses, le style artistique, les vêtements et les costumes, n'a aucune importance juridique et de même, le cérémonial des cours, même lorsqu'il est observé depuis longtemps, ne saurait être assimilé à une règle du droit des gens.

Pourtant, entre les usages juridiques et les usages populaires, il y a place, pour bien des transitions, bien des mélanges. Les actes du culte ont chez les peuples orientaux, où le droit repose tout entier sur l'idée de la révélation divine, une importance juridique qu'on ne leur accorde plus en Europe.

1) Quaod la contame se spécialise objectivement elle devient usage juridique (usage maritime, usage de la guerre). Par contre, dans l'intérêt d'une terminologie fixe, il convient de s'en tenir encore aujourd'hui au voeu de Savigny d'éviter Femploi de termes tels que Oàtervans und Herkommen (loco àtcuo p. 98).

^) On pouvait se figurer des coutumes internationales locales lorsque, avec Tapprobation et la tolérance des gouvernements intéressés, il se produisait chez les populations frontières d'£tats voisins une certaine pratique commerciale dans le sens d'une moi regionis ou contuetttdo regùmis (L. 7 pr. Dig- de off. prœong. 1, 16; L 4. Dig. de feriis, II, 12).

S) Dans l'histoire du monde les exemples les plus importants d'une culture juridique basée sur la coutume sont Rome, rAllemagne et l'Angleterre. En Allemagne, pour ce qui est du droit privé, l'influence des juristes nourris dans les principes du droit romain n'a pu éliminer complètement Télément germanique et féodal. A Rome, Télément personnel (préture, auetorUoê juriêpruden- Hum, justice impériale) travaillait d'accord avec l'unité de territoire de la ville. De même en Angleterre, où l'élément personnel est présenté par les rois, depuis l'époque des Normands par le lord-chancelier, par la curia régis et les judice» itinérantes; l'élément territorial par la centralisation de la procédure k Londres. L'Angleterre est le seul exemple d'un grand Etat dont le droit public et privé est arrivé par des coutumes concordantes feommon law} à revêtir la forme de l'unité.

^) De l'avis d'Austin le droit coutumier ne commence à exercer son action que lorsqu'il a été judiciairement reconnu. Cette manière de voir asseï répandue en Angleterre est combattue par Holland (1. c. § 48) et Whartoii (Commentaries^ § 16^: »Tke cvuils do not détermine^ thtU a cusiom is to be m

Les traités en tant que sources dn droit international. 97

force in ^ future; ikey décide, ihat whe» a reoionabie eustom exista, it govema priât cases i% the sphère of its operaUan We mof recur eu iUu' str<Mti9ig Uùs position io the annuUing by common consenty tM ^ coiony ofFtufm' sylvaniùy of such English statutesy aa were ificonsistent tciih colonial conditions^

') Le droit romain reconnaît déjà rinBofEsance de la raison et de la logique dans l'examen du droit positif. V. L. 51, § 2 Dig. 9, 2: Multa autem jure civili contra rationem disputandi pro utilitate communirecepta esse.

«) Wharton, 1. c. § 122.

*) Kaltenborn dit dans sa Kritik des Vôlkerreehts : »Le proi>re du droit des gens, c'est que, plus que les autres branches de la jurisprudence, il a sa source dans la coutume, c

') Bierling, Kritik, p. 150: >0n peut oonolure «u contraire que la propriété de la coutume d'être la confirmation la plus naturelle et la plus parfaite du droit, n'est autre chose que la teneur caractéristique de la coutume, en tant que cette teneur paraît se rapporter au droite

*) F. de Martens (Droit des gens 1, § 43), voudrait donner aux règles de Tétiquette la force des coutumes. Y. plus haut § 19. On peut concéder •qu'au fond l'étiquette des cours repose sur des bases tout aussi solides que les us et coutumes du droit des gens, H est même possible que les princes et les diplomates observent l'étiquette avec le plus grand soin, ne fissentils pas grand cas de ce droit.

Les traités en tast que saurces du dreit interaationaL

Ouvrages à consulter: E. Meier, Der Abschluss von Staatsvèrtràgen. Leiprig 1874. — Jellinek, Die rechtliche Natur der Staatenvertrâge. Vienne 1880. — Ph. Zorn, Staatsrecht des Deutschen Beiehs t. H p. 419. — Heffter, Fôtt«rrecA^§§81— 99.— Bluntschli, Vôlkerreeht ^ 402— 4SI.

Les stipulations ou traités émanant des Etats, en tant que sujets de droit international, doivent être envisagés juridiquement à un double point de vue.

Ce sont d'une part des obligations juridiques unihitérales ou bilatérales. Dans ce cas, pour les juger dans l'espèce, et les faire prévaloir, il faut avoir égard au développement des doctrines relatives aux Etats, à leur libre arbitre et à la façon dont ih manifestent leur volonté, en sorte que la matière de ces traités et leur validité ne peuvent être discutées qu'ailleurs. De plus les traités sont des sources de droit international. C'est pourquoi nous en parlons dans la présente introduction, avant de les discuter en détail.

n est difficile de tracer une limite entre ces deux méthodes d'envisager les traités. H faut en premier lieu avoir égard à la différence entre les principes du droit privé et ceux du droit public; puis songer^que les traités ont le caractère d'une source objective du droit, non seulement au point de vue international, mais à celui du droit public. En effet on peut déduire des traités d'alliance qui ont

Manuel du droit des gens. I. •

98 Sources da droit des gens. .

en pour conséquence des fédérations indissolubles, non seulement la situation juridique des contractants, mais aussi des règles objectives de droit public. Les traités à ranger parmi les sources du droit publie et du droit des gens ont ceci de particulier que les contractants disposent non seulement d'eux-mêmes en toute liberté, mais légifèrent aussi et peuvent choisir la forme du traité pour manifester leur volonté souveraine.

Les traités, publics peuvent donc obliger d'une façon durable d'autres personnes (si\jete, autorités), abstraction faite des restrictions que s'imposent les contractants en assumant des obligations positives.

En concluant des traités avec leurs semblables, dans le but de créer un droit, les Etats souverains établissent une règle qui survit à ce qui a donné lieu au traité en cause. Chaque Etat crée de la sorte, vis-à-vis de l'étranger, une obligation durable, dont la validité égale en principe celle des obligations contractées à l'intérieur. D'autre part le co-contractant se soumet à une règle identique, qu'il a acceptée pour lui-même. Les deux contractants admettent réciproquement l'application des moyens qui peuvent empêcher ou rendre inefficace une lésion d,a droit. Tout traité semblable est donc, abstraction faite de sa matière expresse, conforme à une règle qui dérive d'une situation internationale reconnue par les contractants, et reçue à l'époque de la conclusion de l'accord.

Pour que les traités publics aient la portée d'une source de droite il faut deux choses^):

1. Que les us et coutumes internationaux aient pris assez de consistance pour assurer, en toute occurrence, l'exécution des obligations contractées, et pour exclure, comme contraire à la justice, toute conclusion de traité avec l'intention de se tromper mutuellement;

2. Que les contractants n'aient pas l'intention de prendre une mesure de pure opportunité, une mesure passagère en vue seulement du cas en cause, mais de créer une règle de droit international qu'ils estiment durable, et qui puisse recevoir une application générale.

La première de ces conditions n'est guère applicable aujourd'hui qu'entre les peuples dont la civilisation dérive de celle de l'Europe. Les nations barbares craignent bien, il est vrai, jusqu'à un certain point, de violer des obligations contractuelles; mais en général les traités ne s'observent qup lorsque les relations internationales n'ont pas un caractère absolument hostile. Avant de stipuler des engagements avec les nations demi-civilisées, il est prudent ou même nécessaire de conclure avec elles un traité d'amitié, afin de bien marquer que les étrangers de passage ou établis n'ont point le caractère d'ennemis, et de mettre un terme à l'idée, répandue chez les peuples barbares ou demi-civilisés, qu'on n'est pas tenu à la bonne foi envers les étrangers^

Les traités en tant que sources du droit international. 99

Pour ce qui concerne le but et l'effet des traités, envisagés comme sources de droit international, il faut avoir égard, en outre, à deux éventualités. Ou bien l'effet qu'on se propose, est d'asseoir sur des bases solides une coutume que le temps a ébranlée, auquel cas on peut considérer les traités comme une forme de reconnaissance irrévocable, et comme la conséquence inséparable d'un état de choses qui a subsisté jusqu'alors. Ou bien les contractants se proposent de statuer un exemple et de mettre un terme à des pratiques surannées (Abolition de la traite des nègres, de la course, de la confiscation ie la propriété privée sur mer).

Si la réalisation d'idées ayant trait aux relations générales des nations a pour conséquence des entraves que les contractants mettent à leur libre arbitre, il y a, pour ainsi dire, convention préliminaire destinée à créer un régime international, dont les contractants ont renoncé à entraver le développement ultérieur dans les limites de la communauté internationale.

Tous les traités internationaux supposent, de la part des contractants, l'intention de se lier juridiquement vis-à-vis de l'étranger. C'est un point à relever, toute entente relative à une action commune ne rentrant pas nécessairement dans la catégorie de ces traités. Les conventions relatives à l'horaire des chemins de fer ou aux dislocations de troupes dans le territoire d'un pays peuvent, en bien des cas, être regardées comme des mesures administratives, dans le seul but d'avoir égard, dans la mesure du possible, aux intérêts de l'étranger, sous réserve du libre arbitre de chaque partie.

On ne saurait donc ranger dans la catégorie des sources du droit les négociations préliminaires des contractants.*)

^) Eefuser aux traités le caractère de sources du droit, c'est nier la positivité du droit des gens.

Ph. Zorn, 1. c. p. 422, dit: «Les traités publics en eux-mêmes ne rentrent pas dans la sphère du droit proprement dit. Ils ne sont que les parties constituantes du domaine moral, et c'est à tort qu'on leur donne la qualification juridique de traités. «

D'autre part le même auteur s'exprime comme suit (p. 419): >Pour le droit public externe, c'est à dire la théorie des relations de droit internationales d'un Etat, ce sont les traités qui constituent la principale source. « Mais, un acte législatif n'ayant force exécutoire que vis-à-vis des ressortissants des Etats contractante, et point vis-à-vis des pouvoirs publics et de leurs co-contractants, il n'y aurait pas de relations de droit internationales.

*) yjja. définition de Martens (Vôlkerrecht % 43) est à la fois trop étroite et trop large: Toute catégorie d'obligations contractées par les Etats, qu'elles Be manifestent sous forme de traités, ou de notes, déclarations^ etc.«

100 SoarceB du droit des gens.

Formes et classiicatioii des traités.

Ouvrages à consulter: Grotius, De jure beUi U. 15,5. — Vattel, Droit des gens II. 2, § 153. — Heffter, Vôlkerrecht § 89. — Bluntschli, Vôlkerrecht § 442. — Martens (Bergbohm) Vôlkerrecht I. § 113. — de Neumann, Grundriss des heutigen Europàischen Vôîkerrechts. 3 éd. 1885 p. 30 suir. — Wharton, Commentaries on law % 157.

Le droit international n'ayant pas de formes nécessaires et bien arrêtées, dont il faille faire dépendre la validité des traités, et les parties £«Btractantes ayant à s'entendre, dans chaque cas, sur les formes dont on compte user pour des motifs d'opportunité, il n'est pas besoin d'avoir recours aux analogies du droit civil, dans la rédaction de chacune des catégories de traités, ou de distinguer entre les contrats de forme et les contrats de consentement mutuel. Dans toutes les stipulations internationales, c'est donc le consentement des parties qui détermine la forme.

Mais les traités publics ayant, suivant les cas, le caractère d'engagements juridiques ou de sources de droit international, il résulte de ce fait certaines conséquences à l'endroit de la forme, de l'effet et du mode de conclusion des traités.

Les traités qui, dans l'intention des contractants, doivent avoir la qualité de sources du droit, ne sauraient être conclus secrètement. Le secret est incompatible avec la nature de règles d'action durables. H est loisible de tenir secrètes les négociations qui précédent la signature. Mais stipuler qu'un traité ' demeurera secret, c'est supposer, de la part des contractants, l'intention de conclure une convention restreinte au point de vue de sa durée et de son étendue, et non de créer une règle durable et générale. Il en est de même des stipulations dépendant d'éventualités futures. Ces stipulations ne seront jamais des sources de droit, le droit objectif ne pouvant être subordonné que pour son application à certains cas, à l'existence d'un fait, jamais pour sa validité en général.

On n'a jamais contesté la validité de stipulations orales entre Etats, mais on ne saurait revendiquer, en faveur de ces stipulations, le caractère de sources du droit. Le droit qui règle les relations entre Etats, et qui doit être généralement reconnu, ne peut se baser sur les assertions d'êtres périssables.

n faut donc poser en principe que jamais les traités secrets, conditionnels ou oraux n'auront le caractère de sources du droit international.

Quant aux traités conclus par écrit, sans clauses conditionnelles et sans l'obligation du secret, les classifications anciennes prouvent

Formes et clAssification des traités. 101

qu'on a senti le besoin de les diviser en certaines catégories suivant leur importance, mais qu'on n'a point eu égard à la distinction entre sources du droit et simples actes diplomatiques.

Les classifications anciennes reposent sur des bases fort diverses. H faut distinguer:

I. Les classifications basées sur le sujet des stipulations con- Yentionnelles.

Grotius pense qu'il faut établir une distinction entre la reconnaissance, par les contractants, d'un droit naturel, déjà reçu en principe, et 'entre un droit positif à créer à côté du droit naturel. Heffter admet cette distinction en ce qu'il établit deux catégories: :»les traités régulateurs* et les > traités constitutifs «, mais il y ajoute, d'une façon peu logique, une troisième catégorie, celle des :» traités sociaux « (GeseUschaftsvertrdge),

Ces traités, qui ont pour but de régler en commun des intérêts juridiques ou économiques, F. de Martens les appelle >traités publics sociaux*. Il leur oppose les traités politiques (par ex. les conventions de frontières), quoique la politique sociale, qui joue un rôle depuis quelque temps, démontre qu'on ne saurait établir pareille distinction.

Par cette voie, on n'arrivera guère à un système juridique.

U. Les classifications reposant sur la situation politique des contractants.

Dans cet ordre d'idées, Bluntschli, sans du reste y être amené par la nature des choses, voudrait distinguer entre les traités conclus directement entre plusieurs Etats, et ceux qui ont été stipulés entre des organes inférieurs des Etats. Les personnes qui participent à la signature des traités ayant toutes un caractère représentatif, le fait qu'elles agissent en vertu d'une délégation n'a aucune portée.

ni. Les classifications reposant sur la durée des traités.

En vertu de ces classifications on oppose les traités {Vertràge, treaties) qui entraînent des droits et des devoirs durables pour les contractants, aux conventions où il ne s'agit que d'une obligation passagère et transitoire.

En somme cette classification correspond à peu près aux principes exposés plus haut. Les conventions, dans l'acception restreinte de ce terme, sont des actes purement juridiques. Les traités au contraire sont ou bien des actes juridiques, ou bien des sources du droit. Les traités de paix, qui, suivant le droit des gens moderne, ont pour but un état de choses durable, sont toigours des sources du droit, abstraction faite des stipulations réglant les rapports des ex-belligérants, en ce que la conclusion de la paix rétablit, vis-à-vis des neutres, un état de choses où la force n'entre plus pour rien, de sorte que ces neutres, sans avoir signé le traité, peuvent en faire dériver des droits définis. Ce point est caractéristique, car partout ailleurs les contrats n'ont aucun effet sur les tiers.

102 Sources du droit des gens.

Nous classerons donc les traités de la façon suivante:

1. Les traités ayant le caractère d'actes juridiques, et dont Tobservation, la violation ou l'abrogation ne concerne que les contractants.

2. Les traités établissant des règles durables soit entre quelques Etats désignés, soit entre tous les Etats, qu'ils aient signé d'emblée ou que leur accession soit réservée. Ce dernier cas se présente régulièrement lorsque les contractants ont l'intention de créer un état de choses d'une application générale.

3. Les traités mixtes, tenant des deux catégories précédentes. A cet égard il faut faire observer que les traités établissant des règles peuvent avoir un caractère national ou international. C'est le cas lorsqu'il s'agit de créer une confédération d'Etats indépendants à l'origine. Les traités originairement internationaux, comme celui du ZoUverein en date du 8 juillet 1867, peuvent prendre plus tard un caractère national, ainsi que cela s'est présenté en 1870, par suite de la proclamation de l'Empire d'Allemagne.

Dans tous ces cas un point essentiel c'est que les principes concernant l'interprétation, l'effet et l'abrogation des actes juridiques, sujets sur lesquels nous reviendrons, ne sont point absolument identiques avec les principes qui règlent la validité et l'effet des traités établissant des règles de droit. Wharton a déjà insisté sur ce point.

Dans chacun de ces cas on suppose en outre que l'existence d'un traité n'est pas contestée. Pareille supposition n'est pas sans importance pour les relations internationales, vu que, nous l'avons fait observer, les stipulations internationales concernant une ligne de conduite identique- n'ont point toutes le caractère de traités. Les conditions à remplir pour créer un traité aurant leur place dans le chapitre consacré aux actes juridiques internationaux. Jusqu'ici les formes de la conclusion des traités sont identiques pour les actes juridiques internationaux et les règles internationales. On exige que les traités soient écrits, qu'ils aient le caractère de pièces diplomatiques et qu'ils soient publics.

Néanmoins il serait préférable d'établir, dans la pratique, une distinction plus précise, d'éviter de mêler, dans le même instrument, les stipulations purement juridiques à celles qui ont le caractère de règles de droit.

La reconnaissance et la coutume, en tant que sources du droit, ne sauraient être confondues, en dépit de leurs analogies. De même il faut distinguer entre la reconnaissance et le droit conventionnel. Sur ce point aussi l'école du droit naturel confondait le droit naturel avec le positif, dans sa théorie des traités primordiaux fictifs. Mais jusque dans les temps modernes on a suivi ce fâcheux exemple en rangeant les conventions tacites parmi les sources du droit international, ce qui ne

Traités collectifs et traités spéciaux. 103

saurait aboutir qu'a des erreurs. Ou avait eu vue les traités de recounaissance, oubliaut que la reconuaissance, eu tant que source du droit des gens, est absohunent distincte de la conclusion des traités.

Traités collectifs et traités spéciaux.

Aux distinctions relatives aux intentions des contractants et à la matière des traités correspondent divers degrés de participation des £tats à leur conclusion.

n faut donc établir une distinction entre:

1. Les traités spéciaux conclus, par un nombre limité de contractants, pour régler des affaires n'ayant trait qu'à leurs intérêts.

2. Les traités collectifs conclus, par un nombre d'Etats non limité par le but du traité, dans le but de régler dès affaires générales de relations internationales.

Tout traité spécial, touchant à des intérêts limités, limite aussi le nombre des contractants. En gjénéral il n'y en a que deux. La plupart des traités sont conclus de la sorte et considérés conmie des actes devant demeurer étrangers aux tiers. Néanmoins les traités spéciaux peuvent prendre le caractère de sources du droit des gens. C'est ce -qui arrive,, par exemple, pour les traités de frontières qui délimitent le territoire de personnes internationales d'une façon qui engage indirectement aussi des Etats tiers; ou bien lorsque, par des traités d'alliance ou des confédérations, on crée une union durable entre Etats indépendants, union dont les effets se font sentir au dehors et qui est j-econnue comme personne internationale.

Le droit des gens ayant pour mission, entre autres, de mettre an Etat donné, une fois reconnu, à l'abri de perturbations arbitraires, les traités d'alliance qui créèrent l'Union américaine et l'Empire d'Allemagne, ont, en dépit du nombre restreint des contractants, un caractère qui tient non seulement du droit public, mais aussi du droit international. £n droit public leur effet est plutôt positif, en droit international, .négatif, ce qui ressortait distinctement surtout du pacte fédéral de 1815. Les traités du Zollverein avaient le même caractère.

Dans ce sens, les traités spéciaux peuvent aussi prendre de l'importance comme sources du droit. En effet la délimitation précise de territoires voisins ou attenants peut avoir, pour la communauté internationale, un intérêt qui dépasse celui des contractants, puisqu'eUe est destinée à éviter des conflits ou des guerres. .

Quant aux traités collectifs, ils supposent une majorité de contractants ayant en vue de régler définitivement un objet d'intérêt général, et de lui faire obtenir force de loi dans un territoire plus

104 Sources dn droit des gens.

étenda que celni des contractants. Leurs stipulations ne lient, il est vrai, proYisoirement que les parties contractantes. Il n'y a ni pouvoir législatif an-dessns des nati(»s, ni pouvoir compétoit pour condure des traités au nom de peuples non-représentés, c'est-à-dire un pouvoir qui aurait pour ainsi dire une tutelle, ou serait fondé à s'en référer à des pleins pouvoirs supposés donnés par des absents.

Au point de vue d'un intérêt international collectif, on peut aussi ranger la situation extérieure d'un pays isolé dans la catégorie du jus singulare. C'est ce qui a lieu par exemple dans la neutralisation de certaines mers ou de certains pays, comme la Suisse, la Belgique et le Luxembourg, neutralisation prononcée en faveur de la paix générale. La garantie de neutralité, donnée à un pays, est un droit spécial institué par des traités collectifs, ou, si l'on veut, un privilège concédé au profit de tous, privilège dont le maintien est subordonné à l'accomplissement de certaines conditions.

Parmi les traités collectifis, ceux qui constituent les sources du droit les plus importantes, sont ceux qui établissent une règle applicable aux relations des Etats en général, une règle durable, ou bien qui ont pour bnt de mettre fin à des abus. Ces deux points de vue ne sont point incompatibles. Preuve en sont les principes relatifs à la navigation des fleuves internationaux, principes consacrés par les articles 108 — 117 de l'acte final du Congrès de Vienne.

6i, en pareil cas, on envisage le nombre des Etats contradants, on reconnaît que le point dédsif, c'est que, vu les intérêts en cause, personne n'est exdu de la signature des traités en question, si ce n'est provisoirement et dans l'intérêt d'une entente décidée primitivement dans un cercle restreint.

La plupart des traités collectifs modernes, parmi lesquels il &ut ranger avant tout ceux qu'ont conclus les grandes puissances depuis 1815, ne sauraient être considérés que dans une mesure restreinte comme sources directes du droit des gens, et ne sont en aucun cas des sources de droit européen, dans le sens étendu de ce terme. Mais l'histoire du droit des gens moderne a démontré qu'il peut dériver, d'un groupe historique de traités cdlectifs, une forme nouvelle, ceUe des traités universels, c'est à dire des traités dont la validité embrasse tous les peuples civilîsés de l'Europe, et s'étend même beaucoup plus loin. C'est le cas des conventions postales internationales et des traités pour les soins à donner aux blessés.

Ces traités ont prouvé, ce qu'on révoquait en doute autrefois, que tous les Etats du globe entretenant ensemble des relations peuvent s'entendre, en dépit de ce qui les divise, sur les conditions indispensables à la vie internationale.

Quant aux rapports entre les traités spéciaux et les traités collectifs, il serait utile, à propos de l'examen de ces rapports, d'ouvrir une enquête ayant pour but de mettre au jour, à l'aide de ces traités

Traités collectifs et traités spéciaux, 105

eux-mêmes, de lenr forme et des intentions des contractants, s'il s'agit de stipulations purement juridiques ou de stipulations créant des règles de droit.

Les traités spéciaux peuvent du reste servir de base wi jus particuhre des Etats, pour autant que ceux-ci ne se sont pas liés par des renonciations vis-à-vis de tiers. U est en effet très possible qu'il y ait divergence d'opinions, dans le sein de la communauté des nations, au sujet de certains préceptes ayant le caractère de règles de morale. En pareil cas la majorité peut se trouver vis-à-vis d'une minorité. Quoique, pour citer un exemple, l'esclavage soit réputé immoral dans l'Europe entière, il est des pays qui maintiennent cette institution, ou du moins le servage, dans leurs colonies transocéaniques. Les traités ayant pour but l'extradition d'esclaves fugitifs créeraient donc un jus particudare. Ces traités devraient être considérés matériellement comme valables, même par les x>ays qui ont aboli l'esclavage et édicté des peines contre la traite. Mais lorsqu'il y a, dans certains groupes d'Etats, des traités créant une règle de droit, il serait illégal de stipuler, au moyen de traités spéciaux, dans l'un de ces groupes, des actes juridiques contraires à ces règles.

Lorsque donc il s'agit de l'existence d'une source de droit sous forme de traité collectif, on ne saurait déroger aux prescriptions positives ou négatives de ce traité, au moyen d'un acte subséquent stipulé par certains co-contractants, ou au moyen du jus singuïare. Les sources du droit et les actes juridiques ont entre eux, sur le terrain international, des rapports identiques à ceux du jus puhlicum et du Jus privatum dans la vie intérieure des Etats.

Mais il est possible que, pour entrer en vigueur, les traités collectifs réclament une interprétation plus exacte au moyen de certaines stipulations convenues entre une partie des contractants. Ces stipulations peuvent se comparer aux décrets réglant l'exécution d'une loi.

Les principes du Congrès de Vienne au siget des fleuves internationaux n'ont pu passer dans la pratique que grâce à des conventions spéciales entre les Etats riverains du Rhin, de TElbe, du Weser, etc., c'est à dire de tous les fleuves conventionnels. 11 en est de même des règlements de frontières dont des Etats voisins ont à convenir en suite de changements territoriaux décidés par un congrès. Les Etats tenus à conclure des traités d'exécution en vertu de règles antérieurement établies, ont-ils rempli leurs obligations par ces traités? C'est ce qu'ont à examiner les co-contractants du traité préliminaire, avant de décider si le traité subsidiaire aura le caractère de source du droit international. La reconnaissance, exprimée de la sorte, s'appelle prise d'acte,*)

Ce que nous avons dit des relations entre les traités spéciaux et les traités collectifs, s'applique aussi à la force obligatoire des coutumes. Les conventions spéciales entre nations ne sauraient déroger à des cou-

106 Sources du droit des gens.

tûmes universellement reconnues.*) En tout cas cette maxime doit prévaloir lorsque des tiers non-contractants ont un intérêt à l'universalité d'une coutume.^)

^) L article 18 du traité de Paris du 30 mars 1856 fournit un précédent à l'égard de la navigation du Danube: »Il est entendu que la Commission européenne aura rempli sa tâche et que la Commission riveraine aura terminé les travaux désignés dans l'article précédent sous les N^» 1 et 2, dans l'espace de deux ans. Les Puissances signataires réunies en Conférence, informées de ce fait, prononceront, après en avoir pris acte, la dissolution de la Commission européenne, etc.« V. sur ce sujet de Holtzendorff, Bumàniens Uferrechte an der JDonau (Leipzig 1884) p. 20 suiv.

*) Très douteuse est la règle établie par Sir B. Phillimore {Commentaries I. § 42) et d'après laquelle, en certains cas, la dénonciation serait autorisée pour les traités collectifs d'une durée indéfinie: >never without due notice conveyed to other countries and tJien only in those cases, in wkich it may be compétent to a nation so to actx

') Les Anglais et les Français distinguent plus facilement entre les traités publics et les actes de droit privé, parcequ'ils ont deux termes différents pour le droit public et pour le droit privé, et qu'ils se servent dans le premier cas du mot traité ou treaty et dans le deuxième du terme contrat ou contract, alors qu'en allemand on use indifféremment du mot Vertrag.

Les lois et arrêtés en tant qne sources du droit

international.

Ouvrages à consulter: Bergbohm, Staatsvertrâge und Gesetzedls ÇueUen des VôUcerrechts. Dorpat 1877. — L. Renault, Introduction à Véiude du droit international. Paris 1879 p. 43 suiv. — Phillimore, Comment. I. § 58. — Creasy, First platform of intemationcU law. — Calvo, Droit intem. I. § 35 (1876) § 90 suiv.

Comme il n'y a pas d'autorité législative organisée, au-dessus des nations, et que pareille autorité ne serait guère compatible avec les principes du droit des gens, si l'on admettait que les peuples paissent être soumis, contre leur volonté, à une législation permanente, on ne saurait parler de lois de droit international que dans le sens impropre de ce terme et généralement en connexité avec les traités publics.

Non seulement entre les confédérations d'Etats en tant qu'institutions durables de droit international, mais aussi entre Etats absolument souverains, il peut s'établir des institutions qui, à Punanimité ou à la majorité des voix, prennent des décisions dont l'exécution peut être confiée à des organes administratifs ou judiciaires.

Les lois et arrêtég en tant que sources du droit international. 107

La possibilité d'une pareille législation internationale existe partout où certains. territoires sont exclus de la législation nationale, à quelques égards du moins, pour être subordonnés directement aux règles du droit des gens. Tel est entre autres la situation des bouches du Danube, depuis le traité de Paris. Enlevé temporairement, pour ce qui concerne la navigation, à la juridiction de l'Etat riverain (primitivement la Turquie), ce territoire est soumis aux puissances influentes en Orient, soit à une Commission européenne, dont fait partie aussi la Roumanie, et dont l'autorité, reposant sur un pouvoir reconnu de fait, oblige tous les pays dont les navires désirent participer aux bienfaits des établissements créés aux bouches du Danube, sans avoir pour cela à arborer le pavillon de l'un des co-contractants.^)

L'effet de mesures exécutoires pareiUes, reposant dans l'origine sar des traités, peut do^c s'étendre au delà du cercle des Etats qui ont contracté dans l'origine, si des pays tiers veulent profiter de ces mesures. D'autre part, nous ne voyans pas d'obstacle à ce que certains pays, prenant exemple des bouchés du Danube, soumettent à la législation internationale certains établissements à l'usage de tons, situés sur leur territoire, ainsi les canaux interocéaniques.

Au point de vue de son indépendance, tout Etat a le droit de soumettre, dans l'intérêt de la paix ou de la sécurité, pour toujours ou temporairement, certaines affaires à la législation des grandes puissances, pour autant qu'il ne lèse point par là les droits acquis et reconnus d'autres puissances.

On ne saurait douter non plus de la possibilité d'une législation internationale pour les pays qui ne sont pas encore soumis à une autorité territoriale. La haute mer et les espaces non*occupés du globe pourraient être soumis à un régime légal obligatoire aussi pour les Etats futurs, si les nations maritimes ou celles, qui commandent les débouchés des territoires non colonisés, s'entendaient pour régler en commun les matières qu'un pays isolé ne saurait régler.

Pareils actes' législatifs accusent bien toujours des traces du droit conventionnel qui les a précédés. Mais cela n'a guère d'importance et ne saurait surprendre, si l'on a égard à des phénomènes analogues du droit fédéral, et se rappelle que la limite entre traités et lois a beaucoup varié dans le cours de l'histoire. Le critère d'une loi internationale serait que la prépondérance objective d'une, loi, jointe à rétat de choses établi, contraignît des Etats tiers, demeurés en dehors de la promulgation de cette loi, à observer des règles dont la force obligatoire serait contestable au point de vue strict du droit conventionnel. -

Quant aux lois nationales ou locales, on peut les considérer parfois comme sources du droit des gens.

Mais il faut avoir égard alors à trois éventualités: