SUR LE DROIT MOSAÏQUE , ATTIQUE ET GERMANIQUE

Klopstock, par ses accents de poète, avait ranimé le rjénie de l'Allemagne. En face de la philosophie française, qui régnait eu maîtresse et avait à Berlin un disciple sur le trône , il ne craignit pas de se livrer à des inspirations religieuses et nationales. A Klopstok succéda Lcssing,à la fois critique et dramaturge , précurseur de Schiller et de Goethe , ces deux grands artistes qui vinrent enfin associer l'Allemagne à la gloire littéraire de l'Angleterre et de la France.

La jurisprudence va recevoir une impulsion de la littérature j à Heineccius et à Bach succéderont des esprits originaux et allemands. L'ère de l'école historique va s'ouvrir; mais, reraar(juoii.s-le , la révolution juridique n'a pas suivie iinmédialement Leihnilz , Thomasius et Wolf,

ÉCOLE HISTORIQUE ALLEMANDE. ' 257 qui , en réalité , en sont les moteurs : elle n'est venue qu'après que des littérateurs et des philosophes eurent pris les devants -, la jurisprudence n'a brillé qu'après la littérature et la philosophie.

En Italie et en France, Vico et Montesquieu avaient agrandi la philosophie de l'histoire et du droit. Le premier, dans un coin de l'Italie , génie solitaire , grand par luimême, avait tracé les principes de ce qu'il appela la science nouvelle. Puisant à deux sources, la philosophie et la philologie , il voulut exposer à la fois l'histoire réelle de l'humanité et sa destinée rationnelle. Marier d'une manière indissoluble la philosophie et l'histoire , le monde des idées et la chaîne des faits , et de tout cela composer , sous l'inspiration et dans l'enthousiasme de la religion catholique , un ouvrage original sous des formes bizarres , où à chaque pas la scolastique et la poésie se heurtent, où , pour ainsi parler , on sent plutôt la divination que la critique , voilà Vico -, c'est un poète qui souvent a chanté ce qu'il ne savait pas. Quatre ans après la mort de Vico , qui emportait avec lui le dédain de ses contemporains, la conscience de son génie et l'opiniâtre certitude de son immortalité , parut l'Esj)rit des lois. Ici c'est un philosophe qui , au sein du peuple le plus civilisé et le plus intelligent, considère l'histoire de toutes les nations, leurs mœurs , leurs législations -, où il expose l'esprit des lois qui ont été faites jusqu'à lui, où il écrit à grands traits l'histoire universelle-, admirable monument qui vivra toujours comme le plus étonnant mélange de l'imagination et de la raison.

Qu'avaient fait Vico et Montesquieu , si ce n'est de considt'rer, comme l'avait pensé Pascal, tottte la suite des hommes pendant le cours de tant de siècles comm^ un mém.e hom,me qui subsiste toujours et qui apprend continuellement? Ils avaient tracé l'histoire de l'humanité, qui à leurs yeux doit marcher en avant sans jamais être oublieuse du passé -, ils avaient , en réalité , fondé cette école, depuis appelée historique ^ qui demande au passé savamment étudié , interrof[é sans passions , des leçons* pour l'avenir. Mais la route indiquée était à parcourir. Il fallait , avec le secours de l'érudition , de la philologie et de la critique , étudier chaque peuple , ses mœurs , ses lois , substituer aux rêves de l'imagination , aux présomptions du génie , l'impartiale vérité ; descendre dans une analjse infinie pour justifier ou démentir d'audacieuses synthèses. L'Allemagne , s'associant à la France et à l'Italie, se chargea de cette tâche : c'est ainsi que , pour élever l'édifice de la véritable science , chaque nation arrive à son tour , semblable à ces tribus d'Israël venant l'une après l'autre apporter leur offrande à l'autel du vrai Dieu.

L'esprit historique et national avait commencé de résister en Allemagne quand la philosophie française voulut y improviser une législation dans le code prussien. Justus Moeser , dont VHistoire rrOsnobruck est capitale pour l'étude de la constitution germanique , et Jean Schlosser , combattirent en faveur delà science et des mœurs de l'Allemagne. Ils furent comme les précurseurs de ce qui , plus tard , s'appela l'école historique. *

Vers 1790 , un jeune docteur en droit, Gustave Hugo,

qui avait reçu les leçons et les conseils de Heyne et de Spittler , entreprit de réformer l'ëtude de la jurisprudence; par des cours , la publication d'ouvrages périodiques et de livres élémentaires, la composition d'une histoire du droit romain, il changea l'enseignement universitaire, ré\reilla le goût des fortes études et de la vérité historique. Il entama la réforme de la science du droit par l'histoire. Préoccupé vivement du droit romain , il eu traça les destinées et les révolutions en adoptant les divisions chronologiques de Gibbon (1), et succéda à l'influence de Bach. De cette position historique , Hugo, en jurisconsulte complet , sut embrasser toutes les faces de la science du di'oit , et fit preuve d'un esprit étendu et encyclopédique , qualité sans laquelle un réformateur ne saurait triompher. Certes ce qu'il a écrit sur la philosophie même du droit est étrange, bizarre, étroit; mais le service qu'il a rendu est d'avoir assigné à la philosophie sa place dans le système entier de la science. Voilà pour sa physionomie générale. Il faut ajouter qu'il est consommé et profond dans le droit romain, dont il a agrandi l'histoire; ses travaux sur cette partie de la science feront surtout vivre son nom , et il serait heureux que le professeur de Goettingue eut écrit ses doctrines et ses recherches dans un style plus clair et plus historique (2).

(v) La première édition de l'Histoire du droit romain de Hugo parut en lygo , la première édition de soïi Manuel du droit naturel en 1798. (2) Le cours complet de jurisprudence écrit par Hugo, Lehrbuch

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Cramer et llavibold se joi{;nireiit à lui dans ses entreprises de réforme, llaubold a un tout autre c-araclère que lluj'o-, il écrivit presque toujours eu latin, et fut pour ainsi dire comme l'écrivain classique de celte révolution littéraire, il s'attacha au droit romain sous le double rapport de l'histoire et de la littérature, et l'éclaira par la philologie et la bibliographie (i).

eines civilistichen Cursus, se compose i" d'une Encyclopédie, dont la sixième édition a paru en i823 ; 2" d'une Histoire du droit romain jusqu'à Justinien , dont la dixième édition a paru en 1826; 3° d'une Histoire littéraire du droit depuis Justinien , dont la deuxième édition a paru en 1818 ; 4* "^ ""^ Cours de droit naturel, dont la quatrième édition a paru en 1819 ; 5° d'une Clirestomathie , dont la troisième édition a paru en 1820 ; 6" d'un Manuel du Digeste, dont la deuxième édition a paru ea 1828 ; 7° d'un Manuel du droit romain moderne , dont la sixième édition a paru en 1826.

Il y faut joindre son excellent Magasin civil , Civilistiches Magazin , indispensable pour l'étude du droit romain.

Hugo a aussi écrit une loule d'articles dans les Anzeigen de Goëltingue. Il s'est occupé , dans ces derniers temps , de les recueillir en deux volumes : ce sont comme des mémoires sur la science du droit en Allemagne depuis quarante ans.

(1) Voici les principaux ouvrages de Haubold :

Institulionum juris romani privati historico-dogmaticarum lineamenta observationibiis maxime litterariis distincta , dont la 2' édition a paru en 1826.

Inslitutiones juris romani liltoraria;, 1818.

Doctrinse Pandectarum lineamenla , 1820.

Manuale basilicorum , 181g.

Opuscula academica, i*"^ vol. , édit. de Wenck , i825.

Les élèves de Haubold ont consigné ses doctrines dans un grand nombre de dissertations isolées. — Haubold a écrit sur le droit saxon.

Mais l'homme qui devait surtout donner à cette jurisprudence historique éclat et profondeur n'a pas encore paru. En i8o5, IM. de Savigny publia son Traité de la possession. Le sujet r>eul indique quel était alors l'esprit des études de l'Allemagne. La possession telle qu'elle se pratiquait chez les Romains est une idée entièrement nationale ; pour la comprendre il faut connaître Rome , saisir en historien l'originalité de sa jurisprudence dans ses nuances et ses détails , et cependant il faut en même temps arriver sur les points de doctrine à des conclusions dogmatiques. M. de Savigny ne fut pas inférieur à son sujet ; il fit le plus beau livre de droit romain qui ait été écrit depuis le seizième siècle. Quand on étudie son Traité de la jjossession , on y trouve le plus heureux mélange des deux grandes méthodes qui s'étaient partagé le seizième siècle , de la méthode de Cujas et delà méthode de Doneau. Cujas excelle dans l'exégèse, Doneau dans la dogmatique : M. de Savigny concilie ces deux procédés, les tempère, les complète l'un par l'autre, et est à la fois philologue ingénieux et logicien profond. Doneau s'était montré supérieur à Cujas sur la matière de la possession -, M. de Savigny adopta en partie ses théories , les mit en vive lumière. On ne saurait trop louer son style juridique : c'est une combinaison , une harmonie de la réalité historique avec ce que le dogme du droit positif a de finesse et de subtilité (1).

(1) En 1827 nous avons analysé le Traité de la possession dans une

Cependant le philologie commençait sur tous les points à accomplir sa mission de lier la chaîne des temps et de nous rendre familiers avec l'antiquité et les peuples qui nous ont précédés (i). Voss , par ses traductions d'Homère et de Virgile, avait relevé le culte et l'intelligence des anciens ; et le goût désintéressé de la science et de l'histoire cherchait partout à se satisfaire.

En loii, M. Xiebuhr publia la première édition de son Histoire romaine. Ce fut comme une sorte de révélation : Rome , ses origines , l'antique Italie avec ses races et ses peuplades, le patriciat et son mystérieux esprit, furent comme ressuscites ; on admira ces conjectures hardies qui rappelaient Vico -, cette imagination puissante, cette philologie ingénieuse, qui donnaient la vie à ce que l'antiquité avait de plus primitif et de plus obscur ; ce style à la fois âpre et brillant, mélange d'abstractions et d'images, et dont la poétique rudesse semble s'inspirer quelquefois d'Ennius etdeCaton (2).

L'an 1814 ? où les armes et la fortune de la France succombèrent, fut pour l'Allemagne une époque d'affranchissement et de réveil. Libre de notre domination, elle re-

disscrtalion intitulée : De possessione analytica Savignianeœ doctrinœ expositio .

{\) Voyez M. Miehuhr , préface <ie la seconde édition de son Histoire lomaine.

(2) 11 fnnt comparer Waclismuth et Guillaume de Schlegel avec Niehuhi.

ÉCOLE HISTORIQUE ALLEMANDE. a/p

trouva avec l'indépendance de son territoire toute l'énerfjie de son intelligence-, et le génie allemand, que notre impérieuse influence nvait asservi et découragé , reprit sa marche avec vigueur. Déjà, en i8i3, l'université de Berlin s'était ouverte , et pendant nos revers l'Allemagne savante se plongea dans l'étude avec une exaltation qui n'était pas sans orgueil.

Néanmoins, notre domination et nos lois , dont l'Allemagne était affranchie , n'avaient pas également affecté les esprits et les cœurs. Beaucoup alors portaient à tout ce qui était français une haine inexorable, qui ne composait avec rien. Mais d'autres, tout en maudissant notre joug , n'avaient pu s'empêcher d'être frappés de notre administration une et régulière, de notre législation simple et uniforme : aussi conçurent-ils la pensée de concilier avec le respect de l'esprit national quelques innovations importantes. Telles étaient les vues du célèbre Thibaut , professeur à Heidelberg , en écrivant, en i8i4 > sur la nécessité d'un code civil commun à toute l'Allemagne (i).

M. Thibaut , avec une vue complète de la science du droit, la tournait surtout à l'application et à la pratique ; chez lui quelques idées philosophiques, la connaissance de l'histoire , une érudition saine, concouraient dans une assez juste mesure à former un jurisconsulte plus préoccupé

(i) Ul)er die Nothwendigkeit eines allgemeinen burgerlichen Reclus fur Deutschiaud. — Ce petit écrit se trouve dans un recueil de différents traités sur le droit civil , du même auteur.

de l'application immédiate de la science que des spéculations désintéressées delà pure théorie. Il a systématisé les Pandectes, et a traité plusieurs points isolés du droit romain.

L'Allemagne est libre, écrirait ce jurisconsulte : c'est aux bons citoyens , aux vrais Allemands, à se réunir pour faire disparaître tout ce qui peut rester de l'esprit français. L'unité politique et le pouvoir dans une seule main seraient mortels à l'Allemagne. Mais l'uniformité de la législation civile peut seule la sauver de l'anarchie dont elle est menacée. Le droit allemand et le droit canonique sont à la fois confus et incomplets. Le droit romain, dont certaines théories sont excellentes , ne sera jamais entièrement connu : d'ailleurs, il ne mérite pas toutes les louanges exagérées dont il a été l'objet , et Leibnitz , entre autres, l'a exalté outre mesure (i). Au surplus, il n'est pas sensé de vouloir en faire à l'Allemagne une application immédiate. Rien de plus antipathique au génie allemand que le génie romain. Et puis les textes du droit romain ont d'innombrables variantes : le sort des justiciables dépendrait donc des travaux et des conjectures des savants. La science elle-même souffrirait d'un état de choses aussi bizarre : il vaut mieux pour elle, pour la philologie et l'histoire du droit, subsister à part. D'ail-

(i) On a pu voir cepeiniant ([ue Leibnitz n'a pas dissimulé les défauts (lu droit romain ; mais, pour avoir son opinion tout entière, il faut rapprocher dilTérents passages.

leurs , avec un code uniforme, l'enseignement académique acquerra de l'unité ; et de cette façon s'effectuera l'union si précieuse de la théorie et de la pratique. Cependant les peuples seront heureux -, l'administration de la justice n'aura plus rien d'arbitraire ; le caractère national, débarrassé de minuties locales, deviendra plus libre et plus large. Qu'on n'oppose pas que le droit est éminemment variable, qu'il dépend des lieux et des temps : loin de là , le droit est fait pour triompher des habitudes et des inclinations des hommes , pour corriger les sociétés et les influencer. Il faut donc à l'Allemagne un code commun , qui , recueillant les leçons du passé , résumant les richesses et les progrès de la science, donne au pays une justice uniforme et constante, en laissant à l'érudition une entière indépendance.

A cette proposition de réforme , les esprits s'émurent et se partagèrent. Plusieurs inclinèrent vers Thibaut-, mais les jurisconsultes chez qui l'amour de l'antiquité et des coutumes nationales était une religion et une doctrine répugnèrent aux innovations demandées. A leur tête, M. de Savigny se déclara contre le projet d'un code général, dans l'écrit intitulé De la vocation de notre siècle pour la législation et la jurisprudence. Ce petit écrit , espèce de pamphlet scientifique , tracé vivement , avec passion , l'ut comme le manifeste de l'esprit historique qui animait l'Allemagne. En voici la substance :

Les jurisconsultes doivent s'associer à l'élan du pays. Deux opinions les divisent : les uns veulent l'entier rétablissement de la législation et de la juridiction nationales 5

les autres proposent la création d'un code général à toute la confédération germanique. Cette dernière opinion se rattache aux doctrines philosophiques de la dernière moitié du dix-huitième siècle. Alors on tendait à la perfection indéfinie, universelle; ou méprisait tout ce qui était national , historique. Ainsi , en législation , on voulait des codes nouveaux, précis, abstraits-, on se riait des coutumes et de l'empire des mœurs. Il faut le dire , c'était l'opinion des peuples -, et les gouvernants pouvaient à peine adoucir et tempérer cette pente à l'abstraction philosophique. Aujourd'hui , tout est changé : l'amour de ce qui est national, le sens historique, se sont réveillés*, ou n'estime plus les théories et les abstractions qui ne reposent sur rien de réel-, ceux même qui demandent un code général s'appuient sur des motifs pratiques (i). Mais ils ont sur la nature du droit positif des idées étroites et mensongères. A leurs yeux, le droit, dans son état normal , n'est que le résultat des lois , c'est-à-dire des dispositions expresses du pouvoir-, de façon que la législation n'a qu'un fondement tout-à-fait arbitraire , et que le droit d'aujourd'hui peut n'être pas le droit de demain. Aussi , suivant cette opinion , un code complet et uniforme est-il pour un peuple le premier des besoins ; sans code, il est abandonné aux coutumes. Les faits démentent hautement cette maigre théorie du droit : car, si nous

(i) Les théories «le Bentliam sont toujours restées étrangères i-n Aile magne, ménieaux partisans de la codiiicatiou.

rencontrons l'histoire primitive d'un peuple , nous trouvons que sou droit civil a un caractère propre, déterminé, comme sa langue, ses mœurs, sa constitution politique. Rien, à la vérité, ne se détache ni ne se dessine en s'isolant de l'ensemble, mais tout subsiste d'une vie commune , tout respire dans la conscience nationale. La jeunesse d'un peuple est pauvre en idées, mais elle est vivante et robuste : le droit civil se ressent de cette indif^ence vigoureuse. On ne l'ait point encore , pour l'expliquer, de livres et de discours; mais néanmoins les rapports de famille et de propriété se manifestent avec énergie. Et comment? Par des actes symboliques, drame où se représente la conscience, où se jouent les idées de la nation : les peuples de l'antique Italie et les anciens Germains en témoignent. Plus tard , quand les facultés d'uu peuple se développent , le droit civil se distingue et s'abstrait; les jurisconsultes arrivent; leur science se met à commenter ce qui n'avait vécu jusque alors que dans la conscience nationale; à côté de l'élément politique paraît l'élément technique. Ainsi le droit existe d'abord par les mœurs et les croyances , ensuite par la science. Hugo et Mœser avaient déjà saisi quelle était, en législation, la part de l'histoire.

Loin donc que les lois , c'est-à-dire les dispositions expresses du pouvoir , constituent le droit, elles peuvent souvent le corrompre et le dénaturer. Elles exercent surtout leur influence par les codes. Les codes sont une espèce de programme légal par lequel l'état abolit tout ce qui n'est pas lui. Ce qui les constitue et les caractérise est

la sanction suprême de l'état , qui leur assure ainsi une supériorité défait sur les autres ouvrages.

Si l'on veut promulguer un code utile, il faut choisir l'époque où la science du droit sera vigoureuse et aura atteint son plus puissant développement. Un code ne doit contenir que les principes d'où découlent les décisions des espèces : car le droit , comme la géométrie , subsiste par des points fondamentaux et générateurs , et la science du Jurisconsulte consiste à saisir les conséquences dans l'intelligence des principes. Aussi, rédigez-vous un code à une époque où la science est faible et pauvre, votre chétif ouvrage sera funeste au pays. Le code promulgué paraîtra régir l'administration de la justice, et ne la régira pas. Comme les jurisconsultes ne seront pas assez forts pour l'interpréter scientifiquement , son application sera tout arbitraire j et la science, méconnue dans le livre destiné à l'exposer, sera encore travestie sous les noms de jurisprudence, d'analogie, de nature du droit. Voilà pour lépoque même de la confection du code; mais l'avenir sera plus compromis encore. Si la science se réveille de sa faiblesse , fait quelques pas , et tend à se rapprocher du siècle et de sou esprit , elle rencontrera le code et ses formules comme obstacle à ses progrès. Elle devra s'arrêter devant une législation de fait en possession du pouvoir. Aussi peu d'époques conviennent à la création d'un code. Dans la jeunesse d'un peuple, il y a bien la conscience du droit j mais la langue est indigente et rude, et les formes logiques et artificielles ne se développent pas encore : témoin, dans l'antiquité , les Douze- Tables ,

el pour les modernes, le moyen âge. Dans les temps de décadence, la conscience du droit s'est éteinte, et la langue s'est flétrie : il n'y a ni la forme ni le fond. Reste donc cette époque intermédiaire où la forme est à sa perfection j ' mais alors on ne sent nullement le besoin d'un code. On le sentirait tout au plus pour les temps de dépérissement qui doivent suivre-, mais les siècles forts et puissants sont rarement disposés à prévoir les infirmités à venir de leurs descendants.

Interrogez l'histoire du droit romain. Si, au troisième siècle de l'ère chrétienne, la jurisprudence parvint dans Rome au développement que nous savons, c'est que les temps antérieurs avaient longuement préparé cette littérature brillante du droit. Les Romains , sous l'ancienne république , savaient à la fois respecter l'antiquité et ne pas se refuser aux innovations importantes. Aussi, dans leur constitution politique et leur droit civil, rattachent-ils toujours aux coutumes et aux mœurs des ancêtres les changements nécessaires. Chez eux , rien ne se rompt violemment, ne fait schisme avec le passé j tout s'enchaîne et se continue : ils sont en même temps antiques et novateurs. De là leurs fictions en droit civil par lesquelles ils savaient à la fois satisfaire aux progrès et aux idées de la civilisation , et garder à l'antiquité une pieuse fidélité. Ainsi, aLU\)Tès de l'hérédité YÏnt se "^IdiVex la possession de biens, auprès de la revendication V action puhlicienne, auprès des actions directes les actions utiles. Qu'on n'attribue donc pas uniquement l'excellence du droit romain au troisième siècïe : elle appartient à l'histoire entière de

>jo ÉCOLE HISTORIQUE ALLEMANDE.

Koriie , qui témoijjne clairement que les coutumes et les mœurs faisaient le fond du droit, et que les lois proprement dites exercèrent peu d'influence tant qu'on garda les coutumes et les mœurs. Alors on ne songeait pas à un code. Même à l'e'poque classique de la jurisprudence, cette pensée ne vint ni à Papinien, ni à Ulpien , ni à Paul , qui étaient préfets du prétoire, et qui certes ne manquaient ni de crédit , ni de sollicitude pour le droit. Au contraire, deux siècles auparavant , César , dans le sentiment de sh force et l'intérêt de son pouvoir, avait conçu le projet d'un véritable code (i). Au sixième siècle, quand tout s'en allait de corruption et de langueur , plusieurs codes se succédèrent rapidement : l'édit de Théodoric , le Breviarium chez les Yisigoths, le Papien et les livres de Justinien (2).

Après ce coup-d'œil sur le droit romain, AI. de Savigny examine l'Allemagne, et s'attache à démontrer que ni ses mœurs, ni son état politique, ni sa langue encore obscure , ne peuvent se plier à la rédac-tion uniforme d'un code civil. Il passe ensuite à l'examen des trois codes en vigueur en Europe, le code autrichien, le code prussien, et le nôtre. Dans la chaleur de la controverse et d'un patrio-

(1) Sueloii. Cœsar, c. 44 • J^'-'' ciuile adcertuni nioduin rcdigtre , alquc tx iminensa diffusaquc legum copia ojitima quœque et iiccussaria ut j)arcissinius conferrc libros.

(2) Voyez sur ces dillcreiils codes le secoad \olunie de l'Histoire du droit romain pendant Ir moyen à^i- , et notre Analyse raisonnée.

tisme blessé, il critique sans ménagement notre code civil , et Ton ne peut se dissimuler la justesse de ses savantes censures sur plusieurs points. Il signale surtout :

La faiblesse des discussions du conseil d'état sous le rapport de la science -,

L'insuffisance des connaissances historiques des rédacteurs ;

Le plan du code, calqué sur les Institutes de Justinien -,

La théorie des nullités , si incohérente et si défectueuse.

A ses yeux , la confection des trois codes est vicieuse , et leur influence funeste. Ni la pratique ni les études théoriques n'ont de vigueur et de liberté sous le régime d'une législation dont la faiblesse et les formules ne changent pas , et qui devient le refuge officiel de la médiocrité et de l'ignorance. Ainsi l'Allemagne , conclut M. de Savigny , peut choisir entre un état d'inertie et d'oppression scientifique , et une science toujours progressive et vivante. Qu'elle se garde de fixer par voie d'autorité ses doctrines et son intelligence.

Cette vive réponse de M. de Savigny aux partisans des codes fît explosion. Désormais la polémique était instituée. Thibaut répliqua (i). Pour soutenir et développer

(i) Voyez un tableau complet de !a polémique sur la codification, tracé par M. de Savigny lui-même dans le troisième volume de son Journal historique , et que depuis il a rais en appendice de la seconde édition de la Vocation , faite en 1828.

ses doctrines, M. de Savigny fonda, avec MM. Eicchorn et Gœschen , son célèbre Journal historique {Zeitschrift fur Geschichtliche Bechtsicissetischaft). C'est alors que son école s'appela par excellence l'école historique. Quelques champions subalternes vinrent aussi se joindre à la querelle et l'envenimer -, si bien que pendant quelque temps une discussion aigre et passionnée divisa en deux camps opposés les jurisconsultes et les savants. Enfin les deux chefs, MM. de Savigny et Thibaut, se rapprochèrent un peu •, insensiblement cette guerre intestine s'apaisa , et de grands et pacifiques travaux vinrent remplacer ces luttes passagères. Il ne faut donc pas s'y méprendre, la querelle de la codification n'est qu'un épisode pour l'école historique. Ce devait être. Les codes ne se font pas dans un pays parce que les jurisconsultes les réclament et les veulent. Les événements politiques seuls les amènent. Ils sont un instrument de puissance ou de révolution , et l'on ne consulte pas la science sur leur opportunité. Ainsi César, ThéodQric, Justinien , Frédéric et jN'apoléon , méditent ou instituent des codes pour mieux établir l'uniformité et la force de leur gouverneuîent. Les légistes sont bien convoqués à l'œuvre; mais pour eux pas d'initiative, de puissance véritable : ils exécutent l'ouvrage qu'on leur a commandé. Ainsi encore Bentham , ennemi démocrate des lois de la vieille Angleterre , pousse à la réforme parlementaire, à la confection d'un code général; c'est un radical qui demande la victoire aux armes qui jusqu'à présent n'ont servi que le despotisme. L'érudition et la science préparent les matériaux, mais elles n'en dispo-

sent pas : une autre puissance les ordonne ou les disperse suivant les destinées paisibles ou orageuses des nations. L'Allemagne en est encore à la plus belle éducation scientifique qu'ait jamais fait un peuple , et , comme le lui a dit M. de Savigny , elle doit attendre.

Cependant l'école historique, débarrassée des tracasseries polémiques , reprit son véritable caractère d'enquête impartiale et universelle. Elle avait été entraînée , dans la chaleur de la querelle et par le besoin de se défendre, à s'élever contre la philosophie, contre les théories et les spéculations de Tintelligence , toujours respectables et sacrées , niême quand, destituées de l'autorité de l'expérience, elles se portent avec audace en avant des sociétés, qu'elles ne doivent entraîner et convaincre que plus tard. Mais désormais l'histoire fut étudiée pour elle-même, sans arrière-pensée. M. de Savigny publia successivement quatre volumes de sa belle Histoire du droit romain pendant le moyen âge. Son Journal historique se remplit d'essais originaux sur l'histoire et la législation. M. Niebuhr (i) donna le premier volume de la seconde édition de son Histoire romaine, ouvrage monumental, qui exposera l'histoire de Rome jusqu'à Auguste , dans lequel l'historien a déposé ses opinions arrêtées , et dont la

(i) M. Niebuhr coopère aussi à la rédaction d'un journal scientifique , qui est consacré à la jurisprudence , à la philologie et à l'histoire : Rlieimisches Muséum .

pronière (-dition ne doit être considérc^e, ainsi le veut l'auteur, que comme un essai de jeunesse.

Voilà les véritables mérites de l'école historique, voilà les grands travaux qu'il faut connaître (i). Avec le goût et la méditation de l'histoire, on apprend les origines de la législation nationale, son cours à travers les âges et les révolutions , les formes nouvelles qu'elle a prises , les anciennes qu'elle a dépouillées ; on restitue à chaque siècle ce cpii lui appartient-, on ne s'imagine plus que tout est d'hier, et que les lois qui nous gouvernent sont tombées du ciel comme les boucliers saliens-, et alors, s'il y a des changements à tenter, des réformes à poursuivre, l'histoire ayant fait son enquête, la philosophie peut prononcer.

C'est avec une grande sagacité que M. de Savigny choisit le sujet de son histoire: en effet , il était capital pour l'école historique de démontrer l'importance du droit

(i) Le lecteur remarque que , fidèle à notre plan , nous ne nous arrêtons qu'aux ouvrages produits par les chefs d'école ; mais, à côté et audessous d'eux, il y a d'innombrables ouvrages et[opuscules d'érudition historique produits sur tous les points par l'inépuisable Allemagne. C'est seulement par la lecture attentive de sa littérature périodique, et la comparaison des journau.\ de ses difTérentes universités , qu'on peut connaître cette fécondité intarissable qui, surtout en philosophie, en jurisprudence et en histoire , ne permet pas à une opinion , à une théorie , d'être un instant sans contradicteur. Sans doute, dans cette mobilité infinie de la science, tout n'est pas également riche et précieux : n'importe, vaut mieux à l'esprit humain l'exubérance que la pauvreté.

romain par le tableau de ses destinées et de son histoire, de raconter sa durée en Europe , son éternelle présence dans les mœurs et dans la civilisation du moyen âge, et comment, sans interruption, il avait constitué jusqu'à nos jours avec le christianisme et les établissements germaniques le droit européen. Malheureusement , à ces vues si profondément historiques (i) M. de Savigny ne joignit pas le jugement rationnel du philosophe : on dirait que c'est comme un parti pris par cet illustre jurisconsulte de fuir tout ce qui ressemble à une idée philosophique, qu'il craint la philosophie comme quelque chose de révolutionnaire et de funeste à la jurisprudence j mais c'est précisément cette préoccupation qui a fait de M. de Savigny l'expression la plus tranchée, la plus nette et la plus brillante de l'école historique; il en est le chef, l'écrivain à la fois profond et populaire, et le représentant. De là aussi la vive réaction de la philosophie à laquelle nous allons bientôt assister.

Cependant la science s'enrichissait de précieuses découvertes. Les Institutes de Gains, des fragments nombreux du code Théodosien , les fragments dits du Vatican , la République de Cicéron , plusieurs fragments de ses discours , les œuvres de Fronton , les Lettres de Fronton et de Marc-Aurèle , la Rhétorique de Julius-Victor, des fragments de Symmaque, de Denys d'Halycarnasse, de Lydus

(i) Voyez , à l'Appendice , noive analyse iaisonnée.

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sur les magistratures de la république romaine, furent pour lajurisprudence et la piiilologie d'inestimables conquêtes (i).

C'est ainsi que , depuis 1 790 jusqu'à nos jours , la jurisprudence historique , régénérée dans ses sources , poursuit ses études ♦, mais l'érudition ne s'est pas uniquement occupée du droit romain. Dès 1770, vingt ans avant l'apparition de Hugo , Michaelis , théologien rationnel , avait publié son Droit mosaïque {jyiosaisches Recht) , et ouvrait ainsi l'ère nouvelle des saines études de la théologie historique. Eicchorn lui succéda en le réfutant sur plusieurs points. Son fils fit, sur le droit germanique, Deustsche Staats und Rechtsgeschichte, un ouvrage capital, avec lequel il faut citer les travaux de Moeser , de Rogge et de Grtmm. Ce n'est pas tout : la législation des Grecs et le droit attique furent profondément explorés par HuUmann, Platner , Bunsen , Meier et Heflter.

A côté de ce développement général de la science historique il ne faut pas oublier les jurisconsultes criminalistes qui procédaient en ligne directe de la philosophie rationnelle de Kant. L'école de Voltaire , avec sa philanthropie ardente et mobile , avait inspiré Beccaria , âme pure, esprit médiocre. Kant et son criticisme imprimèrent aux jurisconsultes qui cherchèrent le fondement de la pénalité

(i) Voyez le tableau de ces découvertes dans les deux premiers numéros du Krilische Zeitschrift fur Reslchsuisxenschaft , rédigé par le professeur Schrade à Tuliingue.

ÉCOLE HISTORIQUE ALLEMANDE. aSy

un caractère rationnel et scientifique. Sans doute depuis Kant ^ et à commencer par Fichte , de profonds dissentiments séparent les criminalistes allemands, notamment de nos jours MM. de Feuerbach etdeGrolman. Les systèmes se sont développés et combattus dans une variété infinie(i). Le sensualisme même s'est montré quelquefois dans les théories des jurisconsultes 5 mais toujours c'est de l'étude de l'homme , de la psychologie, que procèdent les systèmes. Ajoutez aussi que la science et l'histoire du droit fortifient en Allemagne les théories et les spéculations abstraites (2), et vous concevrez quelle opposition vive, quel contraste tranché, forment avec l'école philanthropique de Voltaire les criminalistes allemands , les systèmes divers de Fichte, Feuerbach, Grolman, Henke, Schulze, Hegel , Spangenberg , qui tous s'appuient à différents degrés sur la connaissance de l'homme et de l'histoire , et dont l'origine dans la chronologie de la science remonte à l'avènement de Kant.

L'Allemagne méridionale , voisine de la France , qui pendant plusieurs années lui communiqua ses mœurs et ses lois , incline sensiblement aujourd'hui à des projets de réforme dans la législation par la voie de la science. Recherches historiques, plans de code, idées dogmati-

(1) M. de Feuerbach donne, au commencement de son Lehrbuch des peinlichen Rechts , une liste des criminalistes ; lo*' édit., 1828.

(2) Voyez les Archives du droit criminel de M. Mittermaier , et le projet de code pénal rédif^é par M. Zachari.ie.

ques , semblent conrourir à ce but. Cette année même deux célèbres jurisconsultes d'Heidelberjj, MM. Mittermaier et Zachariae ( 1 ) , ont fondé un journal critique de jm-isprudence et de législation étrangères , où les jurisconsultes des différents pays auront un centre commun de communication et de doctrine , espèce d'enquête européenne sur les théories et les faits.

Dans cette richesse et cette variété de la jurisprudence en Allemagne, on sent la vie et le progrès. Depuis 1790 la théorie y continue ses paisibles agitations; et cependant nous, en France , nous faisions de la pratique à la tribune et sur les champs de bataille.

(1) Ces deux savants ont depuis long-temps Lien mérité de la science par d importants travaux. M. Mitlermaier a publié plusieurs ouvrage» sur l'histoire et la théorie de la procédure criminelle ; il est un des principaux rédacteurs du recueil intitulé : Archiu fur die duilisùche Praxis , Archives pour l'application du droit civil ; ainsi que d'un autre , spécialement consacré au droit criminel : Neues Archiu des criminaZ/5r//e72 iîft/i/i , Nouvelles archives du droit criminel. M. Zachariœ a écrit plusieurs ouvrages sur le droit public, un projet de code pénal, et un excellent Manuel de droit civil français, composé d'après notre code, que nous regrettons infiniment de ne pas soir traduit.