Un Etat règle, selon son bon plaisir, par des lois ou des
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décrets, les relations internationales entre ses ressortissants et ses autorités, d'une part, les ressortissants étrangers de l'autre. Gela se produit négativement lorsqu'en vertu d'engagements internationaux et pour des motifs empruntés au droit des gens, un pays limite la cornpétence de ses tribunaux vis-à-vis du corps diplomatique ou de souverains étrangers. On peut opposer alors à certains pays, en vertu de leur propre législation, l'exception internationale de l'incompétence. Au contraire la compétence de la magistrature est étendue positivement, lorsque des lois ou des décrets prescrivent aux tribunaux de conoaitre des délits commis par des neutres sur mer, et cela en vertu de certaines règles. Lorsque les neutres respectent, en principe et sans protestation, les dispositions des belligérants relatives aux tribunaux des prises en temps de guerre, le pouvoir législatif international de puissances étrangères est admis, par exception, à peu près de la même façon que certains articles d'une constitution peuvent être suspendus par une dictature militaire ou la proclamation de l'état de siège. Toutes les mesures des autorités nationales concernant la guerre maritime ont, pour les tiers, la portée d'une suspension obligatoire des droits dont l'exercice et la validité est subordonnée au maintien de la paix. Les Etats neutres se soumettent à un pareil régime vu les dangers de la guerre.
2. Un Etat règle des rapports de droit international en vertu d'obligations contractuelles ou autres, par la voie de sa propre législation. Il ne faut pas confondres les lois nationales de ce genre avec les traités promulgués. La formalité de la publication ne saurait à elle seule transformer un traité en une loi nationale. D'autre part le concours des pouvoirs législatifs, prescrit par la constitution, ne saurait modifier les traités de façon à en détruire le caractère par l'application des formes législatives. Le texte des traités publié au Bulletin des lois des Etats constitutionnels doit être considéré comme un traité, et non point comme une loi.
Les lois nationales peuvent en revanche passer pour sources du droit des gens, lorsqu'elles découlent du libre arbitre du pouvoir législatif, mais en exécution de stipulations préalables avec l'étranger, et qu'elles servent à créer un régime international : ainsi pour instituer une procédure relative à certains délits internationaux, procédure fondée sur la réciprocité. Il en serait de même pour une loi nationale ayant pour but l'examen, par les tribunaux, de l'extradition de certains criminels, concédée à l'étranger par des conventions antérieures. Ces lois peuvent être envisagées comme sources du droit des gens, même lorsque ce sont les magistrats locaux seuls qui les appliquent et qu'elles sont restreintes à certains territoires. Il importe de le rappeler, vu que l'étranger peut revendiquer des droits en vertu de ces lois basées sur des stipulations antérieures, et que, d'autre part, en suite du but que s'est proposé le législateur, le juge se voit contraint d'appuyer ses
Les lois et arrêtés en tant qne sources dn droit international. 109
sentences non point snr la législation intérienre, mais snr le droit international. Ainsi la législation snr les israélites, promulguée en vertn dn traité dn 13. juillet 1878, législation nationale pour la forme, a néanmoins un caractère international, puisqu'elle ne saurait être librement modifiée.
3. S'il y a conformité entre plusieurs lois ou la plupart des lois de différents pays, promulguées dans le but de régler tel ou tel point de droit international, et cela non -j^int par l'effet dn hasard, mais de stipulations entre les législateurs, on peut encore moins douter que ces législations nationales ne soient des sources dn droit des gens. D serait même désirable que, dans le but de préparer une réforme de la création de ce droit, ces corps législatifs pussent agir d'après un plan convenu, à l'égard de certaines matières internationales.
Enfin une loi nationale peut passer, au point de vue historique, pour source du droit international, lorsqu'un Etat se scinde en plusieurs territoires indépendants, dont les relations, devenues internationales, doivent se juger sur les dispositions encore en vigueur d'une source de droit jadis commune. Les relations des Etats, devenus souverains en 1806, qui composaient l'empire d'AUemagne, sont jugées, à certains égards, en vertu de règles originaires d'une époque où il y avait, dans cet empire, un pouvoir législatif uniforme. De même, durant le moyen âge et après la chute de l'empire romain, les constitutions des empereurs demeurèrent en vigueur dans des territoires sans lien politique.
PareO état de choses s'est présenté après la séparation des colonies nord-américaines. Le droit commun anglais s'y était implanté avec les premiers éœigrants de la Grande-Bretagne, et de la sorte il a pu découler, de maximes de législation nationales, des règles de droit internationales, d'autant plus que ces règles, pour entrer en vigueur, n'avaient pas à recourir à l'hypothèse d'une souveraineté autrefois commune de la couronne d'Angleterre.
Quant aux décrets sous forme de lois,^ on reconnaît, conmie sources du droit des gens, les arrêtés et les proclamations militaires qui émanent de celui qui occupe un pays étranger. Ces décrets, qui découlent du droit du plus fort, obligent non seulement les troupes d'occupation, mais aussi les ressortissants des pays neutres, qui séjournent dans le territoire occupé, et à plus forte raison les personnes et les autorités du vaincu, bien qu'elles contestent en principe le droit matériel du vainqueur durant la guerre. En pareO cas une puissance devenue irrésistible établit directement un rapport de sujétion pour la durée de son pouvoir, rapport qui oblige à l'obéissance. La justice de ces décrets n'entre pas en ligne de compte. Même ceux qui font découler le droit du pouvoir d'un législateur, pouvoir engendrant mécaniquement l'obéissance, ne sauraient contester, à leur point de vue, qu'en temps de ^erre le pouvoir militaire peut créer un droit international.
110 Sources du droit des gens.
^) Acte public relatif à la navigation du Danube, signé à Galatz, le 2 novembre 1865. On lit dans le Préambule : »Le8 puissances qui ont signé le traité, conclu à Paris le 30 mars 1856, voulant déterminer, par an acte public, les droits et obligations que le nouvel état de choses a créées pour les différents intéressés, et notamment pour tous les pavillons qui pratiquent la navigation du fleuve, etc.« De plus l'Acte additionnel à l'Acte pubUc du 2 novembre, en date du 28 mai 1881. Le texte est reproduit dans de Holtzendorff, Bumàniens Uferrechte an der Donau, Leipzig 1883, p. 150 suiv.
La Commission mixte pour la navigation du Danube, projetée par la Conférence de Londres, en vertu du traité du 10 mars 1883, pour la partie du fleuve comprise entre Braïla et les Portes de fer, serait une autorité compétente pour promulguer des décrets internationaux, dans la limite de ses attributions,
') Les publicistes anglais désignent cette source du droit tour à tour par les termes de manifesta, ordinances, proclamationa.
Sources connexes.
Savigny rappelait, en son temps déjà, que plasienrs sources de droit peuvent concourir à créer le droit objectif, ces sources n'ayant pas d'existence entièrement indépendante dans les pays on elles trouvent accès. ^) De même que plusieurs Etats, indépendants dajis l'origine, peuvent se fusionner en un tout permanent, de même aussi plusieurs sources voisines peuvent mêler leurs eaux dès le début, sans qu'il soit possible de déterminer l'origine des particules minérales renfermées dans ce mélange.
L'examen de ces sources connexes n'a pas seulement de l'importance pour l'interprétation historique des rapports de droit. Elle peut aussi vider les contestations qui s'appuient uniquement sur la nature extérieure des sources du droit, d'autant plus que celles-ci ont souvent de grandes affinités, et que, dans l'espèce, il est par exemple souvent douteux si une prescription légale dérive de lois, de traités on de la reconnaissance générale. En particulier les limites entre les coutumes et les conventions tacites entre les peuples sont en théorie toijgours douteuses, et les jurisconsultes romains doutaient déjà si les coutumes peuvent devenir sources du droit par la reconnaissance ou la confirmation des tribunaux, ou être admises comme preuves du consentement préalable des ressortissants d'un Etat."*)
En droit international l'interprétation correcte des sources connexes a une valeur bien plus grande encore. Les doutes relatifs à la positivité des règles internationales proviennent trop souvent de la difficult4^ ou de l'impossibilité de démontrer l'existence d'une source de droit uniforme, enveloppant tous les pays civilisés, comme base de droits et d'obligations internationales, de la démontrer avec la précision avec laquelle on peut remonter au texte véritable d'un simple acte législatif.
Mais en réalité il est peu de règles du droit des gens qui
Sources connexes. 111
décoalent d'une source aussi simple, de façon que, pour en démontrer l'existence, on puisse remonter exclusivement aux coutumes ou aux traités. Au contraire la généralisation successive de ces règles, appliquées dans l'origine à un territoire restreint ou entre quelques Etats seulement, dérive de la réunion de plusieurs sources. H arrive souvent de la sorte que la même règle doit être ramenée, ponr maints pays, à une pluralité de sources différentes de forme. Certains Etats peuvent être tenus par traités à des prestations ou à des obligations que d'autres ont adoptées dès longtemps en vertu du droit coutumier ou de la reconnaissance. Pour ce qui est de la positivité d'une règle, la concordance de plusieurs sources, telle qu'elle appert de leurs résultats, ne saurait avoir d'autre effet que la concordance de plusieurs dépositions de témoins dignes de foi, à l'égard des faits qu'ils affirment*
On a trop négligé cette manière de voir, dans les jugements portés sur certains points du droit des gens. C'est pourquoi non seulement les théoriciens, mais aussi les tribunaux ont cherché à se dérober à la difficulté de remonter aux sources, en invoquant, comme sources subsidiaires, le droit naturel, l'opportunité ou même les spéculations philosophiques, et cela sans se demander s'il ne pourrait pas s'établir une connexité de . sources provenant se plusieurs Etats souverains. Le grand fleuve du droit international doit ses eaux à la réunion de plusieurs sources et de nombreux affluents,
La connexité des sources est donc une des bases les plus importantes du droit qui régit les relations internationales. Mais il faut se garder de confondre avec elle le cas où une institution doit être jugée en partie d'après les règles d'une source, et en partie d'après ceUes d'une autre source toute différente. Ainsi le droit du Zollverein repose en partie sur la législation de l'empire d'Allemagne, en partie sur des traités entre des Etats allemands et non-allemands, tels que le Luxembourg.
Les combinaisons les jplus importantes de la connexité des sources do droit des gens sont les suivantes:
1. Coutume et reconnaissance en tant que sources de droit poui* un Etat, en connexité avec la législation intérieure d'un autre Etat disparu ou existant encore. Pour l'histoire du droit romain au moyen âge, c'est Savigny qui, le premier, a montré comment la loi écrite de Justinien, après avoir recueilli le droit coutumier de la période classique et l'avoir complété par les décrets impériaux, a été reconnu dans la dogmatique des glossateurs, dogmatique reposant sur des opinions erronées, et a passé de là dans le droit coutumier des pays européens. (Quod non agnosdt glossa, nec agnoscU curia)})
2. Il en est de même, lorsqu'au contraire des coutumes d'origine étrangère fournissent, dans un autre pays, aux législateurs l'occasion de consolider, par un acte écrit, des coutumes devenues incertaines, afin de faciliter de la sorte l'assimilation d'un droit étranger. Les
222 Sources du droit des gens.
jarisçonsnltes anglais reconnaissent qn'une grande partie du droit maritime, consigné dans les statuts du Parlement, n'est autre chose que le droit coutumier en vigueur, au moyen âge, chez les principales nations maritimes.
La question est de savoir si, pour trancher des cas douteux, on peut recourir à l'application de sources du droit postérieures, et rédigées par écrit, à des coutumes plus anciennes, encore en usage chez les nations étrangères. S'il s'agit de rédiger, en vertu de mesures législatives, des coutumes indigènes ou étrangères uniquement pour leur donner une forme plus claire, la rédaction défectueuse de coutumes étrangères mal comprises, dont on n'a pas voulu modifier le fond, pourra être corrigée par les juges en revenant à la coutume ancienne. D'autre part lorsque la législation n'a pas voulu seulement codifier, mais procéder d'une façon indépendante, en tout ou en partie, le droit écrit postérieurement l'emportera pour le juge, dans les cas douteux, et malgré l'origine reconnue et à la fois mal comprise par le législateur, lorsque les sujets de ce dernier ont des procès entre eux, et qu'on a pu déroger, par des actes législatifs, à une vieille coutume internationale, ce qu'on ne saurait interdire pour les règles de droit qui, conmne celles de la course maritime, ne font qu'autoriser ou permettre.
3. Le texte, devenu douteux, des règles du droit des gens insérées dans les traités ou les lois, peut être fixé par les cours de justice, en vue de son application. La rédaction définitive des Nouvelles grecques de Justinien, par les tribunaux latins du moyen âge, ainsi que la formation de la Vulgate, sont des andécédents historiques. Pareille chose pourrait se répéter lorsque des Etats à demi civilisés traduisent dans leur langue des traités européens, pour les imiter ou les observer, et que les tribunaux ou les autorités de ces pays finissent par appliquer des passages mal traduits, éventualité qui doit se présenter si l'on songe combien il est difficile de rendre les notions du droit européen dans les langues de l'extrême orient.
4. Les traités étrangers peuvent être sanctionnés, par Voie législative, par les Etats aussi qui ne les ont pas signés. Qu'on se figure, par exemple, les dispositions de la Convention de Genève pour la protection des blessés reproduites dans les codes pénaux militaires de certains pays. Pour autant qu'on a l'intention de créer, par des lois pénales, une règle du droit des gens, à charge de réciprocité, il s'agirait d'interpréter une connexité de sources pour juger les contraventions à ces dispositions. Tout acte législatif pénal provenant d'une intention pareille serait mis en connexité avec des traités antérieurs d'une teneur identique, et cela par un acte de reconnaissance tacite.
6. Pareil cas peut se présenter, lorsque les traités coUectife conclus par les grandes puissances sont adoptés par des Etats tiers non signataires, et cela sans adhésion formelle. H en résulte une règle du droit des gens reposant, pour certains pays, sur les traités, pour d'autres sur
Sourcea connexes. 113
la coutume et la reconnaissance. La portée des règles de relations internationales observées par les grandes puissances dépasse souvent le territoire des contractants. C'est ce qui arrive surtout quand les stipulations ont un caractère si rationnel que leur reconnaissance s'impose, pour ainsi dire, ailleurs. Rappelons, à ce sujet, que les Etats-Unis invoquèrent, dans leurs relations avec la Grande-Bretagne, les principes relatifs aux fleuves internationaux, votés par le congrès de Vienne.
Enfin il peut se créer des règles de droit des gens d'une portée générale de la façon suivante: La législation intérieure de certains pays règle les relations internationales de ces pays avec le sentiment qu'eUe touche par là, en même temps, au régime en vigueur dans les pays tiers, si ses décisions sont reconnues par d'autres intéressés, ou acceptées sans protestation et consacrées par l'usage. Le principal antécédent de cette catégorie, c'est la loi italienne de garantie, du 13 mai 1871, loi réglant non seulement les rapports du roi d'Italie avec un prince autrefois séculier et dès lors dépossédé, mais aussi, indirectement, les relations du chef de l'Eglise catholique avec d'autres puissances. Dans cet acte législatif, il ne s'agissait pas d'une matière soumise à la libre disposition de l'Italie, mais d'une garantie internationale, assumée par l'Italie sous forme de loi intérieure, garantie qui permettait la continuation des rapports traditionnels des puissances avec le Saint-Siège de façon à assurer l'indépendance des relations diplomatiques. Le régime de la papauté repose aujourd'hui, abstraction faite de sa protestation de principe, sur la connexité des sources produite par la législation intérieure et la reconnaissance des pays non-italiens. En conséquence le caractère international de ce régime ressortirait du fait qu'il ne saurait être modifié arbitrairement par les actes législatifs ultérieurs de certains pays.^) La législation italienne ne serait point fondée à modifier, de son côté et sans motifs d'ordre supérieur, l'état de choses reconnu par les puissances, et qui garantit l'inviolabilité du chef de l'EglLse catholique.
*) Savigny, Heutiges Eômisches Eecht I § 21.
^ Voir, pour les théories anciennes du droit coutamier, Westlake, Inter* nationales Privatrecht, édition allemande 1884, p. 9 — 14.
*) GescMchte des Bomischen Eechts im Mittelalter I, 67.
*) Westlake, ibid. § 195.
^) Les rapports entre l'Autriche d'une part, la Bosnie et l'Herzégovine de l'autre présentent maintes analogies.
En vertu de l'art. 25 du traité de Berlin du 13 juillet 1878, l'Autriche- Hongrie n'est autorisée qu'à occuper militairement et à administrer ces pays. Mais, franchissant ces limites, elle y a institué des tribunaux et même établi le service militaire, toutes choses qui ne paraissent pas avoir de bases internationales. Mais cet état de choses a été reconnu par l'étranger en ce sens que les puissances ont renoncé à la législation consulaire que leurs concédaient les capitulations de la Porte.
Manuel du droit des gens I. ^
114 Sources du droit des gens.
Rapports entre les sources du droit des gens et les
sources du droit national.
De même qne plusieurs sources, provenant de territoires indépendants et voisins, peuvent concourir à créer des règles de droit international, de même il peut découler des règles de droit diverses d'une source unique, objectivement portant. C'est à peu près comme lorsqu'un fleuve, issu de plusieurs sources, se subdivise, vers son embouchure, en plusieurs bras indépendants.
Ce que nous avons dit (§ 15) des rapports entre le droit des gens et le droit public, doit être également pris en considérations, lorsqu'on examine les sources du droit et leur teneur peut-être diverse, surtout quand se manifestent, dans l'une de ces sources, à la fois des règles internationales et nationales.
Les lois nationales qui règlent par exemple l'extradition, peuvent renfermer des règles de droit et de procédure pénale ainsi que des règles de droit des gens, en ce sens que l'Etat sanctionne certains principes, du fait de ses devoirs internationaux. Au contraire, les traités qui constituent et font reconnaître des personnes internationales nouvelles, peuvent renfermer, à l'égard des nouveaux membres de la communauté internationale, des principes qui rentrent plutôt dans le domaine du droit public que dans celui du droit des gens. Ainsi, pour l'Allemagne, la paix de Westphalie a été à la fois une source du droit des gens, du droit de l'Empire et du droit canonique.
De même aussi l'acte du congrès de Vienne de 1815, car, tout en constituant la Confédération germanique, il règle ses relations internationales et forme, en partie du moins, la base du droit public des Etats fédérés. Enfin le traité de Berlin, du 13 juillet 1878, a imposé à la Bulgarie, à la Serbie et à la Roumanie l'égalité confessionnelle, c'est à dire une matière qui relève de la législation intérieure, quoique, au point de vue de la pratique actuelle des Etats, ou puisse seulement affirmer que le droit des gens rejette comme inhumaines les pénalités édictées contre des confessions non reconnues, mais n'impose point l'égalité politique des confessions.
Le mélange de règles de droit public et de droit des gens dansle même acte est-il dans l'intérêt de la stabilité du droit? Est-il inévitable, ou faut-il du moins l'é\iter? Ce sont des questions de politique dont nous n'avons pas à nous occuper. Peut-être y répondraiton différemment, suivant qu'on envisage le cas où le législateur décide des affaires internationales, ou celui de grandes puissances réunies en congrès et signant des traités.
Il est certain que le mélange de règles de tendances et de genres
Les sources du droit des gens et du droit international. 115
divers doit avoir pour conséquences de nombreux inconvénients et de graves difficultés.
Si les pouvoirs publics d'un £tat tranchent des questions de droit international, de deux choses Tune: ou bien on met en jeu, après coup, l'appareil de la législation pour se débarrasser d'obligations devenues onéreuses, au moyen de lois contraires et en vertu de l'indépendance nationale; ou bien la lenteur des pouvoirs législatifs devient un obstacle, lorsqu'il s'agit de mettre des lois surannées d'accord avec les besoins des relations internationales, besoins dont sans cela chaque pays pourrait tenir compte sans formalités.
Lorsqu'au contraire des puissances statuent, par traité, un principe qui doit passer dans le droit public d'£tats nouveaux, on viole la règle d'après laquelle tout article de la constitution doit pouvoir être modifié, fût-ce à des conditions difficiles à remplir.
Est-il licite de disposer, en pareil cas, de certaines matières par voie législative ou par voie conventionnelle? C'est une question qu'on ne saurait trancher qu'en examinant, au préalable, la nature des règles nationales et internationales, et en faisant abstraction de leur origine commune.
Cet examen permettra de poser les principes généraux qui suivant:
1. Les lois créées expressément dans le but d'engagements durables vis-à-vis de l'étranger, ainsi l'ouverture de fleuves nationaux à la navigations de tous les peuples, ne sauraient être modifiées plus tard d'une façon arbitraire et sans qu'il soit prouvé que les faits qui ont occasionné ces lois, n'existent plus. De même qu'en cas de collision, le droit public prime le droit privé, et que les stipulations privées ne sauraient aller à rencontre du droit public, de même aussi le droit public interne ne peut primer le droit international durable et reconnu immuable par chacun des Etats qui y ont adhéré. En pareil cas il faut donc avant tout se rappeler qu'il ne saurait être dérogé au droit des gens par les actes législatifs d'Etats isolés.
Dans le vieux langage des savants cet axiome aurait la rédaction suivante: Juri gentium publieo singtdarum civiiatum legibtis vel pactis derogari non posset
De nos jours on se complaît encore souvent dans l'idée complètement fausse que, dans les républiques et les monarchies constitutionnelles, la législation ne relève que du peuple et n'est restreinte que par les parlements. Or l'illégaÛté, en droit international, de certains actes législatifs est un vice aussi fort que l'illégalité en droit public. En effet, suivant les principes déjà exposés des relations internationales, les constitutions ne sauraient s'opposer aux principes reconnus du droit des gens. Car on ne peut déroger à ces derniers qu'en suite de conventions générales ou de révolutions qui atteindraient dans sa base la conmiunauté des nations civilisées.
On ne saurait nier qu'à cet égard aussi, au point de vue de la justice et de l'opportunité, il faudrait examiner de quelle façon on pour-
116 Sources du droit des gens.
rait créer des garanties plus efficaces de la constitutionnalité internationale des actes législatifs. Les organes inférieurs de la juridiction civile et criminelle ne seraient pas à la hauteur de cette tâche, et on ne peut leur concéder d'examiner si les lois promulguées dans leur pays sont conformes au droit des gens. C'est aux pouvoirs publies suprêmes qu'incombe la responsabilité des atteintes au droit des gens. Si le pouvoir législatif désire se mettre à couvert, vis-à-vis de l'étranger, des conséquences d'une error in jure gentium, c'est à lui à prendre les mesures nécessaires.
2. Un acte des pouvoirs législatifs, originairement légitime et reconnu plus tard, qu'il ait pour but d'instituer seulement un droit national, ou bien, en outre, un droit international, ne saurait être abrogé par les traités d'Etats tiers sans l'assentiment des pouvoirs législatifs en cause.
Mais il ne faut point confondre les cas pareils avec ceux où s'impose le pouvoir d'Etats nouveaux, pouvoir qui restreint sur quelques points la liberté législative et la constitution.
Les limites entre les règles du droit public et celles du droit des gens varient beaucoup. Les dispositions, au début nationales, des constitutions peuvent se transformer en principes internationaux. U en est ainsi par exemple de l'inviolabilité de la propriété privée et de l'interdiction des conliscations. Au contraire, des mesures d'inter\'ention, autrefois sanctionnées en droit international, peuvent disparaître de la pratique en suite du développement de l'indépendance nationale. Mais le principe subsiste, d'après lequel il ne saurait être dérogé à l'indépendance d'un Etat, pour des motifs d'opportunité internationale, par l'entente d'Etats tiers, même si les limites de la législation nationale venaient à se modifier. Cependant il faut excepter la question d'ordre moral de savoir si, en cas de collision des règles qu'on peut exiger au point de vue international, avec les règles reçues du droit public des Etats, on pourrait admettre, comme garantie de la conformité entre le droit des gens et le droit public, un aréopage chargé d'abroger les droits internationaux, aréopage qui correspondrait à celui qui reconnaît les Etats nouvellement formés.
Relations des sources du droit des gens ayec la
juridiction nationale.
Tant qu'il n'y aura pas d'organe permanents et reconnus de juridiction internationale, on ne saurait admettre que les sentences des tribunaux nationaux puissant créer des règles nouvelles du droit des gens. Jamais donc ces sentences en elles-mêmes ne pourront être reconues comme sources du droit des gens, à moins qu'elles ne finissent par obtenir la sanction de coutumes basées sur le prononcé du tribunal en cause. Néanmoins de nombreux
Belations des sources da droit des gens avec la juridiction nationale. 117
publicistes, jouissant d'une autorité légitime, soutiennent le contraire, parcequ'ils confondent le pouvoir primordial d'instituer le droit avec rautorisation de trancher des litiges en vertu de règles existantes. Les juges ne peuvent jamais modifier le droit existant de propos délibéré; mais il arrive parfois que les tribunaux y dérogent sans en avoir conscience, en présumant que leurs opinions concordent avec les sources du droit.
Nous contestons donc le pouvoir des tribunaux de statuer le droit. Mais on ne saurait méconnaître l'influence légitime des sentences de tribunaux d'arbitres internationaux, non plus que celle des cours nationales compétentes. Ces sentences, lorsqu'elles sont en harmonie avec la conscience des peuples civilisés ou répondent à des besoins donnés, s'imposent même en dehors des limites de la juridiction nationale, influent sur la formation du droit coutumier et des usages des tribunaux, servent enfin parfois de guide aux personnes qui prennent part à la conclusion des traités. Les Etats représentés au tribunal d'arbitres, en dehors des parties, constatent en outre, par leur sentence, leur conviction sans une forme qui les lie en toute occurrence.
Si Ton maintient que les sentences des tribunaux en matière internationale ne sont point seulement des interprétations du droit coutumier, mais des sources de droit indépendantes, leur portée est restreinte par le fait qu'elles n'obligent que les pays dont les représentants ont joué le rôle d'arbitres, contraint ceux-ci seuls à admettre en pareil cas la chose jugée même au profit d'autres Etats. En effet il est de l'essence de toute juridiction que les tribunaux civils et criminels prononcent, dans les causes privées, sans acception de personnes; cette règle est valable aussi, cela va sans dire, pour les causes internationales; les juges ont à les trancher sans acception des Etats intéressés, et ne sauraient déroger aux sentences précidentes que s'ils parviennent à démontrer qu'elles sont erronées.
Mais une autre question est celle des relations entre la magistrature nationale et les sources du droit des gens, générales ou spéciales. Il faut bien distinguer cette question de celle qui a trait à la qualification juridique des sentences des tribunaux.
Ceux qui contestent la positivité du droit des gens, arriveraient nécessairement à conclure que les juges n'ont pas à se préoccuper des préceptes de la morale internationale, et par conséquent ne sont tenus de reconnaître que les règles consignées dans les lois ou les ordonnances de lenr pays, raisonnement qui est contraire à la réalité et à la pratique universelle des Etats.
Nulle part on n'a contesté que le pouvoir judiciaire soit tenu de reconnaître et de respecter les limites que les Etats s'imposent vis-à-vis d'eux-mêmes et des souverainetés étrangères. Même sans y être contraint par la législation de son pays, tout magistrat doit renoncer à sa juridiction sur les agents diplomatiques ou les souverains étrangers, ou
118 Sources du droit des gens.
sur les dommages causés en pleine mer sous pavillon étranger. Les règles générales du droit international obligent tout pays qui fait partie de la communauté des nations, et par conséquent les organes de la justice dont le pouvoir dérive des autorités de ce pays.
Les magistrats du continent ont parfois Thabitude de n'avoir égard qu'au droit écrit, dans la pratique journalière des causes civiles ou criminelles. Cette habitude les a trop souvent empêchés de se pénétrer de la nature des règles du droit des gens, de même que Fa fait la tradition du pouvoir absolu des princes, pouvoir que l'on se figurait absolu, au dehors également.
En revanche dans les pays, tels que l'Angleterre, où le droit coutumier est encore en vigueur dans les causes civiles ou criminelles, on a mieux saisi la nature véritable du droit des gens. La jurisprudence anglo-américaine observe la maxime très juste que le droit coutumier général des nations ayant des rapports entre elles, fait partie intégrante du droit coutumier (common law) national, qui oblige la magistrature de chaque pays, et que, d'autre part, l'indépendance nationale fait partie intégrante du droit des gens.
Il importe de maintenir ce principe même lorsque la législation nationale confère au droit écrit la prépondérance exclusive en droit civil ou criminel, et interdit de suppléer, sous ce rapport, aux lois par le droit coutumier du pays.
Le droit des gens oblige donc les pays en cause, pour autant qu'il repose sur des coutumes reconnues, partout ou dans certains Etats, et cela sans que le législateur ait besoin de le rappeler à la magistrature. Il en est de même des égards dus aux règles de droit basées sur la reconnaissance générale, dans le sens restreint de ce terme.
Pour ce qui est du droit de conclure des traités, la magistrature est tenue, à l'égard des litiges pendant entre ressortissants de nations étrangères, d'examiner si ses sentences peuvent être influencées par les traités conclus entre Etats tiers, puis si les contractants avaient capacité pour les conclure, en suite de la reconnaissance internationale de leur souveraineté. Si, par exemple, les magistrats sont en mesure d'examiner et d'appliquer le droit étranger, dans les litiges de droit international privé il va sans dire qu'ils ne sauraient négliger les traités étrangers relatifs à ce droit. Les juges civils on criminels ne peuvent donc déclarer inapplicables, en pareille occurrence, les traités spéciaux ou les législations étrangères, sous prétexte qu'elles sont contraires au droit des gens, alors que les lois de leur pays leur interdisent d'examiner la légitimité des décrets, légalement promulgués, des autorités indigènes. On peut encore moins révoquer en doute cette compétence de la magistrature, lorsque les juges sont appelés à examiner la légalité des dispositions des lois nationales.
Si, dans les traités soumis aux tribunaux, il s'agissait de créer des règles assurant certains droits aux ressortissants des pays contractants
Belations des sources du droit des gens avec la juridiction nationale. 119
oa accordant une certaine protection iégale, les ressortissantes de Fan de ces pays, lésés dans leurs droits, seraient fondés à invoquer cette sonrce de droit, lorsqu'ils s'adressent aux tribnnax. La non-poursnite, consentie en faveur d'un gouvernement étranger, de ressortissants soumis à l'extradition, lorsqu'il y a concurrence de délits politiques, doit être traitée comme une amnistie légale, lorsque l'accusé l'invoque pour sa défense. De même que le pouvoir législatif national peut violer des obligations internationales en abusant de son indépendance, de même aussi la jurisprudence de certains pays peut se mettre en contradiction, par des sentences erronées, avec les principes positifs et traditionnels du droit des gens. Cela peut se produire de la façon suivante:
1. Les juges dépassent leur compétence en soumettant à leur juridiction, contrairement aux dispositions de la législation étrangère, des étrangers qui, en vertu des traités, sont exempts de la juridiction indigène; ou bien en trancbant des questions qui concernent les gouvernements étrangers et leurs représentants, questions qui, en vertu des principes généraux du droit, sont exdues de leur compétence. C'est ce que nous appellerons arrogation de compétence contraire au droit des gens.
2. Les juges méconnaissent leur compétence, en refusant aux étrangers l'aide qu'ils sont fondés à réclamer en vertu des traités ou de règles universellement reconnues. C'est le déni de justice contraire au droit des gens.
Dans les deux cas la violation du droit international, telle qu'elle appert des jugements en cause, ne saurait acquérir force de loi vis-àvis de l'étranger. Pour éviter pareils conflits, tout gouvernement a, au point de vue du droit des gens, le droit et l'obligation d'empècber ou de déclarer nulle la violation de droit international, soit en s'y opposant en temps utile, soit en soulevant le conflit de compétence, comme en matière administrative, soit par une demande en cassation, soit enfin en se réservant la confirmation. La validité des sentences portant sur des conflits internationaux et l'indépendance des cours de justice doit être soumise à certaines restrictions, l'Etat pouvant être rendu responsable, vis-à-vis de l'étranger, d'erreurs et d'abus contraires au droit des gens.
Abstraction faite des arbitrages, des jugements en matière de prises et des litiges du droit international privé et criminel, les tribunaux permanents n'ont eu jusqu'ici que rarement l'occasion de trancher des questions de droit international. Le nombre des sentences applicables à des litiges directs, c'est à dire ne concernant pas les particuliers, mais les pouvoir publics, est fort restreint.
La diplomatie a pour maxime de ne pas transformer ces litiges en questions de droit, mais de les maintenir aussi longtemps que possible dans la sphère des questions d'intérêt international, afin de faciliter l'entente par la voie des négociations pacifiques. Le danger d'une
120 Sources du droit des gens^
condamnation résultant d'un procès de droit public, est naturellement plus grand, pour un gouvernement, que la renonciation volontaire à des intérêts de peu d'importance, au moyen d'un compromis amiable.
Lorsque les gouvernements se sont entendus pour vider pareils différends par voie diplomatique, le résultat des négociations ne saurait constituer un antécédent, lorsque plus tard les tribunaux ont connaissance de pareils cas, à moins que ces gouvernements n'aient reconnu une fois pour toutes, dans le cours des négociations, un droit jusqu'alors contesté.
Du reste les juges doivent toujours avoir présent à l'esprit, dans leur appréciation du droit national et de ses, sources, qu'en les appliquant il faut avoir égard aux principes internationaux, en ce sens que le législateur a naturellement tenu compte aussi des devoirs internationaux reconnus et n'a pu vouloir se mettre en contradiction avec ceux-ci.
Une partie des imperfections évidentes du droit des gens actuel provient de ce que la diplomatie traite librement les questions, sans se conformer aux prescriptions de la procédure, de sorte qu'il n'a pu se former de pratique traditionnelle à cet égard. D'autre part les juges civils et criminels n'ont guère pu, dans l'exercice de leurs fonctions, se pénétrer de la portée des grands principes du droit international, anquels ils doivent se conformer, principes qui ne figurent pas dans les lois, parcequ'ils sont supposés en vigueur partout. C'est pourquoi il serait à désirer, dans l'intérêt des progrès du droit des gens, que les gouvernements pussent influer sur les sentences des tribunaux qui touchent à ce droit et conférassent aux cours suprêmees une voix délibérative dans les négociations diplomatiques qui ont pour but de Tider les différends internationaux.
Les sources du droit des gens et la science.
Ouvrages à consulter: Puchta, Gewohnheitsrecht (1828) vol. I. p. 78 suiv. — de Kaltenborn, KHiik des Volkerrechts (1847) p. 235 suiv.
La science en elle-même ne saurait créer directement le droit et ne peut donc être placée au même rang que la coutume ou la législation. C'est ce que nous avons d^à exposé plus haut (§ 13). La jurisprudence théorique n'a d'autre but que d'arriver à la connaissance du droit, de sa raison d'être, de sa valeur morale et de son opportunité.
Mais si l'on analyse les. motifs psychologiques qui ont fait agir le législateur dans les affaires intérieures, ou le contractant qui règle des affaires internationales, on peut considérer la science comme source indirecte du droit, comme puissance intellectuelle de l'enfantement du droit, avec autant de raison que l'étaient autrefois les sentiments religieux
Lô8 sources du droit des gens et la science. 121
des peuples^ tels qu'ils se révèlent dans la foi et le culte, bien qu'à aucune époque la science ne soit arrivée au degré d'unité, d'universalité et de stabilité que les croyances populaires acquièrent ou croient acquérir par la révélation.^)
Du reste non seulement la jurisprudence^ mais toute autre science peut influencer indirectement la volonté des législateurs. Les sciences naturelles elles-mêmes pourraient passer pour une source de la création du droit, si l'on se rappelle que, de nos jours surtout, la conclusion des traités est précédée d'investigations techniques ayant pour but de jeter le jour nécessaire sur le sujet, le but et les moyens d'exécution de ces traités. Néanmoins personne ne regarderait l'astronomie ou la météorologie comme sources des règles internationales qui régissent la navigation.
La i{ortée spéciale de la jurisprudence, en vertu de laquelle on lui a attribué et lui attribue encore, faussement, la qualité de source du droit, ne réside pas dans la connaissance des matières que traite la législation, mais au contraire dans la fixation de l'influence que la volonté, manifestée à nouveau, des pouvoirs législatifs peut et doit exercer sur le droit antérieur et sur les cas de son application future. Une législateur ne pouvant prévoir toutes ces influences, au moment où il manifeste sa volonté, la jurisprudence devient un pouvoir qui précise les mouvements de la pratique du droit, qui seconde l'œil du législateur comme le microscope ou le télescope suppléent à celui du naturaliste.
La base de la connaissance pratique du droit est, d'une part, l'expérience de l'insuffisance des idiomes dont dispose le législateur {>our manifester complètement sa volonté, d'autre part le fait que le législateur, — il le reconnaît lui-même — ne peut prévoir d'avance tous les cas de l'application ou de la non-application de ses lois. Cette expérience, qui contraint le législateur, dans tous les pays, à la résignation et à la modération, devient à son tour une puissance qui domine la religion des juges dans leurs applications du droit.
Mais, pour bien apprécier la portée pratique de la science du droit des gens, il faut considérer deux choses:
1. Les méthodes de la jurisprudence dépendent en quelque mesure de la nature du droit qu'elles étudient.
On ne saurait appliquer sans autres les méthodes du droit privé au droit public. On. peut contester que l'analogie, indispensable aux juges civils, puisse être appliquée par le juge criminel. En outre on n'oserait guère affirmer aujourd'hui que le droit des gens puisse être traité, lorsqu'il s'agit de trancher des différends internationaux, suivant l'analogie d'un litige autre deux particuliers, soumis constamment à la législation.
2. Le degré de dépendance de la conscience du juge vis-à-vis de la jurisprudence peut différer notablement dans les différents pays de
122 Sources da droit des gens.
la communauté internationale. La législation n'est pas partout Tobjet de recherches théoriques ou systématiques, et les inégalités de la civilisation ont pour conséquence nécessaire l'inégalité de la culture juridique. Certains pays en sont encore à la juridiction basée sur la coutume, d'autres ont codifié leurs lois. Suivant que prévaut l'une de ces alternatives, la situation historique des sources du droit et des magistrats vis-à-vis de la théorie sera inégale, tantôt plus libre, tantôt plus entravée. Les juges anglais et américains sont bien plus liés aux prononcés antérieurs, reposant sur la coutume, que les tribunaux français ou allemands qui ont à dégager l'esprit des lois des liens de la lettre. Voici ce qui résulte de ce que nous venons d'exposer:
1. La jurisprudence, qui peut être reconnue comme une source de la connaissance ou de l'application du droit, pour le droit national d'Etats isolés, n'a pas nécessairement même qualification pour le droit international, dans les pays qui, vu leur état de civilisation, n'en sont point encore arrivés à l'étude scientifique du droit.
2. Les règles du droit des gens ne peuvent acquérir de base scientifique que par la théorie et la pratique judiciaire des pays dont la civilisation a dépassé l'étape du droit populaire proprement dit, pour arriver au droit émanant des jurisconsultes.
2. Lorsque les méthodes de jurisprudence diffèrent dans le territoire de plusieurs systèmes de droits nationaux, dans les cas douteux on ne saurait admettre, pour vider les différends internationaux, que les axiomes du droit des gens et ce qui est le résultat conforme des différentes méthodes. On voit par là que l'examen des méthodes de jurisprudence et de leur valeur relative a une portée pratique pour les relations internationales, et que l'opposition entre les écoles historique et philosophique est plus qu'une affaire d'intérêts théoriques. D'autre part ces questions préliminaires, que nous avons dû nous contenter d'indiquer, confirment notre thèse, déjà prouvée, qu'on ne saurait édifier un droit des gens pratique uniquement sur la base du droit conventionnel, ou de certains traités.
Pour l'époque actuelle et l'avenir prochain, les divergences dans la jurisprudence du droit des gens seront les plus importantes, qui se rattacheront au groupement des pays dominés soit par le principe du droit romain, soit par le principe anglo-américain, qui est germanique dans son essence.
Les publications relatives à la science du droit des gens sont de tendances très diverses. 11 va sans dire qu'on ne saurait invoquer, en faveur de la positivité d'une maxime de droit, le témoignage des écrits sur la philosophie du droit international. Il serait également erroné d'admet^e que la science ne se trouve que dans les manuels, ou les systèmes et les dissertations des théoriciens. Au contraire les sentences
Interprétation des sources du droit des gens. 123
des tribnnaiix peuvent avoir une haute valeur scientifique. La portée des investigations de la science doit se mesurer, dans chaque cas, sur les principes qui guident les juges dans leur examen de l'authenticité et de l'impartialité des preuves juridiques. H n'est pas d'autorités universellement reconnues dans les différends et dans les publications relatives au droit des gens.
n est admissible que l'opinion d'un publidste de réputation ait surtout du poids, lorsqu'elle va à rencontre des prétentions de sa patrie. D'antre part la traduction, en plusieurs langues étrangères, de certains manuels du droit des gens positif peut servir de mesure pour l'autorité dont jouit leur auteur.
0 Oppenheim range apparemment la science parmi les sources da droit positif. H dit en effet: »La science seule a la tâche et le pouvoir de codifier les règles du droit des gen8.c {System des Vôlkerrechts 2m« éd. p. 6).
Interprétation des sonrces dn droit des gens.
Ouvrages à consulter: de Savigny, System des heutigen Bomischen Bechts vol. I § 82. — Mailher de Chassât, De Vintefj^rétfUian des lois. Paris 1822. — Powell, On contracts New-York 1825, vol. I p. 221^247. — Austin, Lectures on jurisprudence (1868) II. p. 1025 suiv. — Th. Sedgwiok, A treatise an ihe rules, which govem ihe interpretaHùn and construction of statutary and constitutional law, 2m« éd. 1874. — F. Lieber, Légal and political hermeneutics. y 3m<> éd. de W. Hammond, St. Louis 1880, p. 138—182. — F. Wharton, Commentaries on law (1884) § 604.
Pour l'interprétation^) des prescriptions renfermées dans les sources du droit des gens et devenues incertaines, il faut s'en tenir en général anx règles adoptées universellement par la science et la pratique du droit, mais en ayant égard, comme de juste, au caractère particulier des relations internationales. Une règle applicable seulement en droit privé ne saurait s'appliquer sans autres aux rapports entre nations. C'est pourquoi, dès le début, il faudra se rappeler que les particuliers concluent maintes affaires d'une façon incomplète et défectueuse, soit en suite de leur défaut d'expérience personnelle ou de la faculté de s'exprimer, soit parcequ'ils se fient au savoir juridique des experts et des juges. En conséquence il faut à ces affaires une interprétation qui élimine ces défauts, tandis que, dans les affaires d'Ëtat, les pouvoirs suprêmes, possédant des connaissances spéciales et supérieurs aux magistrats dans le domaine diplomatique, se mettent à l'œuvre en se proposant de couper court à toute équivoque par la préparation la plus
124 Sources da droit des gens.
sérieuse, et de ne rien laisser, si possible, à Tinterprétation postérieure. Au contraire, lorsqu'une affaire de droit privé est soumise aux tribunaux civils, la connaissance de cause est inverse entre les juges et les parties.
Les difficultés qui s'opposent h l'interprétation des sources du droit des gens, proviennent de deux causes principales.
En premier lieu du défaut, souvent patent, d'une juridiction autoritative sachant mettre d'accord l'influence réciproque des notions juridiques, dans le domaine international, avec les termes qui ont servi à les exposer. De tout temps la jurisprudence des principales nations civilisées a eu des rapports intimes avec les idiomes populaires et la littérature, soit qu'elle en ait été améliorée, soit au contraire que ce contact l'ait défigurée.
Il ne saurait plus être question d'unité de terminologie pour le droit des gens général. C'est seulement lorsque nous aurons un aréopage composé de jurisconsultes de nationalités différentes, et correspondant à la commission préparatoire que Savigny^ réclamait pour la législation intérieure, — un aréopage, disons-nous, chargé de préaviser, au point de vue technique, sur les traités à conclure, qu'on pourra combattre les inconvénients qui résultent de ce que ce sont les parties elles-mêmes, qui, sans égard aux règles de l'interprétation des lois, s'entendent entre elles par voie conventionnelle. Ces inconvénients ont souvent eu pour conséquence qu'en face d'une rédaction, claire dans l'origine, on a inventé après coup des malentendus.
La seconde difficulté, intimement liée à la première, réside dans la concurrence de plusieurs idiomes, concurrence qui résulte de la suppression du latin comme langage international. Car les divergences de ces idiomes ont influencé l'interprétation juridique des sources du droit moderne, ce qui se manifeste par exemple dans la terminologie des traités d'extradition, lorsqu'il s'agit de dénommer un délit.
Les diplomates au fait des principales langues modernes ne sont que par exception en mesure de comprendre les conséquences juridiques les plus importantes d'une définition exacte de certains points de droit. Lorsqu'ils ont conscience de cette incapacité, ils évitent parfois, en principe, une explication suffisante pour les besoins juridiques: D'autre part les publicistes savent rarement à fond les langues modernes et sont encore moins capables de diriger les négociations préliminaires de la conclusion des traités.
Si l'on songe aux controverses auxquelles donne lieu l'interprétation des sources du droit romain qui sont rédigées dans une langue morte, sur laquelle s'est épuisée, depuis vingt siècles, la sagacité des émdits, les doutes sur l'interprétation des sources modernes en langues vivantes ne sauraient surprendre.
Parmi les objet de l'interprétation, les traités sont plus propres à susciter des difficultés que les lois locales concernant des matières
Interprétation des sources du droit des gens. 125
intematioiiales. Il ne faut point, il est vrai, exagérer le point de vue de la souveraineté des contractants, lorsqu'on cherche à découvrir le sens réel des traités; au contraire il importe que les £tats trouvent partout une tradition de droit, avec laquelle ils ne puissent se mettre en contradiction
Il en résulte le principe suivant: L'intention d'édicter quoi que ce soit de contraire au droit coutumier international doit être exclue d'emblée dans l'interprétation des traités.
Il en est de même des traités spéciaux dans leurs rapports avec les traités coUectifs antérieurs auxquels ont pris part les mêmes contractants; il en est de même aussi des stipulations notoirement consenties en exécution d'une obligation antérieure. Les contractants peuvent aussi, pour préciser leurs déclarations, s'en référer expressément à une règle plus ancienne. Le maintien, usité dans la pratique internationale, d'une formule introductoire indiquant le but du traité n'est donc point sans importance.
S'il y a défaut de règles générales bien arrêtées auxquelles on puisse rapporter la matière d'une source postérieure et spécialement d'un traité, il faut commencer par constater négativement la volonté unanime des contractants. Tout Etat est fondé à exclure formellement, par les déclarations qui précédent ou accompagnent la signature d'un traité, les interprétations et les conjectures qu'il tient à écarter, d'autant que ses protestations n'auraient de portée, après coup, que si elles allaient à rencontre d'un prétendu droit d'interprétation, allégué par la partie adverse. En effet aucun des contractants n'a, vis-à-vis de l'autre; d'attributions judiciaires avec droit d'interpréter librement une clause controversée.
Sans aucun doute les signataires d'un traité ont le droit, pour autant que leurs affaires sont seules en cause, de donner à la terminologie de ce traité une interprétation conventionnelle, s'écartant de la tradition et de la doctrine, et ne répondant point à l'opinion reçue dans le monde de la science. Mais il faut supposer toujours que cette interprétation ne fait pas violence aux principes de la linguistique et de la jurisprudence.
Pour l'interprétation des dispositions des traités il faut prendre en considération si les représentants de l'Etat qui négocient verbalement ou par écrit, savent personnellement la même langue ou ne s'entendent que par l'entremise de drogmans, ainsi que cela a lieu en Orient. Dans les cas de divergences qui exigent l'inten^ention des drogmans, il n'y plus possibilité d'examen postérieur de la matière du traité, par les pouvoirs suprêmes de l'Etat, et non plus de possibilité de ratification d'un texte rédigé en une langue inconnue. S'il surgit alors des doutes et des difficultés d'interprétation, on ne saurait conférer d'autorité à l'opinion de subalternes ou de drogmans non-juristes. Dans le cas contraire il arriverait que ce ne soient pas les personnes principales,
126 Sources du droit des gens.
dont la volonté doit être prépondérante, qui tranchent les questions d'interprétation des traités, mais des subalternes, qui n'ont fait que servir d'organes.
Pour ce qui est des traités dont l'idiome est absolument inconnu des contractants, il faut admettre, s'il surgit après coup des controverses ou des doutes, que rien ne s'est conclu, les moyens de s'entendre ayant fait défaut. En pareille circonstance, et vu les relations actuelles des nations européennes avec celles de l'Asie et de l'Afrique, il importe de prendre des mesures de précaution spéciales pour assurer l'interprétation future des sources du diroit des gens, étant donné le fait qu'il n'y a pas de jalons d'un droit contumier reconnu. Puis il faut concéder que toutes les dispositions de nos lois et les règles de la jurisprudence actuelle supposent partout, dans l'interprétation des sources du droit et l'appréciation des actes juridiques, que les contractants savent une même langue. Dans tous les cas les traités rédigés dans une langue familière à un seul des contractants ne sauraient être invoqués comme source écrite contre le contractant qui ignore cet idiome. En pareille occurrence il ne reste qu'à examiner si l'on pourrait recourir à un acte de reconnaissance postérieure, acte qui épuiserait la matière du traité.
n serait impossible de prendre pour point de départ la reconnaissance de la signification des mots d'une langue inconnue. En conséquence, faute d'une règle convenue ou d'une décision arbitrale, on ne saurait parler d'interprétation des traités à l'égard des personnes qui, comme les chefs ou princes de pays exotiques, ignorent les langues européennes, peut-être même l'écriture.*)
Il faut donc tenir compte, dans l'interprétation des traités, des degrés différents de civilisation d'une pluralité d'Etats. Mais d'autre part il faut avoir égard à la communauté de civilisation. Si deux Etats indépendants ont appartenu, avant leur séparation, à la même conmiunauté politique, ainsi la Grande-Bretagne et l'Union nord-américaine, on ne saurait négliger, dans les controverses d'interprétation, la série des antécédents communs aux deux pays, dès que sont en cause, pour ces Etats, leur attitude réciproque ou leurs relations avec des Etats tiers. En pareil cas, il convient de prendre en considération l'analogie, dans l's^plication du droit des gens.
Faut-il avoir égard aussi aux exigences de la morale publique, dans l'interprétation des sources du droit international? Poser cette question, c'est la résoudre pour quiconque ne reconnaît pas le droit coutumier, lorsqu'il est contraire à la raison et aux bonnes moeurs. Mais ceux-là également qui hésitent à confier aux juges une compétence qui peut compromettre l'immuabilité du droit objectif et ébranler sa subordination à la loi, ceux-là aussi, disons-nous, auront à considérer que les préceptes de la morale publique constituent parfois, on peut le prouver, la base historique de prescriptions postérieures du droit positif.
Interprétation des sources du droit des gens. 127
S'il &at alors prouver la reconnaissance antérieure de ces prescriptions par les parties, rien ne s'opposerait à leur interprétation dans le sens de la morale, de l'histoire et, en même temps, de la conformité de volonté en dehors du droit conventionnel.
La présomption, en matière de droit des gens, milite partout en faveur de la continuité historique. £n effet, en droit international, la tradition historique joue un rôle plus grand encore qu'en droit privé. Ce qui le prouve, c'est qu'on confond l'histoire, en tant que source indirecte du droit, avec la puissance qui réside en elle et influence la volonté des peuples.^) L'interprétation est donc d'autant plus certaine, lorsqu'elle sait tirer parti des leçons de l'histoire, ce qu'il faut prendre en considération lorsqu'on fournit la preuve de la reconnaissance tacite. Dans les traités de paix en particulier, on ne doit jamais négliger les négociations préliminaires. Les procès- verbaux, la correspondance des diplomates, les instructions des agents diplomatiques et les autres documents destinés aux relations internationales, ne sont pas, en euxmêmes, des sources du droit, mais ils peuvent rendre d'éminents services à l'intelligence de l'histoire. Nous y reviendrons en ce sens qu'ils peuvent jouer le rôle d'auxiliaires dans l'interprétation directe du droit encore en vigueur.
Les règles de l'interprétation se modifient, cela va sans dire, lorsqu'il s'agit d'appliqueur, par voie judiciaire, les lois ou ordonnances nationales promulguées pour régler les relations internationales. En matière de lois, les juges sont liés aux définitions légales et aux règles d'interprétation.
^) Nous prenons le terme d'interprétation des sources dans son acception la plus étendue. Les praticiens anglais distinguent entre interprétation et construction. Celle-là signifie Tinterprétation grammaticale, ceUe-ci l'interprétation logique et systématique: Construction and interprétation are distinct functions. Interprétation is the meaning of a disputed word, construction assumes, that the words hâve ail an asceriained meaning and settles iheir relation to each other. Interprétation is for the jury, construction is for the court. (Wharton 1. c.)
^ System des heutigen Bomischen Bechts I. p. 204.
^ La conclusion de traités entre les pays européens d'une part, ceux d'Asie et d'Afirique de l'autre, devenant toigours plus fréquente, la question des garanties pour la signature du traité a une plus grande portée que celle des garanties pour l'accomplissement d'un traité reconnu.
Le traité d'amitié entre l'Allemagne et Samoa, du 24. janvier 1879, ne parle pas de la question de l'interprétation. Il n'a été publié, au BeichsgesetzHatt No. 1407 de 1881, p. 291, qu'en langue allemande, qui était probablement aussi inconnue aux plénipotentiaires de Samoa que la langue de ce pays aux Allemands.
La convention additionnelle du traité d'amitié, de navigation et de commerce entre l'Allemagne et la Chine, du 31. mars 1880, revêt des formes
128 Sources du droit des gens.
originales, pour ainsi dire celles d'un dialogue entre les négociateurs, qui se font des concessions dormant-dormant (Reichsgeseteblatt No. 25, 1881).
Dans les relations avec les peuples demi-civilisés, une] écriture pictographique, telle que la possédaient certains peuples de l'antiquité, serait le meilleur moyen d'entente. Les vaisseaux usent aussi d'une écriture pictographique dans leurs signaux.
*) Y. Calvo I § 30: ^L'histoire des guerres, des traités de paix et de commerce, des négociations de toute espèce est une des grandes sources du droit international, c
Un exemple en fera foi. Le fait qu'on invente un canon de plus longue portée, ne saurait étendre la limite des eaux territoriales ; mais ce fait amènera peu à peu la conviction que les besoins des Etats exigent une extension de cette limite conforma à la réalité.
Documents auxiliaires de Tinterprétation.
Plus a grandi, dans le cours des derniers siècles, rimportance de la chose écrite, dans les relations diplomatiques, plus a augmenté, naturellement, l'importance qu'on attache aux documents, dans les controverses auxquelles donne lien Tinterprétation des traités. U en est de ces documents comme des matériaux réunis dans les exposés des motifs des lois et ordonnances. Les déclarations qui précèdent l'expression de la volonté des pouvoirs publics, sont, pour ainsi dire, Texégèse authentique des textes des lois ou des traités.
Mais on ne saurait en inférer qu'il faille exagérer la valeur des moyens documentaires d'interprétation. Un législateur qui n'a pas su mettre la clarté nécessaire dans la forme la plus solennelle de l'expression de sa volonté, peut à plus forte raison se tromper dans le choix de ses expressions, tant qu'il est encore dans la plmse de la réflexion, qui précède celle de la constatation de sa volonté. Entre l'état embryonnaire de la manifestation de sa volonté et le dernier acte représenté par le texte de la loi, il peut fort bien s'être produit des modifications dans les vues des personnes et des organes compétents. Pour les traités, ce cas doit se présenter plus souvent encore, les contractants étant peu portés, en général, à laisser voir leurs dernières intentions. Il arrive aussi que plusieurs personnes prennent part, les unes après les autres, à des affaires d'Etat importantes, personnes qui peuvent être d'accord sur le but, mais non sur sa manifestation et sa rédaction.
Lorsque donc, dans l'interprétation des traités, on a recours aux négociations préliminaires écrites, la portée scientifique des preuves documentaires, pour ce qui est des intentions des contractants, dépendra toujours de la question préalable de savoir quel a été, jusqu'alors, la mesure de la boime foi diplomatique des gouvernements en cause,
Documents auxiliaires de Tinterprétation. 129
et qnel intérêt cenx-ci pourraient avoir, dans l'espèce, à dissimuler ses intentions avant la signature du traité, ou du moins à les laisser en partie dans le vague.
C'est à ces points de vue qu'il faut jnger la valeur, comme sources du droit international, des correspondances diplomatiques, des procèsverbaux, déclarations et autres manifestations des gouvernements.^)
Dans cette occurrence se manifeste aussi l'incertitude que nous avons relevée dans le chapitre des sources du droit des gens. Les documents publics et les correspondances diplomatiques sont souvent cités comme sources indépendantes du droit des gens, et cela sans réserves quelconques, alors qu'on ne saurait même revendiquer toujours, en leur faveur, une portée scientifique en vue de l'interprétation.
Ce sont les correspondances diplomatiques non destinées à la publicité qui ont la moindre valeur juridique. Peut-être d'une importance inappréciable pour les historiens futurs, elles sont encore moins propres que les articles secrets des traités, à expliquer une règle de droit objective et durable, n'ayant servi qu'à l'échange de vues. Pour autant qu'on ne saurait prouver que ces correspondances ont eu pour base, en certains cas, l'intention, toujours absente, de constater quelquechose entre les correspondants, on ne peut même leur attribuer la valeur documentaire d'une source de renseignements servant de preuves. Elles peuvent avoir été calculées pour détourner l'attention du co-contractant de points décisifs.
H en est autrement des procès-verbaux dressés régulièrement, portant plusieurs signatures et destinés à la publicité. Bs peuvent passer pour une des manifestations au moyen desquelles une source du droit des gens constate elle-même la reconnaissance de certains faits, par un acte qui lie les déclarants. H est possible aussi que les procès-verbaux aient pour but d'interpréter les intentions des contractants lors de la signature du traité, et cela afin de dissiper des doutes. En pareil cas ces procès-verbaux peuvent être assimilés aux annexes d'un traité.
Les déclarations doivent être envisagées comme un moyen fort important de l'interprétation de la pratique internationale. Par ce moyen on oppose un état de chose durable aux controverses de droit international qui ne sauraient être vidées ni par la théorie, ni par l'arbitrage. Elles peuvent émaner d'Etats isolés, ainsi lorsqu'elles délimitent les territoires voisins de contrées inoccupées ou fixent certaines frontières jusqu'alors douteuses. En pareil cas la déclaration constitue une obligation vis-àvis de l'étranger et une preuve contre son auteur.
Ou bien elles émanent d'une pluralité d'Etats dans le sens d'une interprétation authentique de maximes de droit devenues douteuses. Elles tiennent alors le milieu entre une source consistant en une reconnaissance expresse et solennelle, et un moyen d'interprétation par les documents.
n n'est parfois pas indifférent de savoir si des pièces diplomatiques
Manuel du droit des gens. I. 9
130 Sources du droit des gens.
sont écrites ou imprimées. Les comptes-rendus et les correspondances, que certains cabinets soumettent aux parlements, ne peuvent être invoqués qu'avec précaution, comme moyens d'interprétation des traités ou d'autres sources du droit, parcequ'ils ne renferment pas toutes les pièces importantes. Il en est de même des déclarations des ministres dans les parlements. Les sténogrammes des débats eux-mêmes ne prouvent pas que les paroles imprimées plus tard aient été réellement prononcées. En pareille circonstance, lorsqu'il s'agit, dans une controverse, d'interpréter les déclarations d'un gouvernement, il faut préférer les textes écrits aux déclarations orales. D'autre part les communia cations orales authentiques sont préférables parfois aux imprimés. C'est le cas, entre autres, lorsque des particuliers on des savants ont livré à l'impression des pièces diplomatiques, ou n'ont pu les publier qu'en suite d'un abus de confiance. Pour servir de pièces à l'appui, il faut donc que les textes imprimés aient été reconues authentiques par le pays dont les obligations . et les droits sont en cause. Mais il sera permis d'admettre cette reconnaissance, lorsque les recueils de documents auront été mis au jour sur l'ordre exprès d'un gouvernement ou par une imprimerie appartenant à l'Etat.
») Calvo, Droit intem. I, § 31,
^) F. de Martens (Vôlkerrecht I, § 43) range aussi les transactions diplomatiques dans les sources du droit des gens positif »pour autant qu'elles reflètent fidèlement la conscience juridique d'un pay8<, ce qui obh'gerait de prouver tout d'abord cette qualité. Qui estce qui fournirait cette preuve? En outre (p. 191) l'auteur considère les pièces et les transactions diplomatiques comme des auxiliaires de l'interprétation du droit.
Codification des soorees du droit des gens —
Ses conditions.
Ouvrages à consulter: de Holtzendorff, Encyklopàdie der Reditswiaeenschafty 4. édition, p. 1205. — Bergbohm, Staatsvertràge und Gesetze als QueUen des VôlktrrechtSy 1877, p. 44 suiv. — Las s on, Frincip und Zukunft des Vôlkerrechts, p. 179 suiv. — Bulmerincq^ FraxiSy Théorie und Codification des VôlkerrechtSy 1874, p. 165. — F. de Martens, Vôlkerrecht, éd. Bergbohm, I, § 44. — A. Parrodo^ SaggU) di codificazione del Diritto Internazioncdey Turin 1868. — Mancini, VoccLziont del nostto secolo per la riforma e codificazione del Diritto délie genti, 1872. — J. Bentham, Works y éd. Bowring, 1839, vol. 8. -- Francis Lieber, Life and letters, Boston 1882, p. 39L — Sir Henry Maine, Dissertations on early law and custom, 1883
Codificatîon des sources da droit des gens. 131
p. 302. — DudleyField, Draft ouHines of an international code, New- York, 2. éd. 1876 (trad. italienne de Pierantoni, trad. française de A. Bol in). — Wharton, Cotnmentaries, §§ 114, 122. — Domin- Petrushevecz, Précis d'un code du droit international, Leipzig 1861.
Le pea de précision des règles du droit international, dont témoignent les hésitations de la théorie au siget de ce qui doit être considéré comme source du droit des gens positif, ce peu de précision, disons-nous, a suggéré, dès les dernières années du siècle passé, chez plusieurs jurisconsultes et hommes d'Etat, des doutes sur la question de savoir si le droit des gens est en dehors de la nécessité, reconnue en général, de codifier les droits privé et public.
C'est Bentham qui, le premier, a suggéré, ou du moins mis en circulation l'idée de la codification du droit des gens.^)
Ceux qui, conune Savigny et son école, sont opposés en principe à la codification du droit civil, devaient naturellement douter encore davantage de la possibilité de réaliser cet idéal, d'autant qu'ils dénient à notre époque la maturité que comportent les travaux législatifs.
Mais les jurisconsultes aussi, qui, en désaccord avec les opinions avancées par Savigny au début de notre siècle, jugeaient le moment venu de codifier les droits pénal et civil, ne semblent guerre admettre la possibilité d'un procédé semblable à l'égard du droit international, et, cette possibilité fut-elle donnée, ils contestent que cette codification ait une utilité semblable. D'autre part on peut se figurer au contraire une opinion qui, tout en admettant la codification du droit des gens, jugerait superflue celle du droit civil.
La codification du droit international pourra-t-elle se réaliser dans un avenir éloigné? Sera-t-elle, pour ainsi dire, une hypothèse historicophilosophique des générations futures? C'est ce que nous n'examinerons pas, en principe du moins, n'ayant affaire qu'à l'exposé scientifique du droit des gens pratique, actuellement en vigueur.
Mais les aspirations, très inégales du reste, qui tendent à cette codification, n'étant pas demeurées dans la sphère de la spéculation abstraite, ayant, au contraire, commencé à préoccuper les publicistes, puis les réunions de personnes compétentes et d'hommes d'Etat, il n'est pas superflu de définir le but à atteindre et les ressources dont on dispose à cet effet. Si, en suite de cet examen, on arrive à rejeter la codification, l'autorité du droit des gens actuel en serait rehaussée, puisqu'on se serait convaincu qu'il faut se contenter des forces, aujourd'hui actives, de la création du droit. Mais si, d'autre part, on peut prouver l'existence de matériaux pratiques pour servir à la codification du droit des gens, la connaissance et l'utilisation, en temps opportun, de ces matériaux serait propre à abréger la transition inévitable dans l'application des sources actuelles de ce droit.
132 Sources da droit des gens.
Réalisée dans tonte son étendne et avec tonte la perfection possible, cette codification aurait la portée suivante : Un code obligeant, d'une façon durable, tous les pays civilisés dans leurs relations internationales, un code dont conviendraient, par voie conventionnelle, la totalité de ces pays, et qui entrerait en vigueur en vertu de la soumission volontaire à son autorité.
La signature de ce pacte ne pourrait naturellement avoir liea qu'après la réalisation des points suivants:
1. La rédaction d'un projet de loi dans une langue unique universellement reconnue, rédaction qui serait regardée comme le texte original. A côté de ce texte il y aurait des traductions déclarées authentiques, à l'usage des magistrats de chacun des pays contractants.*)
2. Le choix d'une méthode législative, qui précéderait la susdite rédaction. H s'agirait surtout de trancher la question préalable de savoir si le législateur n'aurait à manifester sa volonté que sur les principes, ou bien à tenir compte d'avance des controverses pendantes et de tous les cas qui pourraient se présenter dans l'avenir. Il est peu probable qu'on puisse trouver un méthode législative uniforme, applicable à tons les pays, si l'on songe que, dans les contrées les plus civilisées, la culture intellectuelle des fonctionnaires des ordres administratif et judiciaire est fort inégale.
3. La discussion, la votation et la ratification du projet rédigé, pour les principes et les détails, par les gouvernements, et cela à l'unanimité.
4. La votation en bloc du projet par tous les corps représentatifs appelés à se prononcer sur la législation et les traités internationaux.
On pourrait, il est vrai, se relâcher quelque peu de ces conditions, si les pouvoirs exécutifs et les parlements, après s'être entendus sur le fond du problème, nommaient une délégation, soit un comité législatif représentant toutes les nations, et s'ils renonçaient d'avance au principe de l'unanimité pour chaque gouvernement et chaque corps législatif.
Malheureusement ou ne saurait admettre, en présence de la politique actuelle, que même la première des conditions préalables puisse être remplie. La science, qui a la plus grande peine à manifester, sur le terrain des relations internationales, la communauté du droit des gens, au moyen des publications qu'elle inspire, ne pourrait s'entendre sur une rédaction pratique dans un idiome unique et par conséquent étranger à la plupart des nations, si l'on voulait tout régler à la fois.
Evidemment la solution du problème de la codification est intimement liée à l'hypothèse de l'existence préalable d'une jurisprudence et d'une pratique judiciaire ayant atteint leur plus haut développement
Codification des sources du droit des gens. 133
Mais ces denx choses font défaut dans plus d'an pays, de sorte que ceux-ci ne se soucieraient guère de participer à l'œuvre commune. Il ne saurait être question d'une pratique générale des tribunaux dans les litiges du domaine du droit des gens et spécialement des prises maritimes. Au lieu d'espérer qu'un code international donnerait des bases immuables à la jurisprudence du droit des gens, il serait plus juste, an contraire, d'admettre que l'institution préalable de tribunaux internationaux serait le prélude de la codification.
On pourrait cependant, en dépit de ces obstacles, essayer d'une entente dans un groupe d'Etats dont le développement législatif et la civilisation présentent des analogies historiques, en restreignant en même temps les matières qui feraient l'objet de la codification.
Il faudrait, en vue de ces codifications partielles, écarter tout d'abord les matières où, de nos jours, le conflit des intérêts des puissances entraverait la proclamation de principes uniformes, puis aussi les matières sur lesquelles, les opinions des jurisconsultes variant encore beaucoup, il n'y aurait guère chance de s'entendre.
C'est de la conférence de Bruxelles^), en 1874, que date la première tentative de codifier le droit de la guerre, tentative que nous devons à l'initiative de la Eussie. Elle a prouvé qu'entre les grandes puissances militaires avec leurs armées permanentes et leurs soldats faisant de la guerre une profession, et, d'autre part, les petits Etats dont le système de défense est basé sur le système des mUices, il est des divergences de principe dont on ne saurait ni prouver, ni réfuter la légitimité par la voie de la discussion. On peut encore moins espérer une entente sur les règles de la guerre navale, et les stipulations, convenues entre un certain nombre de puissances maritimes également intéressées, ne pourraient qu'empêcher, en cas de guerre, ces Etats de profiter des occassions favorables pour améliorer leur situation vis-à-vis de puissances très fortes sur mer et libres de toute règle internationale. Elles les entraveraient en compromettant leur liberté d'action, sans leur procurer d'avantages sérieux.
Pour les mêmes motifs, et en se plaçant au point de vue de la science actuelle du droit, on aurait tort, somme toute,, de soumettre à une règle immuable les matières dont l'appréciation est influencée, dans l'espèce, par des considérations politiques, ou se trouve liée au droit public de certains pays. C'est le cas précisément de toute une série de relations internationales des plus importantes: ainsi l'acquisition de territoires par l'occupation ou la cession, la reconnaissance d'Etats et de pouvoirs nouveaux, l'immixtion dans les affaires intérieures de pays étrangers et l'obligation internationale de payer des indemnités. Dans toutes ces matières, la codification s'appliquerait ou bien à des objets sur le^uels on s'est entendu depuis longtemps, ce qui lui enlèverait toute valeur, ou bien à des détails desquels, suivant la manière de voir actuelle, on ne pourrait absolument exclure, en face des faits, les considérations d'ordre politique.
134 Sources du droit des gens.
Les choses étant ainsi, on pourrait peut-être codifier en partie le droit maritime en temps de paix, cette matière étant soumise an principe de l'égalité générale et de la communauté des intérêts, d'autant qu'elle est en dehors des législations nationales. Les règlements sur les abordages en mer, les mesures protectrices de la navigation et des naufragés, l'inviolabilité des câbles sous-marins, le droit des pavillons, la répression en commun de la piraterie et de la traite, voilà tout autant de matières sur lesquelles on pourrait s'entendre, ainsi qu'on l'a fait pour les postes, si les grandes puissances maritimes consentaient à substituer des règles conmiunes à la prépondérance qu'elles exercent de fait.
Peut-être pourrait-on régler aussi par voie internationale la protection des matières de droit privé qui datent en somme de notre siècle, et qui par conséquent sont moins dominées par les antécédents judiciaires que les matières qui remontent à une époque plus reculée. Puis aussi la protection des propriétés littéraire, artistique et industrielle.
Enfin on ne saurait prétendre que ne soient pas accessibles à la codification certaines parties du droit international privé où les questions pécuniaires jouent le premier rôle, pourvu que le besoin d'une entente internationale soit éprouvé plus vivement que jusqu'ici par les juges, les demandeurs et surtout les gouvernements.
C'est à ces points de vue qu'il faut juger non la valeur théorique, mais la portée pratique des projets de codification internationale. Cette portée pratique, eu vue de la législation, nous la dénions à tout les projets de codes à l'usage de l'humanité tonte entière et embrassant Tensemble du droit des gens. Ces projets, il faut les ranger, au point de vue de la science, dans la philosophie du droit international, ce qui n'empêche pas, du reste, qu'ils puissent renfermer certaines idées dont la pratique doit tenir compte, si elle veut se renseigner sur le courant de l'opinion dans les pays qui sont représentés par le nom et les travaux théoriques d'hommes éminents.
C'est avec raison qu'en 1862 Katchenowsky a énoncé l'opinion que toutes les études préliminaires en vue d'une codification future doivent émaner du concours personnel de jurisconsultes de divers pays. La première chose, c'est de constater les divergences d'opinion entre les publicistes des grandes puissances ; c'est alors seulement qu'on pourra tenter, avec quelque chance de succès, une entente théorique et pratique. En première ligne, il faut chercher à découvrir jusqu'à quel point les divergences du droit et les controverses reposent sur les préjugés nationaux, les traditions politiques et les particularités historiques, ou bien sur l'application ou le développement défectueux des principes de la jurisprudence.
C'est à cette découverte de l'utilité d'un échange de vues entre jurisconsultes, à côté de l'échange de vues des diplomates, dans le but d'arriver à plus d'unité dans la tractation des affaires internationales.
Codification des sources du droit des gens. 135
qn'il faut attribuer la fondation, en 1873, de Tlnstitnt de droit international, et de l'Association pour la réforme et la codification du droit des gens.*)
L'Institut de droit international, dont les débats rendent an mieux les opinions des publicistes, a pour tâche de seconder scientifiquement la codification progressive.
Mais les aspirations de cet Institut ne sauraient nous rapprocher du but que si les cabinets éprouvent, plus que par le passé, le besoin d'assurer les bases du droit des gens. La première chose, au point de vue de la science, ce serait d'étudier le droit international qu'appliquent réellement les tribunaux des pays civilisés. Ce serait facile, si les gouvernements consentaient à centraliser et à publier les jugements ayant trait au droit international, qui auraient été rendus dans leur juridiction.
^) Dans son Vôlkerrecht ( 292, note a) Klûber mentionne, comme ayant paru en 1782 à Leipzig, un Code maritime général pour la conservation de la liberté de la navigation et du commerce des nations neutres en temps de guerre. Peut-être ce travail remonte-t-il aux négociations relatives à la neutralité armée de 1780.
*) Pour juger cette difficulté, on fera bien de comparer la terminologie du droit privé anglo-américain et de la common law à celle du droit privé de Rome et des pays de TEurope moderne. Peut-être faudrait-il commencer par publier un Dictionnaire international de jurisprudence.
^ F. de Martens a écrit en russe un ouvrage intitulé: La guerre d'Orient et la Conférence de Bruxelles (St. Petersbourg 1879), ouvrage où il traite de la codification du droit de la guerre. — Non seulement (v. son Vôlkerrecht I, p. 195) il juge désirable la codification du droit international, mais même indispensable. Au siget du droit de la guerre il dit: »Bien des brutalités, bien des violations flagrantes des coutumes de la guerre eussent été évitées, si les troupes et les habitants des pays belligérants avaient été mieux familiarisés avec les lois de la gurre.« Ceci admis, on pourrait affirmer que ce reproche ne vise pas le droit international de notre époque, mais le code pénal militaire. S'il y avait un code du droit de la guerre, les soldats ne l'auraient pas dans leur giberne et, plus probablement encore, ne l'observeraient pas. Pour cela il faudrait d'abord savoir quelle est la proportion des analphabètes chez les Français, les Allemands, les Russes et les Turcs.
*) Voir pour les travaux de l'Institut de droit international, la Revote de droit international, fondée par Rolin-Jacquemyns et, dirigée aujourd'hui par A. Rivier; puis V Annuaire de V Institut de droit international publié par le même savant.
L'Association pour la réforme et la codification du droit international, fondée aussi en 1873, poursuit le même but, sans restreindre la qualité de membre aux publicistes de profession. Ses rapports paraissent chaque année à Londres par les soins du comité directeur.
F. de Martens dit (1. c. p. 197) qu'il s'est formé, à St. Petersbourg aussi, une Société du droit des gens, qui se propose d'appuyer tous les essais de codification de ce droit.
136 Sources du droit des gens.
Résoltats et conséquences probables de la codification.
Au point de vue de notre époqne, on peut révoquer en doute la possibilité d'une codification complète, embrassant tout le monde civilisé. Nous allons plus loin. Il est fort douteux que cette codification doive être regardée comme l'une des conditions du développement et de la réforme du droit des gens. Les avantages à espérer de cette codification et les inconvénients à craindre peuvent s'apprécier avec quelque probabilité, si l'on se rend bien compte des motifs qui, de nos jours, surtout depuis la fin du 18°*® siècle, ont conduit à la codification des autres branches du droit, et qu'on mette, en regard des résultats de ces recherches, le caractère de la création du droit des gens.
Tous les codes civils ou criminels modernes, spécialement ceux de la Russie (1794), de l'Autriche (1811), de la France (1803—1810) et de l'Italie (depuis 1859), reposent ou bien sur l'accroissement du pouvoir des souverains, qui ont cherché à remplacer la diversité des législations, dans les pays réunis sous leur sceptre, par une législation et une justice centralisées, ou bien sur les tendances unitaires des nations, qui se manifestèrent sur le terrain de la législation. Us ont pour base ensuite, parfois, les inconvénients qui résultaient du mélange hybride du droit romain avec le droit indigène tout différent, mélange qui, dans la pratique, exigeait souvent au préalable l'examen de la question de savoir laquelle des législations locales il fallait appliquer. Enfin la codification a été secondée par l'idée fausse que les codes permettent aux non-jurisconsultes de se renseigner sur leurs propres affaires.
£n face de ces intérêts importants, politiques et nationaux, d'un pouvoir unitaire, dominant la législation et la jurisprudence, fut reléguée tout à fait à l'arrière-plan la question de savoir si la codification aurait pour conséquence une véritable réforme du droit et une meilleure assiette de la jurisprudence. Ce n'est pas sans motifs qu'on a prétendu, en Allemagne, que la juridiction civile égale ou surpasse même à certains égards, dans les pays où le code civil n'est pas codifié, au double point de vue de la pratique et de la science, celle des contrées de l'Allemagne qui ont un code civil.
Toute codification fait disparaître, il est vrai, les controverses du temps passé, mais elle en crée de nouvelles, qui entravent la libre action de la vie de tous les jours et de la science sur les manifestation du pouvoir judiciaire. La seule chose qu'on puisse révoquer en doute, c'est la question de savoir si ces controverses nouvelles, créées par la législation, égalent ou dépassent, pour le nombre et la portée, celles de la période antérieure.
Eésultats et conséquences probables de la codification. 137
L'histoire des parties du droit constitutionnel qui se rapprochent le plus du droit des gens, a prouvé, durant le dernier siècle, sur le continent européen, que la codification ne met point un terme aux controverses interprétatives. Au contraire. En Angleterre, où le droit constitutionnel repose en somme sur la coutume et la reconnaissance tacite des partis et de la couronne, la jurisprudence est assise sur des bases plus solides que dans les pays qui ont cherché à obtenir des garanties au moyen de constitutions écrites.
L'histoire est venue donner un démenti aux législateurs qui ont cru pouvoir, au moyen de codifications, mettre un terme aux doutes de la théorie et aux oscillations de la pratique.
Les grandes codifications qui peuvent être parfois une nécessité dans la formation d'un Etat unitaire, et sont indiquées lorsqu'on a affaire à des magistrats qui ignorent encore l'art d'opérer avec des notions scientifiques générales, ces codifications, disons-nous, ramènent souvent la pratique en arrière, d'autant plus que la magistrature à la hauteur de sa tâche s'efforçait, auparavant, de mettre d'accord les besoins de la vie pratique avec l'étude des principes qui dominent le droit. En tout cas la valeur problématique des grandes codifications dépend de l'institution simultanée de cours suprêmes dont les sentences, prononcées parfois à la majorité d'une voix, mettent un terme, d'une façon purement mécanique, aux controverses de la pratique et maintiennent l'unité du droit.
Il ne saurait être question, dans l'étude des sources du droit des gens, des avantages essentiellement politiques qui compensent les inconvénients juridiques de la codification. Un code international étant donné, le nombre des controverses, provenant de divergences d'interprétation, augmenterait en raison directe de celui des pays qui se seraient soumis à ce code.
Si, alors, il n'y a pas de tribunal international permanent, qui tranche les litiges, à la majorité des voix, comme on le fait pour le droit civil national, il ne saurait pas être question d'unité de droit. En conséquence la codification du droit des gens est inséparable de la création d'un pareil tribunal.
En outre il faudrait résoudre la question accessoire, jusqu'ici laissée de côté, de savoir si la codification du droit des gens abrogerait le droit coutumier international, ou si on conférerait à la désuétude le pouvoir de corriger la loi écrite. Chacune de ces alternatives serait inséparable d'inconvénients qui réduiraient la valeur de la codification.
L'on a fait valoir que la codification est un excellent moyen de répandre la connaissance des lois parmi les nations. Mais il faudrait, pour prouver ce dire, examiner, au préalable, si les codes civils modernes ont réellement eu cet effet dans les pays en cause. En somme c'est une illusion de croire que la masse du peuple puisse tirer des codes une connaissance quelconque de l'état réel de la science du droit, si
138 Sources du droit des gens.
eUe n'a pas été préparée à cette étude et ne prend pas une part active à la juridiction. De plus il faut se rappeler que la masse des populations n'aura jamais une idée quelque peu claire du droit des gens, par la raison très simple qu'elle n'a pas de relations internationales. On peut encore moins songer, dans la communauté des grandes puissances, à un système dans lequel, à l'instar des jurys pour affaires criminelles, on pourrait faire entrer une participation du peuple à la décision de controverses internationales, et qui lui fournirait l'occasion de prendre connaissance du droit en vigueur.
Le sens du droit international, pour autant qu'il se distingue de la morale et de ses préceptes, ne saurait avoir de base subjective suffisamment forte qu'auprès des organes de l'Etat qui ont une action sur les relations de peuple à peuple. A côté de ces organes, les jurisconsultes ne joueraient qu'indirectement le rôle d'auxiliaires actifs.
Le résultat des considérations qui précédent, peut se résumer comme suit:
1. Aucun des avantages politiques, résultant de l'unité du droit et liés à la codification du droit civil, ne peut être espéré de la codification du droit des gens.
2. Aucun des inconvénients inséparables de la codification du droit civil, inconvénients qui se manifestent dans les entraves apportées au développement du droit, ne peut être évité dans la codification du droit international.
C'est la comparaison avec le droit civil qui fournit l'analogie la plus favorable à la codification. En effet le droit civil est exempt des influences nationales variables auxquelles est soumis le droit pénal. Si donc l'on se place sur le terrain de la fiction, en vertu de laquelle, dans la rédaction définitive des règles du droit des gens par voie de codification, les puissances n'auraient à sauvegarder aucun intérêt propre vis-à-vis d'autres pays, ou seraient même prêtes à subordonner à la codification des intérêts politiques majeurs, on pourrait toujours opposer au résultat les arguments qu'on invoque contre la codification du droit civil.
Autre chose est de remplacer la codification par un simple traité, c'est à dire par un acte qui rentre pleinement dans la sphère du droit des gens.
La forme du traité entraine deux conséquences inéluctables. La conclusion d'un traité est subordonnée à l'assentiment de tous les contractants, et il en est de même de son abrogation. Aucun législateur n'ignore qu'il est siget à l'erreur et il n'assume la responsabilité de ces erreurs que parcequ'il sait qu'on peut les redresser par des lois complémentaires. Or, par la codification, si tant est qu'elle se fasse, les contractants reconnaîtraient la même chance d'erreurs, mais, pour les rectifier, ils seraient à la merci du veto de chacun des co-contractants.
Eésultats et conséquences probables de la codification. 139
£n présence de ces difficaltés presque insurmontables, il n'y a que deux éventualités:
1. Ou bien laisser à la coutume le privilège de prévaloir vis-àvis du droit écrit. Dans ce cas il se formerait probablement, par ordre supérieur, des coutumes opposées dans tous les pays qui se trouvent plus tard lésés par les dispositions d'un traité antérieur, sans pouvoir obtenir une modification conforme à leurs intérêts.
2. Ou bien quelque mesure préventive, consistant dans la durée restreinte du traité codificateur, à l'expiration duquel, au cas de dénonciation, les contractants auraient à s'entendre de nouveau. Si les délais d'expiration sont courts, le résultat de la codification ne répondrait guère an travail d'un quart de siècle qu'elle aurait exigé. S'ils sont longs, au contraire, il peut arriver, dans l'intervalle, des changements politiques dont l'importance imprévue et incalculable se manifesterait soit par le besoin de révision immédiate, soit par la rupture du traité, de la part de certains pays.
On ne saurait dire avec quelque certitude si la codification réduirait le nombre des violations notables du droit des gens. Il n'est, en effet, guère admissible que des gouvernements importants n'aient pas, aujourd'hui, les moyens de se renseigner sur l'état de la pratique internationale. Ce n'est point par ignorance que certains gouvernements lèsent le droit, mais en poursuivant leurs intérêts politiques. Quant aux gouvernés, tout pays civilisé a les moyens d'interdire les violations du droit des gens, par voie législative et spécialement au moyen du code pénal militaire, ce qui serait plus efficace qu'une disposition introduite, sans sanction pénale, dans le code international à rédiger.
Si, au point de vue des cabinets, on veut envisager de plus près le problème des codifications partielles, il faudrait, abstraction faite des travaux préparatoires des jurisconsultes, travaux utiles ou même indispensables, avant tout tenir à ce que les puissances qui pourraient s'entendre à cet effet, tranchent les controverses pendantes au moyen de déclarations communes. On passerait alors à la rédaction des dispositions qui découleraient de la décision préliminaire.
Lorsque les grandes puissances se seraient entendues au sujet de certains principes du droit des gens, et cela au moyen de déclarations identiques, on pourrait assurer la généralisation de ces principes en faisant dépendre de leur adoption la reconnaissance d'Etats nouveaux.
140 Sources du droit des gens
Valeur relative des sources du droit des gens, dans
leurs rapports entre elles.
Lorsqu'on eut reconnu, notablement au 18™® siècle, combien était peu satisfaisante la législation que nous avions héritée du moyen âge, l'idée de la codification a trouvé, de nos jours, son appui le plus sérieux dans les prétentions des partisans du droit naturel, prétentions qui tendent à créer ou à rétablir, au moyen de la science et de la législation, un système de droit parfait et étemel.
On rêvait de grandes créations législatives, en déclarant en même temps que l'état de choses actuel n'est qu'une parodie du droit »yéritable«, parodie créée par l'aveuglement de l'humanité.
Ceux qui pensent et espèrent aujourd'hui pouvoir codifier le droit international dans son ensemble, ne donnent pas dans l'illusion qu'on créerait de la sorte une législation étemelle et immuable. La vie des peuples est plus puissante que les articles de lois, la lettre écrite ou les doctrines de la jurispmdence. Le but suprême de la politique sera donc toujours de ne point entraver le libre jeu des aspirations du temps présent et de l'avenir, et de maintenir l'harmonie entre la législation et les faits.
L'exagération des avantages qui résulteraient de la codification du droit des gens, s'explique en outre par l'appréciation fausse de la valeur des sources du droit intemational positif, dans leurs rapports réciproques.
Il est de nombreux publicistes qui partent de l'idée que le droit écrit des législations et par conséquent, pour le droit international, des traités, a une autorité supérieure à la coutume.*)
Au moyen de cette théorie, on se figure asseoir plus solidement le droit international, et combattre efficacement les abstractions des naturalistes de la vieille école. Mais on oublie la connexité intime des choses, puis le fait, constaté par l'expérience, que les courants vicieux de l'esprit public influent bien plus facilement la législation, en temps qu'élément mobile, que la pratique d'une organisation judiciaire compacte et s'appuyant sur la tradition.
Quoiqu'il soit évidemment de haute importance de défendre l'autorité des traités, comme sources du droit des gens, contre ceux qtii n'ont pas bonne opinion de leur durée, il ne faut pas oublier que la valeur des traités réside surtout dans le fait qu'ils mettent entrave au penchant fréquent de la diplomatie de maintenir ouvertes, si possible, les controverses et de les trancher, au jour le jour, sans règle précise, et uniquement sous l'inspiration de l'opportunité.
On arrive à des résultats tout différents lorsqu'on ne compare pas
Valeur relative des sources du droit des gens. 141
le droit conventionnel aux tendances opportunistes déréglées des intérêts en jeu dans certains pays, ou ne leur applique pas la mesure de controverses abstraites et doctrinaires, mais qu'on les met en regard des principes généraux des relations internationales, principes qui ont passé dans la pratique.
On découvre alors que la reconnaissance et la coutume sont au premier rang des sources du droit des gens général et positif, et dépassent de beaucoup la portée des traités. Il est également erroné d'admettre que certains traités puissent constituer une base historique durable du droit des gens.*) En effet, les traités ont tous été précédés de thèses, adoptées tacitement, qui leur accordent la sanction exigée par le sentiment du droit et opposée à leur violabilité. De plus tout traité implique Vidée qu'il prendra fin un jour, sans avoir été rompu, par exemple s'il n'a plus d'objet. Or le principe du droit des gens est indestructible, et absolument indépendant des stipulations des traités. De même que les criminels ne peuvent perdre leur personnalité et leur nationalité par leurs attentats aux bases de la société civile, de même aussi un Etat qui viole un traité, conserve sa personne juridique dans la communauté qui repose sur une reconnaissance immuable, et cela indépendamment de la sonmie des stipulations insérées aux traités. H maintient toujours son existence individuelle.
Cet état de choses ne saurait guère être contesté. Mais ceux qui considèrent les traités comme une formé accomplie de la création da droit, cherchent à éviter les contradictions en admettant, de leur côté, la reconnaissance et la coutume comme sources dites naturelles du droit des gens, ou en ayant recours aux traités fictifs.
Le but suprême, l'idéal de toute civilisation, idéal que la théorie des sources du droit doit toigours avoir en vue, pour la forme du moins, consiste en ce que la création du droit, dont le point de départ primitif est la reconnaissance tacite et la coutume, retourne peu à peu, dans son passage à travers les phases du droit des jurisconsultes, de la science et de la législation, à la perfection d'une coutume absorbant et refondant toutes ces phases. De la sorte nous pouvons nous représenter un état de choses où le droit, indispensable à la vie des nations et manifesté dans la coutume, paraît inviolable en face des controverses des savants et des essais de modifications par voie législative, et où, d'autre part, la législation et les traités conservent les tâches dont la nature variable exclut la participation des forces nationales qui créent la coutume, chez les peuples parvenus à un degré élevé de civilisation.
Ce n'est pas à dire qu'il ne faille reconnaître la nécessité objective et temporaire des codes spéciaux, aux époques où la coutume est tombée dans le marasme. La société elle-même peut avoir perdu l'onité de sa volonté, et la jurisprudence être hors d'état de satisfaire anx besoin de stabilité du droit en tranchant des controverses au moyen de prononcés acceptables. Mais cette concession ne saurait infirmer la thèse que la volonté souveraine de la foule ou du souverain.
142 Sources da droit des gens.
volonté manifestée par les lois et les traités, crée en général nn droit moins stable que le travail patient des nations, goidé par l'autorité des magistrats et une jnrisprudence reconnne populaire.
Quelle est la distance qui sépare notre siècle de cet idéal du règlement des affaires internationales par une coutume que guideraient la morale, les mœurs et la science? Un exposé du droit positif n'a pas à se préoccuper de cette question. Mais l'histoire nous permet d'admettre que pareil idéal est plus élevé et qu'il a tout autant de chances que la codification de l'ensemble du droit des gens. Même en se représentant cette codification comme l'œuvre patiente de plusieurs siècles, il pourrait arriver qu'il fallût refondre, comme surannée, la première partie, au moment où l'on aurait achevé la dernière.
Cette manière d'envisager les formes de la création du droit international fournira peut-être quelques préceptes pratiques pour la critique des règles actuelles de ce droit.
Les pouvoirs publics doivent tendre, conformément à la nature des règles du droit international, à mettre en activité les sources du droit qui sont accessibles à leur influence, sans en intercepter aucune. Toute entreprise qui aurait pour but de brider les forces populaires créatrices de la coutume, irait à rencontre du but suprême de la communauté mtemationale.
Dès que les puissances à la tête des relations internationales auront bien reconnu la valeur relative des sources du droit, elles arriveront aux résultats suivants, dont l'application conduirait à canaliser et à endiguer les sources, afin de les rendre plus fertilisantes:
1. n faut réserver à la pratique des Etats, reposant sur la coutume ou la reconnaissance tacite, les sphères de la vie internationale où des principes immuables ont déjà près racine dans une tradition commune, ou bien peuvent être espérés grâce aux progrès de la civilisation. Toute tentative de formuler, par voie conventionnelle, ces principes universellement reconnus, ou de les soumettre à une rédaction écrite, dominée par la théorie, ne saurait qu'augmenter le nombre des points controversés, sans compter que le succès d'une paraille tentative est fort douteux. L'assentiment de la pratique peut se manifester suffisamment sur les points aussi dont la définition juridique ne revêt pas une expression uniforme, acceptable pour toutes les nations.
2. Le droit conventionnel des Ëtats a, abstraction faite de son but politique, à accomplir des tâches qui résultent de l'insuffisance et de la non-applicabilité du droit coutumier. C'est pourquoi il doit avant tout chercher à vider les litiges que ne sauraient trancher les ressources scientifiques de la jurisprudence. Ces décisions authentiques en vertu de règles immuables sont tovgours préférables à une transaction qui tranche provisoirement le différend, sans en prévenir le retour. La tendance de la diplomatie à éviter de trancher une fois pour toutes, en vertu de certains principes, les controverses internationales, et cela même lors-
Caractère historique des sources du droit des gens. 143
qu'il y a possibilité de créer nn antécédent pour Tayenir, entrave le développement du droit des gens positif. Même après la clôture d'ua différend par un compromis, il serait convenable de faire disparaître Fincertitude à Tégard des règles à suivre dans Tavenir, au moyen d'un tribunal d'arbitres, d'un traité ou d'une déclaration.
3. 11 importe de ne conclure les traités que pour un temps déterminé, plus long ou plus court, suivant qu'on prévoit plus ou moins proche l'éventualité de modifications des faits qui ont conduit à établir une règle du droit. Assigner aux traités une durée trop longue ou indéterminée, c'est entraîner inévitablement, s'il se produit plus tard des changements essentiels dans les faits, la rupture de ces pactes et la déconsidération du droit conventionnel, en tant que source de re^ lations internationales.
4. La valeur général des traités, en tant que sources du droit , dépend donc:
a. De la détermination objectivement correcte de leurs rapports avec la création du droit par la reconnaissance et la coutume.
b. Du choix d'une matière susceptible d'être réglée à l'avance.
c. De la détermination de la durée des stipulations à convenir.
') Calvo, Droit international I, § 29: «Dans tous les cas, et quelle que soit la nature on la portée de leurs stipulations, les traités sont incontestablement la source la plus importante et la plus irrécusable du droit international.* Nous pensons qu'il en est ainsi uniquement de certains traités de paix, et encore pour certains périodes historiques seules.
*) Laurent, Droit civil international (1880) I, 11: »Les nations ne peuvent être obligées que par leur consentement; de là les traités qui forment la base du droit des gens positif.
Caractère historique des sources du droit des gens.
Ouvrages à consulter: Kohler, Bechtsgesehichte und Weltentmickelungy, dans la Zeitschrift fur geschichtltche Bechtsuissenschafty vol. V 3 (1884).
Ceux-là seuls peuvent approfondir la nature de sources du droit des gens et la portée de leurs manifestations, qui cherchent dans l'histoire les bases actuelles de ce droit. De même que les terres et les mers ^ limitent et s'influencent réciproquement, à la surface du globe, de même que des continents ont disparu au fond des océans et que des forces naturelles ont élevé la croûte terrestre pour lui faire servir d'habitacle aux humains, de même aussi agissent, dans la vie intellectuelle, des forces primaires qu'on peut considérer d'une part
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comme des manifestations tumultueuses de Félément mobile, d'antre part comme les couches du droit des gens, couches qui se manifestent dans les formes immuables de Tordre social. En tant que création succesive de l'histoire, le droit des gens universel ressemble à nn terrain solide, sur lequel se meut, en pleine liberté, l'humanité civilisée, tandis que les formes surannées disparaissent dans les fluctuations des contrastes d'un changement perpétuel, formes que le passé envisageait comme un terrain solide. En même temps ces mêmes fluctuations préparent des formations nouvelles.
La notion de l'histoire, dont Schiller fait une aréopage chargé de juger en dernier ressort les fautes et les mérites des nations, implique, pour les pays civilisés modernes, la notion d'une loi internationale. En effet l'historien, qui reflète l'idée morale de l'histoire et de l'humanité, ne saurait faire fonction de juge que s'il applique, aux destinées des nations, non point la mesure d'un jugement, troublé par des préférences ou des antipathies, mais celle qui s'est cristallisée dans les notions de droit international des grands siècles.
La notion d'histoire part, pour ce qui est du passé, de l'hypothèse que toute les peuples civilisés prouvent, vis-à-vis des siècles futurs, leur mission humaine par l'immortalité de leur civilisation, même lorsqu'ils ont perdu leur indépendance. Pour les temps présents, d'un autre côté, cette notion dérive du fait qu'aujourd'hui toute nation, bien douée et remplie de la conscience de sa mission civilisatrice, reconnaît clairement qu'elle a hérité du passé de peuples éteints depuis longtemps, et, d'autre part est constamment influencée par les nations encore vivantes. Le résultat imprescriptible et la mesure de ces influences réciproques, qui constituent les bases du jugement de l'histoire, se manifestent dans l'ensemble des principes du droit international qu'on jugeait autrefois exigés par la raison, mais qui sont en réalité, au point de vue du développement historique, qui se reflète dans les idées des nations civilisées, un fidéi-commis séculaire de l'humanité, un héritage de longue date et indestructible dans son ensemble. Cet héritage contraint souvent un pays à des appropriations sans qu'il ait conscience de leur nécessité, de sorte que, sur ce point, se répète la notion romaine d'une succession nécessaire dans l'histoire des peuples civilisés, succession indépendante de la volonté de la postérité et qui s'impose à eux.
Aux yeux des juges civils ou criminels les dispositions des codes et des constitutions passent pour des actes irrécusables de la volonté des pouvoirs politiques. Les jugements en dernier ressort sur les règles du droit des gens et leur création reposent, au contraire, sur l'hypothèse historique que le pouvoir interne des organismes publics peut disposer des ressortissants de nations isolées, mais qu'à l'extérieur, dans les relations entre peuples civilisés, il faut considérer ce pouvoir comme soumis aux nécessités de l'histoire, bien qu'au point de vue des jurisconsultes qui ne se préoccupent pas de l'histoire du droit, la mani-
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festation de ce pouvoir jusqu'au jour qui verra naître une civilisation générale plus élevée, ne puisse se traduire que par la réserve que s'imposent légalement les autorités publiques.
C'est dans la constatation de cette puissance intellectuelle qui domine l'histoire de tous les Etats, dont les gouvernements sont euxmêmes les sujets les plus directs, et qu'un Etat ne saurait pas plus détourner, par la force physique, que les vents qui le traversent ou les courants qui battent ses côtes, c'est dans cette constatation, disonsnous, que prenait racine l'erreur qui a conduit les savants à regarder les faits historiques en eux-mêmes comme des sources du droit des gens positif, alors qu'au contraire les règles des relations internationales, dérivant de l'expérience historique, ne peuvent acquérir de force juridique que lorsqu'elles se sont révélées, dans la conscience des peuples, comme inéluctables, imposant leur reconnaissance et par conséquent obligatoires, ce qui ne leur arrive parfois qu'après avoir été longtemps méconnues.
La grande msgorité des faits qui se produisent dans l'histoire contemporaine n'ont, au début, aucune qualité juridique, ce qu'on a reconnu en d'autres temps aussi. Les faits accomplis eux-mêmes, qui se maintiennent en contradiction avec le droit des gens en vigueur, n*ont jamais la portée d'un antécédent. Us ne peuvent le devenir que si la conviction unanime des nations leur a décerné après coup la qualité de poteau-frontière entre le juste et l'iiyuste.
Les grandes masses du droit conventionnel, dont l'étendue dépasse celle des autres sources du droit, font partie, de nos jours comme jadis, en majorité, des éléments mobiles du droit international, ce qui ne veut pas dire qu'il faille les négliger. En effet les formations nouvelles, en droit international, reposent sur les couches des forces, mentionnées dans les traités, d'un but conscient qui embrasse le droit des gens en général, et non point seulement les intérêts des années avenir.
En conséquence on aurait tort d'admettre qu'on puisse tirer des traités anciens l'essence de l'histoire du droit des gens général. Au contraire on pourrait affirmer que les traités reflètent les hésitations du droit, plutôt qu'ils ne créent un droit durable. Au point de vue historique le droit conventionnel moderne doit être considéré plutôt comme le droit d'un état de choses transitoire, par lequel, à l'aide de stipulations temporaires, on fait l'essai de ce qui, dans l'avenir, pourrait prétendre à être indépendant de la volonté des contractants.
Nous avons vu qu'il est divers degrés de civilisation dans la communauté des peuples européens. En conséquence la reconnaissance irrévocable d'obligations internationales, devenues historiquement nécessaires, n'ayant pu encore s'imposer aux nations moins développées, la travail de la création du droit, entre les communautés étroites et les pays en dehors de ces communautés, ne pourra se produire que par la voie du droit transitoire reposant sur les traités.
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L'histoire des relations internationales a pour but de démontrer lesquelles d'entre les règles du droit des gens sont enlevées à l'arbitraire de pays isolés, en tant que parties intégrantes de l'ordre de choses établi, d'héritage imprescriptible des nations civilisées et de puissance morale universelle. Cette histoire a encore pour but de déterminer lesquelles de ces règles, n'ayant trait qu'aux rapports de quelques Etats, ne possèdent qu'un caractère transitoire. C'est elle seule qui peut présenter des compromis à base scientifique entre les mani* festations des forces politiques et le point de vue exclusivement juridique dans l'étude du droit des gens. Les conflits entre ces forces et le point de vue des savants sont inévitables, si l'on persiste dans les errements actuels au sujet des sources du droit, si, en même temps, les organes de la diplomatie et de la politique confondent les prescriptions, historiquement données, du droit des gens avec les règles transitoires du droit conventionnel moderne, et que, d'autre part, les représentants de la jurisprudence, en suite de leur penchant à généraliser les décisions prises dans l'espèce, incorporent trop tôt, dans le droit des gens général, certaines stipulations conventionnelles purement temporaires et n'ayant, par conséquent, qu'une validité restreinte.
Ce n'est qu'en creusant les fondements de l'histoire et en revêtant ces fondements de matériaux durables qu'on pourra découvrir les lois que doit observer le droit des gens positif, en tant que puissance universelle, dont le bras se fait sentir dans la propagation de la civilisation aussi bien que dans l'histoire du droit. C'est ainsi seulement (lu'on pourra trouver les voies que devra prendre une réforme du droit des gens qui ait égard à l'avenir, et cela avec la prudence qui a compris que la continuité de l'histoire est la meilleure garantie du maintien du droit.
Tout exposé de l'histoire des relations internationales comprend deux parties:
1. L'exposé des faits du passé qui ont constitué la communauté durable et générale des nations.
2. L'exposé des idées qui sont à la base de la connaissance des relations internationales et qui ou bien, comme dans l'antiquité, suivent les faits qui ont précédé, ou bien, ainsi que cela se fait de nos jours, les précèdent pour les influencer.
Les premiers germes du droit des gens sont aussi anciens que Tinfluence de la civilisation d'un peuple sur celle d'un autre. En revanche ce n'est que beaucoup plus tard qu'on a entrepris l'étude scientifique de ce droit et des aspirations qui ont contribué à son développement. C'est pourquoi il est permis, ainsi que nous l'avons fait, de séparer l'histoire des relations internationales de celle de la théorie du droit des gens et des travaux qui lui ont été consacrés.
En conséquence la troisième partie exposera l'histoire des re-
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lations de peuple à peuple, la quatrième, celle des publications relatives au droit des gens.
Pour réaliser ce programme, nous n'accumulerons point des faits demeurés sans connexité. Nous nous contenterons, au contraire, d'exposer ce qui peut être regardé comme la cause, éloignée ou immédiate, des forces qui créent le droit, à notre époque, ou peuvent servir d'analogie dans l'appréciation des faits actuels.
Jf^o
ISIEME PARTIE.
